第七章　违约责任

第一百零七条　〔违约责任〕

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

条文注释

对于违约责任的构成要件，我国合同法采用一要件说，也就是说，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为。只要当事人有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的事实存在，则该方当事人就得承担违约责任，不论其主观上是否有过错。当事人有违约行为，这是承担违约责任的唯一要件。

我国法律规定的承担违约责任的方式主要有要求违约方继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或者适用定金。

配套规定

《民法通则》(2009年8月27日)

第106条　公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

第134条　承担民事责任的方式主要有:

(一)停止侵害;

(二)排除妨碍;

(三)消除危险;

(四)返还财产;

(五)恢复原状;

(六)修理、重作、更换;

(七)赔偿损失;

(八)支付违约金;

(九)消除影响、恢复名誉;

(十)赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

第一百零八条　〔预期违约〕

当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

条文注释

预期违约，也称为先期违约，是指在履行期限到来前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者以其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。预期违约包括明示毁约和默示毁约。明示毁约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来后不履行合同。默示毁约是指在履行期到来之前，一方虽然没有明确表示不履行债务但以自己的行为或者现状表明其将不会或不能履行债务。“以自己的行为表明”是指一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到其在履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。由于这两种违约行为发生在履行期限届满之前，因此，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任。

预期违约的构成要件是:其一，违约的时间必须是在合同有效成立之后至履行期限届满之前;其二，违约必须是对合同根本性义务的违反，即导致合同目的落空，体现为不履行合同义务。其三，违约方不履行合同义务无正当理由。如果债务人有正当理由拒绝履行债务的，例如拒绝履行诉讼时效已届满的债务则不构成预期违约。

案例注释

案例40:以自己的行为表明不履行合同义务构成预期违约

2003年1月8日，被告雷某某向原告林某某出具了1份借据，内容为:“本人向林某某先生借用人民币叁拾陆万元整。拟于2003年3月15日前全数归还”。雷某某于其后归还了10万元给原告。2003年12月15日，雷某某向原告出具1份还款计划，内容为:“本人欠林某某先生人民币贰拾陆万元整。现作出还款计划如下:于2004年4月15日前偿还人民币贰拾万元整;余下的陆万元在2004年12月31日前尽早偿还”。次日，赵某在上述还款计划的下方写下“如雷某某到时无力偿还，本人愿负责担保清还。赵某”的字句。之后雷某某仅于同年4月13日归还了4万元。原告追收无果，遂起诉。

一审法院判决:被告雷某某向原告林某某清偿借款本金22万元及利息，赵某承担连带清偿责任。

被告不服一审判决，提出上诉。

佛山市中级法院认为，赵某认为涉诉债务尚未到期不应承担连带清偿责任。但因债务人雷某某于第一期还款期限内仅归还了少量借款，属于《合同法》第108条规定的“以自己的行为表明不履行合同义务”，其行为明显构成预期违约，被上诉人当然有权依据《合同法》第108条规定请求债务人雷某某及其担保人赵某提前清偿债务。故此，上诉人所提上诉理据不足，于法无据，本院不予支持。判决如下驳回上诉，维持原判。

第一百零九条　〔金钱债务的违约责任〕

当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

条文注释

当事人一方迟延支付价款或者报酬的，对方当事人可以请求其履行，支付价款或者报酬;除已支付价款或者报酬的外，还可以请求其承担其他违约责任，如支付违约金、赔偿逾期利息。

第一百一十条　〔非金钱债务的违约责任〕

当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:

(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

(三)债权人在合理期限内未要求履行。

条文注释

非金钱债务的违约责任表现在两个方面:一为继续履行;二为赔偿损失。继续履行，是指当事人一方要求未履行义务的另一方当事人继续履行合同，如果另一方当事人坚持不履行，还可以强制履行。强制履行是运用国家强制力，迫使债务人履行债务，从而实现债权人的债权，是司法救济或公力救济的一种体现。但是，在下列几种情形下，当事人不能要求继续履行:

(1)法律上或者事实上不能履行。法律上不能履行，是指要求实际履行违反法律的规定。例如买卖合同订立以后，因为法律的变化而导致标的物成为禁止流通物，当事人就不能请求强制履行该合同义务。事实上不能履行，是指履行的标的客观不能或永久不能。例如，合同标的物是特定物并已经毁损、灭失，这种情况下，强制履行义务也是不可能的。

(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。债务的标的不适于强制履行，指依据合同的性质以及标的，不适合强制履行。例如，对于提供个人劳务的合同，法律也不能要求强制履行。因为，如果允许强制履行将侵犯公民的人格尊严、人身自由。履行费用过高，是指强制履行将会导致经济上的不合理性，会造成不必要的浪费和损失。

(3)债权人在合理期限内未要求履行。非违约方如果选择要求对方实际履行的补救措施，必须在合理期限内提出请求。否则，对方可以拒绝实际履行。

第一百一十一条　〔瑕疵履行〕

质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

条文注释

质量不符合约定又被称为标的物有瑕疵。履行标的物有瑕疵，根据法律规定，违约方承担违约责任的方式如下:(1)如果合同有约定，就依照约定。(2)如果合同无约定或者约定不明确的，可以依照《合同法》第61条的规定确定。如果依照《合同法》第61条的规定仍不能确定，非违约方可以根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬。选择上述责任的承担方式，并不影响债权人要求债务人赔偿所受损失的权利。

配套规定

《民法通则》(2009年8月27日)

第122条　因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

《消费者权益保护法》(2009年8月27日)

第44条　经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。

第一百一十二条　〔履行、补救措施后的损失赔偿〕

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

条文注释

本法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在实际履行与赔偿损失这两种违约责任的关系上，我国合同法采用的是两者可以并用的原则，因为法律设定这两种违约责任的目的是不同的。

配套规定

《民法通则》(2009年8月27日)

第112条　当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。

当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

配套解读

［违约损害赔偿］

违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同约定所应承担的损害赔偿责任。违约损害赔偿，主要在于弥补非违约一方的损失，从而使受害人获取合同如约履行所能获得的利益。赔偿的损失，包括直接损失和间接损失，但以下情况例外:(1)当事人在合同中事先约定赔偿范围的;(2)法律明确规定违约方仅负担直接损失的;(3)依法对违约方的赔偿责任可作适当减免的。

［违约金］

违约金，是指当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。违约金的基本性质是预定的赔偿金，它是当事人在违约事实发生以前确定的。因而，在司法实践中，当事人只有在有法律规定或合同约定的情况下，才可以向违约方主张违约金，否则，当事人只能主张违约损害赔偿。

第一百一十三条　〔损失赔偿额〕

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

条文注释

损害赔偿原则上仅具有补偿性，但是在经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的情形下，依照《消费者权益保护法》第49条的规定，经营者应当按商品的价款或服务的费用的双倍进行赔偿。

损害赔偿的范围可由法律直接规定，或由双方约定。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。

可得利益损失是指在生产、销售或者提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。可得利益损失的计算和认定应当遵守以下规则:(1)可预见规则。即违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失类型。(2)减损规则。即守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。采取的减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高。(3)损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。一般来说，可以扣除的利益包括:标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。由以上三个规则，可推导出可得利益损失的计算公式:可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受害方因违约获得的利益－必要的成本。

可得利益损失认定中举证责任的分配:违约方应当负担守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益的举证责任;守约方应当负担其所受到的可得利益损失总的数额、必要的交易成本的举证责任。对于不可预见的损失，可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。

此外，因违约导致人身伤害、死亡及精神损害场合以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法的，不应当适用可得利益损失赔偿规则。

配套规定

《民法通则》(2009年8月27日)

第112条　当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。

当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

第134条　承担民事责任的方式主要有:

(一)停止侵害;

(二)排除妨碍;

(三)消除危险;

(四)返还财产;

(五)恢复原状;

(六)修理、重作、更换;

(七)赔偿损失;

(八)支付违约金;

(九)消除影响、恢复名誉;

(十)赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

《消费者权益保护法》(2009年8月27日)

第49条　经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003年4月28日)

第8条　具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第9条　出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

案例注释

案例41:损失赔偿数额应当包括合同履行后可以获得的利益

原告诉称，原告纺织公司交被告立荣公司承运的21批次学生校服，至今未收到货款。经查，被告已将这些货物未凭正本提单就交付给他人。请求判令被告赔偿原告的货款损失2602562美元，退税损失3111486.35元，贴息损失78076.86元，利息损失2555234.67元，律师费用60万元，律师差旅费用2万元。

被告立荣公司辩称，由于提单中记载的托运人不是原告，原告对涉案货物不再享有所有权，因此不能以托运人主体资格对被告提起本案诉讼。涉案提单记载的收货人是凭伊拉克高等教育和科研部(以下简称伊高教部)指示，涉案提单中的货物已经按提单指示交付给伊高教部。原告未收到相关货款，是其在贸易合同中的轻率、疏忽行为所致。这是贸易合同项下原告与他人的争议，与被告无关，其诉讼请求应当驳回。

上海海事法院认为，《海商法》第55条第1款规定:“货物灭失的赔偿额，按照货物的实际价值计算;货物损坏的赔偿额，按照货物受损前后实际价值的差额或者货物的修复费用计算。”《合同法》第113条第1款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被告立荣公司在目的港违约，未收回正本提单即向他人交付提单项下货物，致使本案单、货分离。原告纺织公司目前虽合法持有全套涉案货物正本提单，却已无法通过转让提单来向他人交付提单项下货物，并据以收回提单项下货款。立荣公司及应赔偿浙江纺织公司因此遭受的损失。现有证据证明浙江纺织公司遭受的损失包括:涉案货物外销价2602562美元，此款是浙江纺织公司在正常贸易情况下应取得的货款，也是涉案货物的实际价值;退税款3111486.35元，这是根据国家有关部门规定，浙江纺织公司在正常贸易情况下应取得的款项;涉案货物外销价2602562美元从正常收汇时间2001年1月起至2002年9月底，退税款3111486.35元从国家规定退税期2001年7月起至2002年9月底，这两笔款在此期间按企业活期存款利率计算的利息，是正常贸易情况下浙江纺织公司应取得的法定孳息。属于该公司实际损失的组成部分。以上款项，均应由台湾立荣公司赔偿。据此判决:被告立荣公司赔偿原告纺织公司贷款损失2602562美元，退税款损失3111486.35元。

立荣公司不服一审判决，提出上诉。

上海市高级人民法院认为，在本案中，上诉人立荣储运公司无单放货，致使被上诉人浙江纺织公司不仅不能收回货款，而且还因不具备办理出口退税的条件遭受退税款损失。这些损失，是立荣储运公司实施无单放货违约行为时应当预见也可以预见的。原审判令立荣储运公司赔偿这些损失，符合《合同法》第113条的规定。判决驳回上诉，维持原判。

第一百一十四条　〔违约金〕

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

条文注释

违约金是当事人违约后承担责任的形式之一，当事人在订立合同时就承担违约责任的方式作出约定时，可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但两种方式不能同时在合同中约定，也不能同时适用。

违约金以补偿性为原则，因此，当约定的违约金低于造成的损失时，受害方可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，增加的数额以补足违约造成的损失为限。但一定情形下，违约金又具惩罚性，这体现在约定的违约金过分高于造成的损失的，违约方可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

关于违约金过高的主张方式，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。违约金过高的认定标准，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失。”

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(2009年4月24日)

第27条　当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

第28条　当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第29条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003年4月28日)

第16条　当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

第17条　商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:

逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

第18条　由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任:

(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;

(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;

(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

案例注释

案例42:约定的违约金过分高于造成的损失可以请求人民法院减少

1998年4月27日，北坡村委会与碑林科技园签订《征地协议》，约定:碑林科技园征用北坡村委会94.532亩，按每亩地价12.6万元计算，共计1191.10万元。违约责任:碑林科技园不按规定期限向北坡村委会付款，每逾期一天，向北坡村委会交纳本合同第6条第1款所规定欠款额的2‰违约金。截至2001年3月30日碑林科技园尚欠北坡村委会征地款289.5384万元。

北坡村委会诉称，协议签订后，北坡村委会按约履行了合同全部义务，而碑林科技园没有全面履行合同义务，给北坡村委会造成巨大经济损失。请求判令碑林科技园支付拖欠征地款211.9946万元及其利息81932元和违约金1391.4275万元。

碑林科技园辩称，双方《征地协议》第7条第3款约定的日2‰违约金数额明显高于同期日利息损失。请求按照最高人民法院关于逾期付款违约金标准日4‰和日3‰分段计算，本案涉及逾期付款违约金总额应为122.0266万元。欠款或逾期付款的实际损失体现为利息损失，而在支付了逾期付款违约金的情况下，再计算利息损失属重复计算。请求驳回北坡村委会的请求。

一审法院判决:碑林科技园支付北坡村委会逾期付款违约金123.1311万元。

北坡村委会和碑林科技园不服一审判决，提起上诉。

最高院认为，双方在合同中约定逾期付款支付利息的同时约定承担违约责任，不违反法律的强制性规定。欠款或逾期付款造成接受款项一方的损失体现为利息的期待利益的丧失。北坡村委会没有提供有效证据证明其因碑林科技园逾期付款造成的损失超出同期贷款利息损失。按照双方在《征地协议》中约定日千分之二标准计算违约金数额，无论是北坡村委会主张的1391.4275万元，还是碑林科技园计算的620余万元，均过分高于按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算该部分逾期付款的利息51.6289万元。如何确定过分高于损失的标准，根据合同法第114条的规定精神，应以约定的违约金数额是否过分高于违约行为所造成的损失为标准。本案中，碑林科技园以双方在合同中约定违约金数额过分高于北坡村委会逾期收到征地款所造成的利息损失为由，请求予以调整，符合合同法规定的条件。一审法院结合本案实际情况，基于碑林科技园愿意按照最高人民法院关于逾期付款违约金标准分段计算，确定逾期付款违约金具体数额，虽然与利息损失相比数额较高，但介于约定的违约金数额与违约行为造成的损失之间，大大低于约定的违约金数额，这是对双方约定的违约金过分高于违约行为造成的损失所进行的调整，属于人民法院依法裁量的结果，在适用法律上并无不当。判决驳回上诉，维持原判。

违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种:(1)惩罚性违约金，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。(2)补偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任;即使损失大于违约金，亦不再补偿。我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性。一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。

第一百一十五条　〔定金〕

当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

条文注释

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

配套规定

《民法通则》(2009年8月27日)

第89条　依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行:

(一)保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后，有权向债务人追偿。

(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。

(三)当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

(四)按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。

《担保法》(1995年6月30日)

第八十九条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年12月8日)

第一百一十六条　当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

第一百一十七条　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

第一百一十八条　当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

第一百二十条　因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

第一百二十二条　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

《最高人民法院关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》(1995年6月16日)江苏省高级人民法院:

你院关于因第三人的过错导致合同不能履行的，应如何适用定金罚则的请示收悉。经研究，答复如下:

凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003年4月28日)

第四条　出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

第二十三条　商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

配套解读

债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。债的担保通常分为人保和物保两种。

［人的担保］

人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作为债权实现的担保，即保证担保。保证担保需债权人与保证人签订保证担保的协议，约定当债务人不履行其债务时，由保证人代债务人履行债务或承担民事责任。在我国现行法律中，保证又分为一般保证和连带责任保证两种。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。在连带责任保证中，当主债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

［物的担保］

物的担保，是指以债务人或其他人提供的特定财产作为担保债权得以履行的标的物，当债务人不履行债务时，债权人可以从折价或拍卖、变卖该标的物的价款中获得优先受偿的权利。我国现行法律规定的物的担保方式有抵押、质押和留置。另外，我国《担保法》还规定了定金担保的方式，即在债务以外又交付一定数额的金钱，该金钱的得丧与债务履行与否联系在一起，使双方当事人产生心理压力，通过定金罚则的适用，促其积极履行债务，保障债权实现。

案例注释

案例43:给付定金乙方不履行义务无权要求退还

2002年12月29日，彭某与鸿发公司签订了一份《居乐花园认购书》，约定:彭某认购鸿发公司开发的居乐花园一期10幢102室的房屋;彭某交付定金10000元。《认购书》并约定，认购方须于2003年1 月5日签署《商品房买卖合同》及有关文件，如认购方在上述期限内未能或未缴付前述楼款或不履行此认购书任何条款时，出售方有权没收认购方已缴付的定金及其他款项，并有权将认购的该物业另行处理。

彭某诉称认购书的内容违反了法律规定，签约的过程也存在违法行为，合同应为无效，要求鸿发公司退还定金10000元。

红发公司辩称，认购书合法有效，原告违约，定金不予退还，驳回原告诉讼请求。

一审法院判决驳回彭某的诉讼请求。

彭某不服上述判决，提起上诉。

广州市中级法院认为，《居乐花园认购书》由彭某与鸿发公司双方签订，根据《合同法》第4条、第8条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利;依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。认购书中“如认购方在上述期限内未能或未缴付前述楼款或不履行此认购书任何条款时，出售方有权没收认购方已缴付的定金及其他款项，并有权将认购的该物业另行处理”的条款，包含定金的内容。关于定金，《担保法》第89条和《合同法》第115条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保;债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回;给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，由此可见，认购书的上述条款中关于定金的内容与法律规定定金的性质及后果并不相悖，因此，彭某的该项上诉理由没有法律依据，法院不予支持。判决驳回起诉维持原判。

第一百一十六条　〔违约金与定金的选择〕

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

条文注释

违约金是当事人通过预先协商确定的、在违约行为发生后作出的独立于履行行为以外的给付。定金，是指合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方当事人在法律规定的范围内预先向另一方交付的一定数量的货币。违约金与定金都是事先约定的，并且都具有制裁违约行为的性质。两者主要有以下区别:(1)违约金只需要事先约定具体数额，但无须预先支付。定金合同属于实践性合同，其成立以定金的交付为要件。(2)违约金可以视为损害赔偿的预定，具有补偿和惩罚的双重功能，而定金补偿主要具有惩罚性，一般不能视为损害赔偿的预定。(3)约定的违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。定金具有惩罚性，与实际损失无关，但法律有最高数额的限制。

在合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。

案例注释

案例44:守约方只能选择适用违约金或者定金条款

2004年5月28日，田某与鑫信公司签订《丽景花园立约定金合同》一份，该合同中约定，在鑫信公司取得《商品房预售许可证》后，田某向鑫信公司购买丽景花园房屋一套，合同签订之日田某向鑫信公司支付定金30000元;若鑫信公司在2004年8月1日以前，不能取得《商品房预售许可证》，鑫信公司应当按定金罚则退还田麒向鑫信公司支付的定金，并应对支付的定金按人民银行同期贷款利率计算，向田麒支付资金占用费。到2004年8月1日前，鑫信公司未能取得《商品房预售许可证》。

田某到鑫信公司要求按立约定金合同处理。鑫信公司向田某收回立约定金合同原件后，向田某退还了定金30000元及利息52元，田某出具了收条，该收条内容:今收到鑫信公司房地产公司银行利息伍拾贰元整(利息为房款定金)。

2004年12月2日，田某以鑫信公司未能按定金法则给付双倍定金为由提起诉讼，请求鑫信公司给付双倍定金30000元。

鑫信公司以田某已退回合同原件，并已接受退还的定金和给付的资金占用利息为据，称双方对解除立约定金合同及相关善后事宜，已经及时清结完毕。

一审法院判决:驳回原告田麒的诉讼请求。

田某不服一审判决，提出上诉。

重庆市第一中级人民法院认为，关于对鑫信公司在2004年8月1日前不能取得《商品房预售许可证》违约行为的处理，该合同第6条款中的约定既有定金罚则的定金责任，也有支付违约金的违约责任。根据我国《合同法》第116条的规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。根据田麒与鑫信公司已解除立约定金合同，已接受鑫信公司退还的定金款30000元和支付的资金占用利息52元的事实，以及鑫信公司的陈述，本院认定当事人双方对解除立约定金合同及相关善后事宜，已经及时清结完毕，鑫信公司对其违约行为，已承担了违约金责任。因此，田麒在鑫信公司已承担违约金责任的情况下，再请求鑫信公司承担定金责任的主张，于法无据，本院不予支持。判决驳回上诉，维持原判。

第一百一十七条　〔不可抗力的法律后果〕

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

条文注释

不可抗力包括以下几种情况:(1)自然灾害;(2)政府行为，如宣布进入紧急状态;(3)社会异常现象，如罢工、骚乱等。

如果因不可抗力导致合同义务全部不能履行，当事人一方有权通知对方解除合同，并免除全部责任。如果不可抗力导致合同义务部分不能履行或迟延履行，当事人可以免除部分不履行的责任以及迟延履行的责任。但是，如果不可抗力事件发生在当事人迟延履行以后，当事人则不能免除责任。

配套规定

《民法通则》(2009年8月27日)

第107条　因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

第153条　本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

案例注释

案例45:迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任

2003年1月8日，清流合作社与叶某某签订一份《承包土地合同》，约定:清流合作社将87.62亩的土地发包给叶某某承包经营种植业;叶某某每年每亩向清流合作社交纳承包款700元，每年的承包款须于当年1月10日前支付;叶某某不因时年丰歉或自然灾害(不可抗力的除外)，应照常支付承包款。叶某某至今还未支付2005年的承包款，其中2005年1月、2月的承包款合计10222元。

2004年8月11日，广州市番禺区石楼镇部分种植香蕉的耕地遭受龙卷风侵袭，当日降雨量为66.9毫米，瞬时极大风速为25.2米/秒。

清流合作社提起诉讼，请求判令叶某某支付拖欠的承包款30222元及滞纳金7200元，没收定金11900元，终止《承包土地合同》，收回承包土地。

叶某某则辩称2004年的龙卷风和咸潮对其耕种的蕉树影响很大是其无力支付承包款的原因，不同意解除合同、没收定金，且滞纳金过高。

一审法院判决:叶某某向清流合作社支付承包款30222元和滞纳金7200元。

叶某某不服法院上述判决，提起上诉。

广州市中级法院认为，叶某某所称的自然灾害是发生在其迟延履行合同已构成违约之后，依照《合同法》第117条中“当事人迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，叶某某要求减免承包款的上诉理由及请求不成立，本院不予支持。判决驳回起诉维持原判。

不可抗力造成违约的，违约方没有过错，因此通常是免责的，但法律规定因不可抗力造成的违约也要承担责任的，违约方也要承担无过错的违约责任。例如，《民用航空法》第124条规定，因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任;但是，旅客的人身伤亡完全是由于旅客本人的健康状况造成的除外。

需要特别注意的是:当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

第一百一十八条　〔不可抗力的通知与证明〕

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

条文注释

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。也就是说，在不可抗力事件发生后，当事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，应当及时向对方当事人通报合同不能履行或者需要迟延履行、部分履行的事由。如果没有及时通知而给对方当事人造成扩大损失的，因不可抗力事件要求免责的一方应该承担该损失的赔偿责任。

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，还应当在合理期限内提供证明。不可抗力事件发生以后，当事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，应当在合理的时间内向对方当事人提供有关机构出具的证明，以证明不可抗力的发生，如公证机关出具的证明。该证明必须在合理的时间内提供，确定合理的时间应当考虑取得证明的时间以及送达证明的时间等。

第一百一十九条　〔减损规则〕

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

条文注释

所谓减轻损失规则，是指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理措施以防止损害的扩大，否则应当对扩大部分的损害负责。当事人一方违反合同的，另一方不能无动于衷，任凭损失的扩大，而应当采取积极措施，减少损失。当事人一方已经尽了最大努力，仍然不能履行或者不能完全履行合同的，应当及时向对方说明情况，尽量避免或者减少可能造成的损失。对方在接到通知后，如果能够采取有效措施防止损失的发生或者扩大，不能履行或者不能完全履行合同的一方对此发生或者扩大的损失不承担民事责任。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，即使没有接到违反合同一方的通知，也应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。

实践中，对于财产保险合同，当保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担;保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。

此外，《合同法》第338条也规定了技术合同中的减轻损失规则的适用。

配套规定

《民法通则》(2009年8月27日)

第114条　当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

第一百二十条　〔双方违约的责任承担〕

当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

条文注释

双方当事人都违约的，称为双方违约。双方违约的，各自承担相应的违约责任，即由违约方、非违约方各自独立地承担自己的违约责任。

第一百二十一条　〔第三人原因造成违约的责任承担〕

当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

条文注释

合同的重要特征之一就是具有相对性。根据合同责任的相对性原理，在因第三人的行为造成债务人不能履行合同债务的情况下，债务人仍然要向债权人承担违约责任，债权人也只能要求债务人承担违约责任。债务人在向债权人承担违约责任后，有权依照法律规定或者合同约定向第三人追偿。比如因为甲打伤了乙，乙不能完成和丙订立的运输合同，乙仍然要向丙承担违约责任，乙因此遭受的损失可另案向甲索赔。

第一百二十二条　〔违约责任与侵权责任竞合〕

因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

条文注释

所谓违约责任与侵权责任的竞合是指行为人实施的某一违法行为，同时具备违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任和侵权责任并存的现象。违约责任和侵权责任的区别主要体现在:

(1)归责原则不同。违约责任以严格责任为原则，个别情况下实行过错责任原则;而侵权责任一般实行过错责任原则。

(2)举证责任不同。在违约之诉中，受害人不负举证责任，违约方须证明自己没有违约或存在免责事由。而在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。只是在某些特殊的侵权行为中，才实行举证责任倒置。

(3)责任构成要件不同。只要当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，就构成违约责任。但侵权人承担侵权责任的前提是损害事实的存在，无损害事实，即无侵权责任的产生。

(4)免责条件不同。免除承担违约责任的事由可以是法定的，也可以是当事人约定的，只要当事人的约定不违反法律的规定，则当事人对免责事由的规定是成立的。侵权责任的免责事由是由法律直接规定的，当事人不能事先约定免责事由，也不能以约定排除法定免责事由的适用，当事人也不能对不可抗力的范围进行约定。

(5)责任形式不同。违约责任的承担形式是多样的，可以是强制实际履行、支付违约金、赔偿金、定金罚则等，主要以当事人的约定为主。侵权责任主要采取损害赔偿的形式，对于损害赔偿额当事人不得约定。

(6)责任范围不同。违约责任的损失赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿，且法律以可预见性来限制赔偿责任的范围。侵权损害的赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。

(7)诉讼管辖不同。因违约而提起的诉讼，由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖;合同当事人可以协商选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

当违约行为和侵权行为出现竞合时，受害人可以根据自己的利益，有权选择依照《合同法》请求对方承担违约责任或者依照其他法律请求承担侵权责任。债权人依照本条规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(1999年12月19日)

第30条　债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

配套解读

在出现违约责任与侵权责任竞合时，当事人应该选择其一向人民法院起诉。但是，当事人在一审开庭前将诉由变更为另一个责任，法律是允许的。但是，由于违约责任与侵权责任的管辖法院可能出现不一致的情况，因此，如果因变更诉由导致承办案件的法院不具有管辖权，则该法院应当驳回起诉。

案例注释

案例46:违约与侵权竞合时，受损害方应明确选择违约责任或者侵权责任

1999年10月24日，原告李某、龚某夫妇二人带着8岁的儿子龚某某，到被告金花公司就餐，在二楼就座，座位旁是名为“福特”的餐厅包房。约6时30分左右，“福特”包房内突然发生爆炸，李某和龚某某随即倒下不省人事，龚某某经抢救无效死亡。李某伤愈后被评定为二级残疾。金花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物，10月24日晚，该医生将这个“酒盒”带入“福特”包房内就餐，服务员开启时发生爆炸。现在，制造这个爆炸物并将它送给医生的犯罪嫌疑人已被公安机关抓获，正在审理之中。

原告诉称，二原告带领8岁的儿子龚某某前去被告经营的餐厅就餐，在一间包房的外边就座。这间包房内发生爆炸，造成龚某某死亡、李某残疾的后果。被告面向社会经营餐饮，其职责不仅应向顾客提供美味可口的饭菜，还负有保证顾客的人身安全的义务。请求判令被告:给原告赔偿医疗费、假肢安装费、残疾生活补助费、残疾赔偿金以及丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿金等共计403万元。

被告辩称，此次爆炸事件是犯罪分子所为。不知情的顾客把犯罪分子伪装成酒送给他的爆炸物带进餐厅，他根本没有预见到会发生爆炸，餐厅当然更不可能预见。对被告和顾客来说，发生爆炸纯属意外事件。对此次爆炸，被告既在主观上没有过错，也在客观上没有实施侵权行为。况且爆炸还造成被告的一名服务员身亡，餐厅装修、设备受到严重破坏，各种直接、间接损失近100万元，被告本身也是受害者。被告作为餐饮经营者。原告只能向真正的加害人主张权利，不能要求被告承担赔偿责任。原告现在的起诉缺乏事实根据和法律依据，诉讼主体也不合格，其请求应当驳回。

珠海市中级人民法院判决:驳回原告李某、龚某的诉讼请求。李某、龚某不服一审判决提出上诉。

广东省高级人民法院认为，《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”纵观上诉人李某、龚某在一、二审提出的诉讼主张，既认为金花公司违约，又认为金花公司侵权，并且还认为存在民事责任竞合的情形，但一直没有在违约和侵权两者中作出明确选择。依照该条法律规定，法院只能在全面审理后按照有利于权利人的原则酌情处理。判决:撤销一审民事判决，金花公司给李某、龚某补偿30万元。