第一编　总　则

第一章　任务和基本原则

1　本章说明

本章共十七条，主要规定了刑事诉讼法的任务和基本原则。刑事诉讼法的基本原则是对刑事诉讼法立法理念的表述，以及对司法实践的指导。具体制度的设计都是在刑事诉讼法原则的框架内进行的，也反映了刑事诉讼法基本原则的精神。

第一条　立法宗旨[1]1

为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。

■解读与应用

刑事诉讼法的立法宗旨是由我国刑事诉讼的实质内容以及刑事诉讼法与刑法的关系决定的。刑事诉讼以揭露、证实和惩罚犯罪为其中心内容，确定案件性质与刑事责任必须以刑法为准绳。刑法专门规定了什么行为是犯罪和对犯罪处以什么刑罚的问题，离开刑法，定罪量刑就失去了统一标准。刑法的内容又必须依靠刑事诉讼法的实施才能实现。刑事诉讼法规定了惩罚犯罪的具体程序，司法机关只有严格遵循这些程序，才能查获犯罪人，查明犯罪事实，从而才可能准确适用刑法，惩罚犯罪分子，保护人民，并进而有效地保障国家安全和社会公共安全，维护社会秩序的稳定。所以，从内部关系看，“保证刑法的正确实施”是刑事诉讼法立法内容的基础，“惩罚犯罪，保护人民”既是“保证刑法的正确实施”的目的之一，又是“保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”的一种具体手段。

第二条　本法任务

中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。

■关联参见

《宪法》第28、33条

第三条　刑事诉讼专门机关的职权　严格遵守法律程序原则

对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。

人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。

■解读与应用

●［侦查］

侦查是指具公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。根据我国法律规定，以下机关对特定的刑事案件行使侦查权：（1）国家安全机关对危害国家安全的刑事案件行使侦查权；（2）军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权；（3）监狱对发生在监狱内的刑事案件行使侦查权。

●［拘留］

拘留是指在侦查过程中，在紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯和重大犯罪嫌疑人的人身自由的一种强制措施。

●［逮捕］

逮捕是指对于有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人和被告人，在采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性的情况下而采取的将其予以羁押并剥夺人身自由的一种强制措施。逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种。在我国，有权批准逮捕的机关只有人民检察院，有权决定逮捕的机关为人民检察院和人民法院。逮捕由公安机关、国家安全机关执行。

●［预审］

预审是指侦查机关在侦查阶段对犯罪嫌疑人所进行的审查和讯问，以进一步审查核实已经收集到的证据和更加全面的收集证据。

●［检察］

检察的含义非常广泛，此处特指人民检察院作为国家法律监督机关依照法定程序所进行的法律监督活动。

●［公诉］

公诉是指人民检察院作为国家公诉机关，对侦查机关侦查终结移送审查起诉的案件，经过审查后，依法向人民法院提起的诉讼。

●［审判］

审判是指人民法院作为国家审判机关对人民检察院提起公诉或者自诉人提起自诉的案件进行审理和裁判的活动。

本条规定确立了侦查、检察、审判权由专门机关行使的基本原则。这一原则主要包括两个方面的内容：首先，它明确了公安、检察、法院三机关的权限分工，确立了各自的权力行使范围；各机关只能在法定的权限范围进行刑事诉讼活动，超越权限的行为和活动应为无效，严重的应当承担相应的法律责任。其次，它明确了有关刑事诉讼职权的专属性和排他性，即除法律特别规定的以外，有关刑事诉讼的职权只能由公安、检察、法院等三机关行使，其他任何机关、团体和个人都不得行使这些权力，否则为非法。在此应当注意的是，“法律特别规定的以外”是指全国人大及其常委会从实际需要出发，在特殊情况下以立法形式作出公、检、法以外的机关可以行使这些权力的例外规定，如前面提到的依法行使侦查权的其他机关 。

［以案说法1］某市钢铁厂工人徐某将本单位的钢铁私自运出倒卖，被人发现。该钢铁厂厂长命令厂保卫科对此事进行调查，并授权其对徐某进行关押。厂保卫科经过一个月的调查，提取了徐某的口供和其他几个工人的证人证言，之后由厂长起诉到法院。法院经审理认为，应判处徐某一年有期徒刑。该钢铁厂厂长和保卫科的做法是否正确？

根据《刑事诉讼法》的规定，侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使，即侦查案件、对犯罪嫌疑人采取强制措施都需由公安机关和检察机关依照严格的法定程序进行，而对于公诉案件，起诉犯罪嫌疑人的权力也专属于检察机关。钢铁厂保卫科无权对本案进行调查，更无权关押徐某。该厂厂长无权审查起诉，该权力属于检察机关。

■关联参见

《中央军委关于军队执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的暂行规定》第2条、第26条、第29条

第四条　国家安全机关职权

国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。

■解读与应用

本条规定主要包含了以下两方面的内容：

一是，国家安全机关管辖的案件范围是危害国家安全的刑事案件。国家安全机关办理的危害国家安全的刑事案件，依照国家安全法第四条规定的危害国家安全的犯罪行为的范围，主要包括境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的，或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的危害国家安全的以下行为：阴谋颠覆政府，分裂国家，推翻社会主义制度的行为；参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人任务的行为；窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的行为；策动、勾引、收买国家工作人员叛变的行为；以及其他危害国家安全的破坏活动。

二是，国家安全机关依照管辖范围办理刑事案件，行使与公安机关相同的职权。即有权行使法律赋予公安机关在侦查刑事案件中的职权和手段，如拘留、执行逮捕，讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、扣押与犯罪有关的物品、鉴定、勘验、检查等职权。

在理解和执行本条规定时主要应当注意两点：一是，执行这一条规定时，应当注意国家安全机关与公安机关在办理危害国家安全的刑事案件中要按照国家规定的职权划分，各司其职，密切配合，共同维护国家安全。二是，本条规定的国家安全机关管辖的“危害国家安全的刑事案件”主要是指刑法第一章规定的危害国家安全罪中规定的犯罪，但在刑法其他章中规定的犯罪如果涉及国家安全，依照规定应当由国家安全机关负责侦查的，也属于本条规定的国家安全机关办理的“危害国家安全的刑事案件 ”。

［以案说法2］甲是某政府机关的工作人员，掌握我国潜艇的部署情况。甲为了谋取个人利益，非法将该信息提供给某一外国著名军事杂志。因为甲将潜艇的部署情况非法提供给外国著名军事杂志的行为危害到国家安全，所以该案件应该属于国家安全机关管辖的范围。该案件的侦查和执行取保候审等均应该由国家安全机关执行。

第五条　独立行使审判权、检察权

人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

■解读与应用

本条主要内容有以下几个方面：

1.独立行使审判权和检察权是指由人民法院独立行使审判权，由人民检察院独立行使检察权，而不是由法官和检察官个人独立行使审判权和检察权。

2.独立行使审判权和检察权的前提，必须是依法，也就是说，在独立行使审判权、检察权时必须依照法律规定的权限、程序和规范进行，而不能脱离法律规范。

3.对于任何依仗权势以言代法、以权压法，非法干涉办案活动的行为，都有权抵制，依法行使审判权、检察权不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。

4.人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，并不意味着独立于党的领导之外，也不意味着不受监督。党的领导是做好司法工作的根本保证，党的领导是方针政策的领导，而不是包办代替办理具体案件，同时人民法院、人民检察院还要受同级人民代表大会及其常委会的监督。

执行这一规定时应注意正确处理法官与法院、检察官与检察院的关系，独立行使审判权、检察权与党的领导的关系以及与同级人大及其常委会的关系。特别是要注意依法办案，越是独立行使审判权、检察权，就越要坚持严格依法办案。

●［审判权］

审判权是国家权力的重要组成部分，通常是指法院依法审理民事、行政、刑事诉讼案件并作出裁判的权力。在刑事诉讼中，通过法院的审理来确定被告人是否有罪，犯有何罪，是否应当以及应当被处以何种刑罚，即审判权体现在被告人的刑事责任问题由法院依法作出裁判。根据《法官职业道德基本准则》的要求，法官在履行职责时，应当忠实于宪法和法律，坚持和维护审判独立的原则，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，不受来自法律规定之外的影响。

●［检察权］

检察权是国家权力的重要组成部分。在我国，检察权内容主要是指人民检察院依法实行法律监督，保障宪法和法律的正确实施，维护社会主义法律的统一和尊严。在刑事诉讼中，检察院行使检察权具体体现在，对直接受理的刑事案件负责侦查；对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者不起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督；对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督；对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所的活动是否合法，实行监督。

第六条　以事实为依据、以法律为准绳原则　平等适用法律原则

人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。

■解读与应用

●［以事实为依据、以法律为准绳原则］

在实体意义上，以事实为根据要求专门机关进行刑事诉讼，处理案件的实体问题即有关犯罪发生、犯罪构成的各要件情况以及犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，必须查明事实真相并以此作为处理的事实依据。在程序意义上，它要求专门机关解决诉讼过程中的程序问题，必须以程序法律事实为依据。该原则包括两个方面的含义：首先，专门机关及其工作人员办理刑事案件，必须以查证属实的证据所证明的事实为依据，而不能以主观臆断或者推测想象作为依据。其次，专门机关及其工作人员办理刑事案件，在实体上应当严格依照刑法规定的标准来判定是否有罪以及如何定罪科刑，在程序上必须严格按照刑事诉讼法及其他有关法律规定的权限和程序规则进行操作，而不能自设标准，超越权限，违背程序。

在实践中要特别注意坚持重证据、不轻信口供，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据；只有被告人口供，没有其他证据，不能对被告人定罪判刑。

●［适用法律平等原则］

适用法律平等原则是“公民在法律面前一律平等”的宪法原则在刑事诉讼中的具体体现，其基本含义包括：一方面要求司法机关对一切诉讼参与人不分其民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等，都一律平等的适用程序法和实体法；另一方面还要求任何诉讼参与人在诉讼活动中同等享有法定诉讼权利的同时必须同等履行应尽的诉讼义务，不允许有特权和例外。

第七条　分工负责　互相配合　互相监督原则

人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

■解读与应用

●［分工负责、相互配合、相互制约］

人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当遵循分工负责、互相配合、互相制约的原则，这既是我国的宪法原则，也是我国的刑事诉讼原则。

分工负责，是指人民法院、人民检察院和公安机关在进行刑事诉讼时，应当严格依据法律规定的职权，各负其责，各尽其职，不允许互相取代或者互相推诿。分工负责主要体现在两个方面：一是诉讼职能上的分工。公安机关负责对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审；检察机关负责检察、批准逮捕、直接受理案件的侦查、提起公诉；人民法院有权决定逮捕，并负责对所有刑事案件的审判。二是立案管辖上的分工。人民法院直接受理自诉案件；人民检察院负责立案侦查贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，此外还包括经省级以上人民检察院决定，需要由人民检察院直接受理的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件；公安机关则负责对人民法院和人民检察院管辖以外的所有刑事案件的侦查。

互相配合，是指人民法院、人民检察院和公安机关在进行刑事诉讼时，应当在分工负责的基础上，互相支持，协调一致，共同完成揭露犯罪、证实犯罪、惩罚犯罪、保障无罪的人不受刑事追究的任务。互相配合主要体现在公安机关的侦查、检察机关的起诉、人民法院的审判的先后承接、互为支持上，如侦查是为起诉做准备，服务于起诉，而起诉是为审判做准备，服务于审判。

互相制约，是指人民法院、人民检察院和公安机关在进行刑事诉讼时，应当根据法律的规定互相约束和监督，以便及时发现错误，纠正错误，保证不枉不纵，不错不漏，公正司法。互相制约主要体现在三个方面：一是公安机关逮捕犯罪嫌疑人须经人民检察院依法审查批准；对人民检察院不予批准的，公安机关有申请复议和提请复核的权力。二是对公安机关移送起诉的案件，人民检察院有权依法决定不起诉；对人民检察院不起诉决定有异议的，公安机关可以要求复议和提请复核。三是人民法院对人民检察院提起公诉的案件可以依法作出无罪或者免予刑事处罚的判决；人民检察院认为人民法院判决、裁定有错误时，有权依法提起抗诉。

第八条　检察院法律监督原则

人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。

■解读与应用

人民检察院对刑事诉讼实行法律监督，是我国重要的司法制度，这项制度对于保证准确及时惩罚犯罪、保障无罪的人不受刑事追究，尊重和保障人权，推进司法公正，都具有重要意义。对刑事诉讼实行法律监督的前提是必须依法。依法就是依照刑事诉讼法和其他法律的规定，对刑事诉讼活动实行法律监督。关于如何进行法律监督，1979年刑事诉讼法作了具体规定，如人民检察院对人民法院一审判决认为有错误的，对发生法律效力的判决认为有错误的，均可提出抗诉等。为了进一步发挥法律监督职能，1996年修改刑事诉讼法时还增加了许多新的规定，如人民检察院认为公安机关对该立案侦查而不立案侦查的，有权要求公安机关说明不立案的理由，认为不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后就应当立案；人民检察院批准逮捕后，公安机关对于逮捕的执行情况要及时通知人民检察院；人民检察院提起的抗诉案件，第二审人民法院必须开庭审理，人民检察院应当派员出席法庭；人民检察院发现侦查活动、审判活动程序违法，减刑、假释不当的，都可以提出纠正意见等。2012年修改刑事诉讼法时，按照中央司法体制和工作机制改革关于加强对权力监督制约的要求，根据各方面提出的意见，进一步加强了人民检察院的法律监督，完善了相关的程序。如规定了人民检察院对辩护人、诉讼代理人认为有关司法机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的申诉或者控告，应当及时审查并通知有关机关予以纠正；人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当调查核实，提出纠正意见，对构成犯罪的，依法追究刑事责任；人民检察院应当对犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议释放或者变更强制措施；最高人民检察院在最高人民法院复核死刑案件过程中，可以向最高人民法院提出意见，最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院；人民检察院对罪犯暂予监外执行的决定和减刑、假释的裁定可以在决定前向有关机关提出书面意见；人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督，等等。这些规定都为检察机关履行好监督职责提供了进一步明确的法律依据，也是对检察机关履行法律监督职责提出了更高的要求，以保证刑事诉讼活动的顺利进行，达到惩罚犯罪、保护人民的目的。

第九条　使用本民族语言文字原则

各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。

在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。

■解读与应用

可以从三个方面来理解本条的规定：（1）使用本民族语言文字进行诉讼是当事人及其他诉讼参与人的重要诉讼权利，无论是当事人，还是法定代理人、诉讼代理人、证人、辩护人、鉴定人等，都同样享有这一权利，不容许限制或剥夺。（2）保障当事人及其他诉讼参与人使用本民族语言文字进行诉讼的权利是专门机关应尽的义务。公检法机关要用当地通用的语言进行审讯，如果诉讼参与人不通晓当地通用的语言文字，公检法机关有义务为不通晓当地语言文字的诉讼参与人指派或聘请翻译人员进行翻译。（3）在少数民族聚居或多民族共居的地区，公检法机关应当用当地通用的一种或几种文字发布判决书、公告、布告和其他文件。

［以案说法3］北京市H区人民法院在审理一起故意伤害案件时，两名被告人均为蒙古族人，而且他们听不懂汉语，那么在法院审判过程以及判决书应使用什么语言？

根据《刑事诉讼法》第9条的规定，由于北京地区通用语言是汉语，应当用普通话进行审判。对于不通晓当地通用语言文字的本案被告人，应当为他们提供翻译。同时根据法律规定，本案发生地并不属于少数民族聚居或者多民族杂居的地区，不存在使用少数民族语言文字审判、发布判决书的问题。

第十条　两审终审制

人民法院审判案件，实行两审终审制。

■解读与应用

●［两审终审制］

两审终审制，是指一个案件经过两级人民法院审理即告终结的法律制度。其内容是：当事人对地方各级人民法院审理的第一审案件所作的判决、裁定不服的，可以依法提起上诉；人民检察院认为判决、裁定有错误的，可以依法提起抗诉，要求上一级人民法院依照第二审程序对案件进行审判。第二审人民法院对上诉、抗诉的案件进行审理后，所作的判决、裁定即为发生法律效力的终审判决、裁定。最高人民法院对于直接受理的一审刑事案件所作的判决、裁定为终审的判决、裁定。

对于终审的判决、裁定，除死刑案件（包括死刑缓期执行）依照《刑事诉讼法》的规定须进入死刑复核程序以及根据《刑法》第63条第2款的规定在法定刑以下判处刑罚的需要报请最高人民法院核准的以外，应当交付执行。我国人民法院分为四级：即最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。因此，我国的两审终审制也称为“四级两审终审制”。

第十一条　审判公开原则　辩护原则

人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。

■解读与应用

●［公开审判原则］

公开审判原则是指人民法院开庭审理刑事案件，除法律另有规定的情形外，应当公开进行。公开审判包括三方面的内容：（1）依法公开。要严格履行法律规定的公开审判职责，切实保障当事人依法参与审判活动、知悉审判工作信息的权利。要严格执行法律规定的公开范围，在审判工作中严守国家秘密和审判工作秘密，依法保护当事人隐私和商业秘密。（2）及时公开。法律规定了公开时限的，要严格遵守法律规定的时限，在法定时限内快速、完整地依法公开审判工作信息。法律没有规定公开时限的，要在合理时间内快速、完整地依法公开审判工作信息。（3）全面公开。要按照法律规定，在案件审理过程中做到公开开庭，公开举证、质证，公开宣判；根据审判工作需要，公开与保护当事人权利有关的人民法院审判工作各重要环节的有效信息。

根据《刑事诉讼法》和有关司法解释的规定，人民法院对于第一审刑事案件，除存在法定不公开审理的情形之外，应当一律公开进行。不公开审理的法定情形包括：（1）涉及国家秘密的案件；（2）有关公民个人隐私的案件；（3）未成年人犯罪案件。其中，对于14周岁以上不满16周岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18周岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由；（4）当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。

应当公开审理的第二审刑事案件包括：（1）当事人对不服公开审理的第一审案件的判决、裁定提起上诉的，但因违反法定程序发回重审的和事实清楚依法径行判决、裁定的除外；（2）人民检察院对公开审理的案件的判决、裁定提起抗诉的，但需发回重审的除外。

依法公开审理案件应当在开庭3日以前公告。公告应当包括案由、当事人姓名或者名称、开庭时间和地点。人民法院审理的（包括不公开审理的）所有案件应当一律公开宣告判决。

凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当按下列规定处理：（1）当事人提起上诉或者人民检察院对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回重审；（2）当事人申请再审的，人民法院可以决定再审；人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的，人民法院应当决定再审。发回重审或者决定再审的案件应当依法公开审理。

人民法院公开审理案件，庭审活动应当在审判法庭进行。需要巡回依法公开审理的，应当选择适当的场所进行。公民可以旁听，但精神病人、醉酒的人和未经人民法院批准的未成年人除外。外国人和无国籍人持有效证件要求旁听的，参照中国公民旁听的规定办理。经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录像、摄影、转播庭审实况。

依法不公开审理的案件，任何公民包括与审理该案无关的法院工作人员和被告人的近亲属都不得旁听。

●［辩护原则］

被告人有权获得辩护是我国宪法原则，也是刑事诉讼法规定的基本诉讼原则。人民法院有义务保证被告人获得辩护，并为被告人及其辩护人行使辩护权提供必要的条件和便利，对符合法定条件的被告人，人民法院应当指定辩护人为其提供法律援助。关于这一点，详见本法第一编第四章“辩护与代理”。

■关联参见

《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》

《最高人民法院关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》

《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定》第6条

第十二条　未经法院判决不得确定有罪原则

未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

■解读与应用

刑事案件的定罪权由人民法院统一行使。未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这一原则可以从三个方面来理解：（1）刑事案件的定罪权由人民法院统一行使。对被告人确定有罪的权力是国家审判权的组成部分，专属于人民法院，只有人民法院才有权在法律上将被告人确定为犯罪人。公安机关、人民检察院在立案侦查、审查起诉阶段，都不得对犯罪嫌疑人从法律上确定有罪。（2）人民法院对被告人的定罪必须严格依照法律进行。人民法院享有定罪权，必须严格遵循罪刑法定等刑法原则，严格依照《刑事诉讼法》规定的程序，经过公开、公正的审理，充分听取被告人及其辩护人的意见，在获得确实可靠的事实依据的基础上作出裁决。（3）对任何人在未经人民法院生效裁判确定其有罪之前，不得将其作为罪犯对待，必须保护其依法享有的辩护权和其他一系列诉讼权利。

该原则在刑事诉讼中的具体体现在：（1）明确区分犯罪嫌疑人与被告人。任何人在人民检察院移送人民法院起诉之前的侦查阶段和审查起诉阶段，称为犯罪嫌疑人；人民检察院依法提起公诉进入审判阶段后，称为被告人，取消过去“人犯”的称谓。（2）降低逮捕的条件。将逮捕的条件由过去的“主要犯罪事实已经查清”改变为“有证据证明有犯罪事实”，同时明确逮捕只是一项程序性的强制措施，而不是一种实体处罚，从根本上改变被逮捕的人就是罪犯的错误观念。（3）取消原来人民检察院的“免予起诉”制度。规定人民检察院只能作出起诉或者不起诉的决定，只有人民法院才能依法确定是否有罪。（4）改变庭前初步审查的性质，将原来的实体性审查变为程序性审查，在决定开庭审判的问题上，不以被告人的行为构成犯罪作为前提条件。（5）改革庭审制度。由原来的法官主审制变为当事人对抗制，同时强调直接原则。要求证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不负有证明自己无罪的责任，而被告人有反驳控诉、进行辩护的权利。一切证据必须在法庭上经过查证属实之后才能作为定案的根据。（6）确立疑罪从无的处罚原则。根据我国《刑事诉讼法》的规定，人民检察院对被告人提起公诉，人民法院对被告人的有罪判决，都必须建立在案件事实清楚、证据确实充分的基础之上。对于证据不足、不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

■关联参见

《刑事诉讼法》第195条［评议与判决］（P230）

第十三条　人民陪审制度

人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。

■解读与应用

根据本条规定，人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。本法第一百七十八条对陪审员参加审判作了规定。即除基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判外，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。人民陪审员在人民法院执行职务，是他所参加的合议庭的组成人员，同审判员有同等的权利。

第十四条　诉讼权利的保障与救济

人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。

诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。

第十五条　不追究刑事责任的法定情形

有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

■解读与应用

本条列举了不予追究刑事责任的六种法定情形，具体而言可以分为三类：

（1）不能追究。即行为人的行为虽然违法，也具有社会危害性，但是由于行为人的行为情节显著轻微，危害不大，根据《刑法》第13条但书的规定不认为是犯罪，因此不能追究刑事责任。

（2）依法不追究。具体包括：①犯罪已过追诉时效期限的。这种情况是指有的行为人实施犯罪后，经过若干年没有被追诉，本人也没有再犯新罪，对社会已无危害，没有必要再对他追究刑事责任。追诉时效的具体规定见我国《刑法》第87条。②经特赦令免除刑罚的。特赦是赦免的一种，只免刑，不免罪。我国宪法规定，国家主席根据全国人大常委会的决定发布特赦令。经特赦令免除刑罚的犯罪分子，无论对其判处的刑罚是否执行，公安机关、人民检察院和人民法院均不应再加以追究。③依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。对于这类犯罪，法律将追诉权赋予被害人及其法定代理人、近亲属。没有告诉，或者告诉之后又撤回告诉，意味着被害人放弃了追诉的权利，因此也就不再具备追究刑事责任的条件，因而人民法院就不应立案或者继续审理。④其他法律规定免予追究刑事责任的。

（3）无法追究。现代刑事法律实行罪责自负的原则，即只有实施犯罪的人才应当对其犯罪行为承担相应的刑事责任。因此当犯罪嫌疑人、被告人死亡的，追究刑事责任的对象已经消失，无法对其继续追究。

需要注意的是，对于依法不予追究刑事责任的案件应当根据不同的诉讼阶段作出不同的处理。（1）对于公诉案件，在立案审查中，如果认定具有本条规定的6种法定情形之一的，就应作出不立案的决定；在侦查阶段应由侦查机关决定撤销案件；在审查起诉阶段，应由人民检察院作出不起诉的决定；在审判阶段，属于本条规定的第一种情形的，应判决宣告无罪，属于其他五种情形的，应裁定终止审理，宣告不予追究刑事责任。需要指出的是，正在办案的机关一经发现或发生属于不应追究刑事责任的情形，就应负责作出处理，而不应向下一诉讼阶段移送。（2）在自诉案件中，人民法院应当根据不同情况作出不立案的决定或准予撤诉、驳回起诉、终止审理的裁定，或者作出宣告无罪的判决。自诉案件中具有“犯罪已过追诉时效期限”或者“被告人死亡”的情形，人民法院应当说服自诉人撤回自诉或裁定驳回起诉。

［以案说法4］某市人民检察院立案侦查该市工商局长利用职权报复陷害他人，侦查中发现犯罪行为发生在11年前。人民检察院应当如何处理？

本案中，某市工商局长涉嫌的报复陷害行为发生于11年前，已经超过刑法规定的追诉期限。因本案处于侦查阶段，故检察院应当依法作出撤销案件的决定。

■关联参见

《刑事诉讼法》第173条［不起诉的情形及处理］（P204）

第十六条　外国人刑事责任的追究

对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。

对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。

■解读与应用

本条共分为两款。第一款是关于外国人犯罪应当追究刑事责任适用我国刑事诉讼法的规定。这是国家主权原则在刑事诉讼中的体现。这里所说的“外国人”，是指具有外国国籍、无国籍和国籍不明的人。“外国人犯罪”，是指外国人在我国领域内犯我国刑法规定的各种罪和在我国领域外对我们国家和公民实施的按照刑法规定的最低刑为三年有期徒刑的犯罪。对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，应由我国司法机关受理，依照我国刑事诉讼法规定的程序追究其刑事责任。

第二款是关于对享有外交特权和豁免权的外国人犯罪如何处理的规定。其中规定的“外交特权和豁免权”，是指一个国家为了保证和便利驻在本国的外交代表、外交代表机关以及外交人员执行职务，而给予他们的一种特殊权利和待遇。这是各国按照平等、相互尊重主权的原则，根据国际惯例和国际公约、协议和国家法律的有关规定，互相给予驻本国的外交代表和外交官的特殊权利。根据我国外交特权与豁免条例的有关规定，这种特殊权利和豁免权包括：使馆馆舍不受侵犯；免纳捐税；使馆的档案和文件不受侵犯；人身不受侵犯，不受逮捕或者拘留；寓所不受侵犯，并受保护；刑事管辖豁免；没有以证人身份作证的义务；民事管辖、行政管辖豁免等等。享有外交特权和豁免权的外国人主要是指以下几种人：（1）外国驻中国的外交代表以及与其共同生活的不是中国公民的配偶及未成年子女；（2）途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女；（3）来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员；（4）来中国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表、临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家、联合国及其专门机构驻中国的代表机构和人员等。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪，应当追究刑事责任的，通过外交途径解决，这是保证国与国之间的正常交往所必需的。对这些犯罪，一般采取宣布其为“不受欢迎的人”，令其限期出境，或宣布驱逐出境，并建议派出国依照他们国家的法律进行处理等方式加以解决。

［以案说法5］某国驻华使馆的一外交官M，涉嫌故意伤害罪，根据我国刑法规定应当追究刑事责任，但是该外交官依照有关国际条约和我国的有关法律享有外交豁免权，则对其涉嫌犯罪的问题，应当依法通过外交途径解决。

■关联参见

《刑诉解释》第392-413条（P404-408）

第十七条　刑事司法协助

根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。

■解读与应用

本条规定的内容主要有以下几个方面：

1.进行刑事司法协助的根据是我国缔结、参加的国际条约或者互惠原则。与我国缔结双边条约或者共同参加规定刑事司法协助内容的国际条约的国家，和我国即具有刑事司法协助关系。刑事司法协助条约的签订是建立在互相尊重主权、平等互惠基础之上的。如果要同没有与我国签订刑事司法协助条约，或者没有共同参加规定刑事司法协助内容的国际公约的国家进行司法协助时，也应当按照互惠原则，相互之间给予对等的司法协助。

2.刑事司法协助是不同国家的司法机关之间，根据自己国家缔结或者参加的国际条约或者互惠原则，彼此相互协作，为对方代为一定诉讼方面的行为。刑事司法协助的请求由我国的司法机关和外国司法机关提出。刑事司法协助的具体内容，有双边条约的，条约内有具体规定，如与加拿大签订的《关于刑事司法协助的条约》规定的刑事司法协助主要内容有代为送达文书、代为调查取证、允许请求国人员在调查取证时在场、被请求国提供在押人员或其他人员作证、对证人和鉴定人的保护、进行搜查和扣押、移交赃款赃物、领事官员直接送达文书和调查取证、通报刑事诉讼结果、提供犯罪记录等。

刑事司法协助有广义与狭义之分。狭义的司法协助包括调查收集证据、代为送达司法文书等，广义的司法协助还包括引渡。我国目前采取的是狭义的刑事司法协助。

■关联参见

《刑诉解释》第408-414条（P407-408）

第二章　管　辖

2　本章说明

管辖是刑事诉讼活动中首先需要解决的问题。刑事诉讼程序从立案活动开始，因此哪一类刑事案件应当由哪一个具体的机关受理，以及哪一级、哪一个地区的人民法院对于案件的审理享有管辖权，即成为立案首先需要解决的问题。本章共十条，规定了我国刑事诉讼中的立案管辖、审判管辖、级别管辖、地区管辖、优先管辖、移送管辖、指定管辖以及专门管辖。

第十八条　立案管辖

刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。

贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。

自诉案件，由人民法院直接受理。

■解读与应用

●［立案管辖］

刑事诉讼中的管辖，是指国家专门机关依法在受理刑事案件方面的职权范围上的分工。所谓立案管辖，又称职能管辖或者部门管辖，是指公安机关、人民检察院、人民法院之间，在直接受理的刑事案件范围上的分工。

1.公安机关管辖的案件。根据本条规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，但是法律另有规定的除外，包括：贪污贿赂犯罪，国家机关工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，监管人员殴打、体罚虐待被监管人的犯罪、军人违反职责的犯罪、危害国家安全的犯罪、罪犯在监狱内犯罪的案件，经省级以上人民检察院批准的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，以及自诉案件。以上这些案件均不属于公安机关管辖。而对人民法院直接受理的被害人有证据证明的刑事案件，因证据不足驳回自诉，可以由公安机关受理并移交的，公安机关应当受理。

此外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关内部对刑事案件的管辖，按照刑事侦查机构的设置及其职责分工确定。铁路、交通、民航系统的机关、厂、段、院、校、所、队、工区等单位发生的刑事案件，车站、港口、码头、机场工作区域内和列车、轮船、民航飞机内发生的刑事案件，铁路建设施工工地发生的刑事案件，铁路沿线、水运航线发生的盗窃或者破坏铁路、水运、通讯、电力线路和其他重要设施的刑事案件，以及内部职工在铁路、交通线上执行任务中发生的案件，分别由发案地铁路、交通、民航公安机关管辖。林业系统的公安机关负责其辖区内的盗伐、滥伐林木、危害陆生野生动物和珍稀植物等刑事案件的侦查；大面积林区的林业公安机关还负责辖区内其他刑事案件的侦查。未建立专门林业公安机关的，由所在地公安机关管辖。

2.人民检察院管辖的案件。人民检察院直接受理的案件包括以下四类：

（1）贪污贿赂犯罪，即《刑法》分则第8章规定的贪污贿赂犯罪及其他章节明确规定依照第8章相关条文处罚的犯罪案件；

（2）国家机关工作人员的渎职犯罪。由于修订后的《刑法》已将渎职罪的主体修改为“国家机关工作人员”，基于这一修改，人民检察院管辖的“渎职犯罪”是指《刑法》分则第9章规定的渎职罪。需要注意的是，下列国家工作人员所实施的具有渎职性质的犯罪不在《刑法》第9章渎职罪的规制范围内，应由公安机关管辖：非法经营同类营业罪（《刑法》第165条），为亲友非法牟利罪（《刑法》第166条），签订、履行合同失职被骗罪（《刑法》第167条），国有公司、企业、事业单位人员失职罪（《刑法》第168条），国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪（《刑法》第168条），徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（《刑法》第169条）。

所谓国家机关工作人员，限于在国家立法机关、行政机关、司法机关中从事公务的人员。此外，根据全国人大常委会的立法解释，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任；

（3）国家机关工作人员利用职权，侵犯公民人身权利的部分案件和侵犯公民民主权利的案件。不是国家机关工作人员而涉嫌上述犯罪的，不由人民检察院立案侦查。根据最高人民检察院有关司法解释的规定，人民检察院直接受理的国家机关工作人员侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪有7种：①《刑法》第238条规定的非法拘禁罪；②《刑法》第245条规定的非法搜查罪；③《刑法》第247条规定的刑讯逼供罪；④《刑法》第247条规定的暴力取证罪；⑤《刑法》第248条规定的虐待被监管人罪；⑥《刑法》第254条规定的报复陷害罪；⑦《刑法》第256条规定的破坏选举罪。

（4）需要由检察机关立案侦查的其他案件。这类案件是指国家机关工作人员利用职权进行的其他重大犯罪案件，由公安机关侦查不适宜的，经过省人民检察院或最高人民检察院批准，检察机关也可以立案侦查。这一部分案件是特定的案件，即国家机关工作人员利用职权进行的其他重大犯罪案件特殊的需要，由公安机关侦查不适宜，需要检察机关立案侦查。

此外，根据有关规定，公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。

3.人民法院管辖的案件。人民法院直接受理的自诉案件包括：

（1）告诉才处理的案件：①侮辱、诽谤案（《刑法》第246条规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；②暴力干涉婚姻自由案（《刑法》第257条第1款）；③虐待案（《刑法》第260条第1款）；④侵占案（《刑法》第270条）。

（2）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：①故意伤害案（《刑法》第234条第1款）；②非法侵入住宅案（《刑法》第245条）；③侵犯通信自由案（《刑法》第252条）；④重婚案（《刑法》第258条）；⑤遗弃案（《刑法》第261条）；⑥生产、销售伪劣商品案（《刑法》分则第三章第一节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；⑦侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；⑧属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。对上列八类案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。被害人直接向公安机关控告的，公安机关应当受理。

（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。

司法实践中要注意的是，对于上述第（3）类案件，从性质上说本来属于公诉案件范围，若成为自诉案件必须具备四个条件：首先，被害人能提供证据证明被告人的行为构成犯罪；其次，被告人侵犯的是被害人自己的人身权利或财产权利；再次，对被告人的行为应当依法追究刑事责任；最后，公安机关或者人民检察院不予追究，并已经作出书面决定如不立案、撤销案件、不起诉决定。

●［立案管辖竞合］

公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。根据本条的规定，在出现公安机关和人民检察院立案管辖竞合时，一般应当实行“各管各”的原则，即根据案件性质将属于相应侦查机关立案管辖的案件移送该机关管辖；如果有主罪和次罪之分时，应当实行“主罪主侦查”的原则，即由主罪管辖机关进行主侦查，次罪管辖机关予以配合。对主罪与次罪的划分，应当以犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪可能判处的刑罚轻重为标准 。

［以案说法6］吴某系某乡党委副书记，在选举乡长的过程中，吴某请韦某、覃某等吃饭，“策划”选本人当乡长，并拿出1000元做活动经费。后吴某这一行为被揭发，涉嫌破坏乡长选举。由于破坏选举案属于国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件，因此，依照《刑事诉讼法》的规定，本案依法应由人民检察院直接自行侦查，而不是由公安机关立案侦查。

■关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《刑诉实施规定》）1-3（P331）

《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件范围的规定》（P493）

《刑诉解释》第1条（P339）

第十九条　基层法院管辖

基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。

■解读与应用

●［级别管辖］

级别管辖是指各级人民法院在审判第一审刑事案件的权限上的分工，它解决的问题是哪些案件应当由哪一级人民法院进行第一审审判。本条至第23条都是有关级别管辖的规定，其中本条规定的是基层人民法院的管辖。

基层人民法院管辖除法律规定由上级人民法院管辖之外的第一审普通刑事案件。此外，根据最高人民法院有关司法解释的规定，刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或者双方是在港、澳、台居住的中国公民或者其住所地是在港、澳、台的单位的，由犯罪地的基层人民法院审判。

第二十条　中级法院管辖

中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：

（一）危害国家安全、恐怖活动案件；

（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。

■解读与应用

根据本条规定，中级人民法院管辖的刑事案件有以下两类：（1）危害国家安全、恐怖活动案件。这里所规定的“危害国家安全”案件，主要是指刑法分则第一章规定的危害国家安全罪。“恐怖活动案件”，根据全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定第二条的规定，是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动，构成犯罪的刑事案件。（2）可能判处无期徒刑、死刑的案件。这类案件是指除危害国家安全案件和恐怖活动案件以外，依照我国刑法规定，可能判处无期徒刑或者死刑的刑事案件。上述案件，都是性质比较严重，案情重大或者影响较大，处罚较重的刑事案件，在审理时需要更加慎重。因此，刑事诉讼法列举这两类案件由中级人民法院进行第一审。

本条规定的中级人民法院，是指在省、自治区内按地区设立的中级人民法院，在直辖市内设立的中级人民法院，省、自治区辖市的中级人民法院和自治州中级人民法院。

●［一人犯数罪、共同犯罪案件的级别管辖］

在确定刑事案件的级别管辖时，对于一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖 。

［以案说法7］中国公民甲的一个亲戚M系美籍华人，M到中国后，先后在福建省福州市马尾区多次实施盗窃行为，得赃40000元。本案应由下列哪一个法院进行第一审审理？

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的关于修改刑事诉讼法的决定对中级人民法院的管辖范围作了三处修改，其中之一便是删去了“外国人犯罪的刑事案件”的规定。因此，本案应由犯罪地的基层人民法院管辖，即由福州市马尾区人民法院进行第一审审理。

■关联参见

《刑诉解释》第12条（P341）

第二十一条　高级法院管辖

高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。

■解读与应用

本条规定的高级人民法院是地方各级人民法院中最高一级的法院，包括省高级人民法院、自治区高级人民法院和直辖市高级人民法院。根据本条规定，只有全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件，由高级人民法院管辖。

第二十二条　最高法院管辖

最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。

■解读与应用

根据本条规定，只有全国性的重大刑事案件，才由最高人民法院负责一审。全国性的重大刑事案件，是指在全国范围内涉及面广、影响大的重大案件。最高人民法院审判案件，所作出的判决、裁定就是终审的判决、裁定。也就是说，对于最高人民法院审判的第一审刑事案件，不可能因为上诉或者抗诉而引起第二审程序。

第二十三条　级别管辖变通

上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。

■解读与应用

修改后的《刑事诉讼法》删除了原来关于“上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”的内容。根据这一修改，对于第一审刑事案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。

●［变更管辖有以下两种情况］

1.上级人民法院决定审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件。这一规定是指当上级人民法院发现下级人民法院审判的第一审刑事案件，案情重大、复杂或者案件涉及面广、影响大，由上级人民法院审判更为适宜，更能有效地威慑犯罪、教育群众、提高审判质量和效果的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件。

2.下级人民法院请求移送上级人民法院审判的第一审刑事案件。这一类案件是指下级人民法院发现案件是依法应当由上级人民法院审判的第一审刑事案件，或者是属于自己管辖的案件，但由于案情重大、复杂、涉及案犯多、地区广，或者案件影响重大，下级人民法院审理有困难，需要由上级人民法院审判的时候，可以请求移送上一级人民法院审判。

■关联参见

《刑诉解释》第13-16条（P341）

第二十四条　地区管辖

刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。

■解读与应用

本条规定的地域管辖，是指不同地区的同级人民法院之间对第一审刑事案件管辖权的分工。刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。这是划分地域管辖的一般原则。这样规定，及时收集证据，查明案情，有利于诉讼参与人就近参加诉讼，并便于群众参加旁听案件。这里所说的犯罪地，既包括犯罪预备地、犯罪行为实施地，也包括犯罪结果发生地和销赃地。

但是，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。这一规定，体现了我国刑事诉讼法原则性与灵活性相结合和从实际出发的精神。刑事案件原则上由犯罪地的人民法院管辖，但如果被告人在居住地民愤大或者影响大，或者可能判处缓刑，需要由居住地监督改造的等特殊情况，由被告人居住地的人民法院审判，更有利于震慑犯罪分子，有利于进行法制宣传教育，更便利诉讼时，可以交由被告人居住地的人民法院进行审判。其中所说的居住地，是指被告人的户籍所在地和常住地。在改革开放、人口大流动的今天，许多人的居住地与户籍所在地是不一致的，因此，不能把居住地仅仅理解为户籍所在地。

●［几种特殊类型案件的地区管辖］

（1）单位犯罪的刑事案件，由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告单位住所地的人民法院管辖更为适宜的，可以由被告单位住所地的人民法院管辖。

（2）对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。此类案件由被告人被抓获地的中级人民法院管辖。在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪，由犯罪发生后该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖；在中华人民共和国领域外的中国航空器内的犯罪，由犯罪发生后该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖；中国公民在驻外的中国使领馆内的犯罪，由该公民主管单位所在地或者他的原户籍所在地的人民法院管辖；中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由该公民离境前的居住地或者原户籍所在地的人民法院管辖；外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，依照《刑法》应受处罚的，由该外国人入境地的中级人民法院管辖。

（3）发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的，由原审人民法院管辖；如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的，可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪，如果是在犯罪地捕获并发现的，由犯罪地的民法院管辖；如果是被缉捕押解回监狱后发现的，由罪犯服刑地的人民法院管辖 。

［以案说法8］张某系L市出租汽车公司司机，住该市河东区。2011年10月25日晚，香港居民孙某在河西区乘坐张某驾驶的出租车至该区天平大酒店，下车时将背包遗忘在车上，内有价值近4万元的笔记本电脑。孙下车后即意识到背包遗忘在车上，于是找到张某，向其索要。张某谎称并未见到背包，拒不交出。该案一审管辖法院应当是哪个法院？

根据《刑事诉讼法》第24条规定，本案中被告人住所在河东区，但整个犯罪行为和他实际取得财产的地点都在河西区，所以应由河西区人民法院管辖。

■关联参见

《刑诉解释》第2-11条（P340-341）

《刑诉实施规定》2（P331）

第二十五条　优先管辖　移送管辖

几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。

■解读与应用

根据本条规定，对几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院审判。这是因为最初受理的人民法院已经进行了一些工作，了解案情，由其继续审理，有利于及时结案。但是，在必要的时候，也可以移送主要犯罪地的人民法院管辖。其中“必要的时候”，主要是指最初受理的人民法院不是主要犯罪地，如果由主要犯罪地人民法院管辖，对全面查清案件事实、正确处理案件、震慑犯罪分子和进行法制宣传教育更为有利时，可以由最初受理案件的人民法院将案件移送主要犯罪地的人民法院审理。

●［主要犯罪地］

包括案件涉及多个地点时对该犯罪成立起主要作用的行为地，也包括一个犯数罪时，主要罪行的实行地。对于财产性犯罪，犯罪地即包括犯罪实施地，也包括取得财产所在地。

根据有关司法解释的规定，对管辖权发生争议的，应当在审限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别逐级报请共同的上一级人民法院指定管辖。

■关联参见

《刑诉解释》第17、21条（P341、342）

第二十六条　指定管辖

上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。

■解读与应用

●［指定管辖］

指定管辖，是指上级人民法院用裁定的方式将某一案件交由某一个下级人民法院管辖。指定管辖通常适用于管辖权不明、管辖权发生争议或者有管辖权的法院不能行使管辖权的情形，旨在防止和解决因管辖发生争议或者相互推诿的问题，使得案件能够得到及时处理。

司法实践中，指定管辖的情形有两种，一是当对管辖发生争办或互相推诿时，由上级人民法院指定下级人民法院管辖；二是当有管辖权的人民法院由于某种原因不能或不宜行使管辖权时，上级人民法院指定由其他下级人民法院管辖。

按法律规定，管辖权发生争议的，应当在审限内协商解决，协商不成的，由争议的人民法院分别逐级报请共同的上级人民法院指定管辖。上级人民法院指定管辖的，应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。原受理案件的人民法院，在收到上级人民法院指定其他人民法院管辖决定书后，不再行使管辖权。对于公诉案件，应当书面通知提起公诉的人民检察院，并将全部案卷材料退回，同时书面通知当事人；对于自诉案件，应当将全部案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。

■关联参见

《刑诉解释》第18-20条（P342）

第二十七条　专门管辖

专门人民法院案件的管辖另行规定。

■解读与应用

根据本条规定，专门人民法院的管辖另行规定，既包括专门人民法院对案件的管辖范围另行由法律规定，也包括在法律没有规定前由最高人民法院通过司法解释来规定。目前，法律对军事法院的管辖还没有专门的规定，军事法院的管辖范围主要在有关司法解释中予以明确。关于海事法院的管辖，全国人大常委会《关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》规定：“海事法院管辖第一审海事案件和海商案件，不受理刑事案件和其他民事案件。”

在刑事诉讼中，专门人民法院的管辖主要有：

（1）现役军人（包括军内在编职工）和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖；涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。下列案件由地方人民法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖：①非军人、随军家属在部队营区内犯罪的；②军人在办理退役手续后犯罪的；③现役军人入伍前犯罪的（需与服役期内犯罪一并审判的除外）；④退役军人在服役期内犯罪的（犯军人违反职责罪的除外）。

（2）在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家签订的有关管辖协定确定管辖。没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。

（3）铁路运输法院管辖的刑事案件，主要是铁路运输系统公安机关负责侦破的刑事案件，如危害和破坏铁路交通和安全设施的犯罪案件，在火车上发生的犯罪案件，铁路职工违反规章制度、玩忽职守造成严重后果的犯罪案件等。铁路运输法院对铁路运输检察院提起公诉的交站处理案件，经审查认为符合受理条件的，应当受理并依法审判。

■关联参见

《刑诉解释》第22条（P342）

第三章　回　避

3　本章说明

本章共四条，主要规定了回避的范围、有权作出回避决定的人员、对回避决定的复议及复议期间有关人员是否停止工作等。

第二十八条　回避的法定情形

审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

■解读与应用

本条规定的“回避”是指审判人员、检察人员、侦查人员和法律规定的其他人员遇有法律规定的情形，应当不再参加审判、检察、侦查或者其他诉讼活动的制度。本条规定的“审判人员、检察人员、侦查人员”，是指参加本案的审判、检察、侦查工作的人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员，人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员、助理检察员，公安机关的负责人、侦查人员（包括刑侦人员和预审人员等）。“自行回避”，是指审判人员、检察人员、侦查人员知道自己具有应当回避的情形的，应当自己向所在机关提出回避的申请。“当事人及其法定代理人有权要求他们回避”，是指审判人员、检察人员、侦查人员明知自己应当回避而不自行回避或者不知道、不认为自己具有应当回避的情形，因而没有自行回避的，被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人、被告人和他们的法定代理人有权要求他们回避。申请回避是法律赋予当事人及其法定代理人的诉讼权利，办案人员在办理案件中首先要向当事人及其法定代理人告知这一项权利，任何人都不能剥夺当事人及其法定代理人申请回避的权利。

本条共规定了四种应当回避的情形：

1.审判人员、检察人员、侦查人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。这种情形是指审判人员、检察人员、侦查人员是本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人、被告人或者是他们的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

2.本人或者他的近亲属和本案有利害关系。是指审判人员、检察人员、侦查人员或者他们的近亲属虽不是本案当事人，但本案的处理涉及他们的重大利益。

3.担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人。是指在本案中担任过证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的人，既不能同时，也不能在以后的办案阶段再担任审判人员、检察人员、侦查人员，以避免出现不公正办案的情况。

4.与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件。“其他关系”主要是指以下几种情况：是当事人的朋友；是当事人的亲戚；与当事人有过恩怨；与当事人有借贷关系等等。“可能影响公正处理案件的”，是与当事人有“其他关系”，应当回避的必要条件。审判人员、检察人员、侦查人员与当事人有“其他关系”，只有在可能影响公正处理案件的情况下适用回避。比如审判人员是当事人的近亲属，应当无条件回避，但如果审判人员与当事人是一种远亲的关系，则要看其是否可能影响公正处理案件才能决定回避与否。

●［回避的三种形式］

回避的形式包括自行回避、申请回避和指令回避三种。

自行回避，是指适用回避制度的人员在诉讼过程中遇有法定回避情形时，自行主动地要求退出刑事诉讼活动的制度。

申请回避，是指案件当事人及其法定代理人认为适用回避制度的人员具有法定回避情形，而向他们所在的机关提出申请，要求他们回避。

指令回避，是指适用回避制度的人员遇有法定的回避情形而没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避，法院、检察机关、公安机关等有关组织或行政机关负责人有权做出决定，令其退出诉讼活动。

回避可以在诉讼程序开始后的任何阶段提出 。

［以案说法9］王某原是一名鉴定人，其刚刚办理完毕一件故意杀人案的鉴定工作，马上就被调入同级人民法院工作。恰好其曾经办理过的那件故意杀人案被移送至该法院审判。王某所在庭的庭长认为王熟悉此案，让其参与审理此案，这种做法合理吗？

根据《刑事诉讼法》第28条的规定，本案中王某先前担任过鉴定人当然就不能再担任审判人员，王某应是回避的对象。王某所在庭的庭长让王某参加审理此案违反了法律关于回避制度的规定，该做法是错误的。

■关联参见

《刑诉解释》第23-28条（P342-343）

《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》

第二十九条　办案人员违反禁止行为的回避

审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

■解读与应用

本条分为两款。第一款是关于禁止审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人及其委托的人的请客送礼和违反规定会见当事人及其委托的人的规定。“不得接受当事人及其委托的人的请客送礼”，是指不得接受当事人和当事人委托的任何人的请客，包括吃饭、在营业性娱乐场所消费娱乐等，不得接受当事人和当事人委托的人以任何形式送的礼物。“不得违反规定会见当事人及其委托的人”，是指审判人员、检察人员、侦查人员在办理案件过程中，不得因私而私自会见当事人及其委托的人。也就是说不得违反刑事诉讼法的规定，在刑事诉讼法规定的讯问犯罪嫌疑人、被告人、询问被害人等程序之外，会见当事人及其委托的人。这样规定主要是为了防止办案人员接受当事人及其委托的人的说情以及为当事人提供他不应知道的案件情况等。

第二款是关于审判人员、检察人员、侦查人员违反本条第一款规定的法律后果。“依法追究法律责任”，是指行为人的行为构成受贿、徇私舞弊、枉法裁判罪的，应当依法追究刑事责任；对于尚不够刑事处罚的，应当依照法官法、检察官法、人民警察法的规定，予以处分。“当事人及其法定代理人有权要求他们回避”，是指对于办案人员有本条第一款规定行为的，当事人及其法定代理人有权以此为理由提出要求他们回避的申请 。

［以案说法10］被告人王某是未成年人，在本案的诉讼过程中，其父亲有一次在某饭店吃饭时，发现被害人的诉讼代理人谭某同本案的审判长一起吃饭，便用自己随身携带的照相机拍下了二人一同吃饭的照片。是否可以要求本案的审判长回避？

本案审判长违反规定会见被害人的诉讼代理人，根据《刑事诉讼法》第29条规定，当事人及其法定代理人有权要求他回避。因此，王某和其父亲可以提出回避申请。

第三十条　决定回避的程序

审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

■解读与应用

●［回避决定］

不论是适用回避制度的人员提出自行回避，还是当事人及其法定代理人申请其回避，都必须经过法定的组织或人员依法审查并作出决定。我国规定，对侦查人员、检察人员、审判人员的回避请求，应当分别由公安机关的负责人、人民检察院检察长以及人民法院院长审查决定。对于人民检察院办理自侦案件的侦查人员，需要回避的，一律由检察长决定。法院院长的回避，由本院的审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院的检察委员会决定。对书记员、鉴定人和翻译人员的回避申请，在侦查阶段由侦查机关负责人决定；在审查起诉阶段由检察长决定；在审判阶段由人民法院院长决定，但随同公诉人出庭的书记员的回避，仍由人民检察院检察长决定。

有权作出指令回避决定的机关或者人员应当在其负责的范围内主动进行审查，一旦发现存在法定的回避理由，就应立即作出指令回避的决定。被指令回避的人员应当服从。除了侦查人员的回避以外，回避请求提出后，有权审查决定回避的组织或个人作出决定以前，被申请回避或主动提出回避请求的检察人员、审判人员及其他适用回避的人员均应暂停参加诉讼活动。侦查人员的回避则不同，无论是侦查人员自行回避，还是当事人及其法定代理人申请回避，对侦查人员作出回避决定之前，侦查人员不能停止对案件的侦查工作。这是因为侦查活动必须迅速、及时，为能尽早地缉拿罪犯、收集证据，打击犯罪，侦查人员必须连续不断地进行侦查活动。被决定回避的人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定 。

［以案说法11］王某因涉嫌报复陷害罪被检察机关立案侦查后，发现负责该案的侦查人员刘某与自己是邻居，并且两家曾因一些事情发生过纠纷，王某还动手打了刘某。因此王某认为刘某肯定会利用这次机会报复自己，遂申请刘某回避。那么谁有权决定刘某是否应当回避呢？

根据《刑事诉讼法》第30条的规定，本案中侦查人员刘某属人民检察院工作人员，因而应由所在检察院检察长决定其回避。

■关联参见

《刑诉解释》第29-32条（P343）

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第20-22、24-29条

第三十一条　回避制度的准用规定

本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。

辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议 。

［以案说法12］美国人乔故意伤害一案开庭审理时，被告人乔提出翻译人员王红是被害人李明的表姐，要求其回避，证人李强是被害人的弟弟，也申请其回避。乔的这一要求是否符合法律的规定？

根据《刑事诉讼法》第31条规定，关于回避情形的相关规定同样适用于书记员、翻译人员和鉴定人。但是需要注意的是，由于证人是以其所感知的案件事实向公安司法机关提供证据的人员，具有不可替代性，故证人不适用回避制度，被告人不能申请李强回避。

第四章　辩护与代理

4　本章说明

本章共十六条，分别规定了辩护人的资格，辩护人的范围，以及辩护人的权利，辩护律师的调查取证权和诉讼代理的委托。

第三十二条　自行辩护与委托辩护　辩护人的范围

犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：

（一）律师；

（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；

（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。

■解读与应用

本条共规定了四层意思：

1.犯罪嫌疑人、被告人除有权自行辩护外，还有权委托法律规定的其他人为自己辩护，这种委托权是辩护权中一个不可分割的部分。

2.限定了犯罪嫌疑人、被告人委托的辩护人的人数，即每个犯罪嫌疑人、被告人只能委托一人或二人担任辩护人。在共同犯罪案件中，不同的犯罪嫌疑人、被告人可以分别聘请一人或二人作为自己的辩护人。这样规定，主要是加强可操作性，防止执法中出现只许请一个辩护人或请很多辩护人的问题，“一至二人”是根据辩护的实际需要确定的。

3.规定了犯罪嫌疑人、被告人可以聘请以下三种人担任辩护人：（1）律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员；（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。“监护人”是指承担对未成年人、精神病人的人身、财产以及其他合法权利进行监督、保护职责的人，如未成年人的父母、精神病患者的配偶等。“亲友”的含义比较广泛，是指犯罪嫌疑人、被告人的亲属和朋友，这里的亲属不仅指近亲属，也包括远亲。规定“亲友”可以作为辩护人，主要是考虑到这些人与委托人有一定关系，是犯罪嫌疑人、被告人信赖的人。

4.规定了不得担任辩护人的情形。即正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。其中“正在被执行刑罚”的人，是指经人民法院的生效判决判处死刑缓期执行的和被判处无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、剥夺政治权利的人以及判处罚金未缴纳的人。“依法被剥夺、限制人身自由的人”，是指依照法律对其采取拘留、逮捕、监视居住、取保候审的刑事强制措施和依照法律被治安拘留、劳动教养、强制隔离戒毒等人身自由被剥夺或者受到限制的人。需要指出的是，这里规定的是“正在”被执行刑罚或者被剥夺、限制人身自由的人，曾经被判处刑罚或者治安拘留等处罚已执行完毕，或者采取刑事强制措施已被解除的不在此限。之所以规定上述人不得担任辩护人，主要是考虑委托正在被执行刑罚的人和依法被剥夺、限制人身自由的人担任辩护人会影响判决、决定的严格执行，也不严肃，而且本人已被依法剥夺、限制人身自由，也难以行使辩护人的权利，为委托人进行充分辩护。

●［不得担任辩护人的人员范围］

根据有关司法解释，不得被委托担任辩护人的人员范围包括：（1）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；（2）依法被剥夺、限制人身自由的人；（3）无行为能力或者限制行为能力的人；（4）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职工作人员；（5）人民法院的人民陪审员；（6）与本案审理结果有利害关系的人；（7）外国人或者无国籍人。其中，如果具有第（4）-（7）项规定的人员，如果是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者监护人，且不属于第（1）-（3）项情形，由犯罪嫌疑人、被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。

●［共同犯罪案件中的辩护人］

在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。禁止一名辩护人为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护，主要是为了保证辩护的质量，防止因利益冲突而损害委托人的合法权益。

［以案说法13］甲17岁时抢劫他人财物，3年后案发被公安机关立案侦查。甲的朋友乙曾涉嫌其他犯罪被立案侦查。后乙所涉案因证据不足被撤销。甲以乙了解自己的为人为由，要求委托乙作为他的辩护人，法院是否应当允许？

乙既未被执行刑罚，也未被剥夺或者限制人身自由，作为甲的朋友，乙属于犯罪嫌疑人甲亲友的范畴。因而，乙被委托为辩护人符合法律规定，法院应当允许。

第三十三条　委托辩护的时间　辩护告知

犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。

侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。

犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。

辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。

■解读与应用

本条共分四款。第一款是关于犯罪嫌疑人、被告人何时有权委托辩护人的规定。本款共规定了两种情况：一是，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。本款规定的“侦查机关”，包括公安机关、人民检察院以及其他依照刑事诉讼法的规定行使侦查权的机关。“第一次讯问”，是指立案后的第一次讯问。侦查机关根据已掌握的事实材料，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，决定立案的，可以对犯罪嫌疑人进行讯问。从被第一次讯问之日起，犯罪嫌疑人在任何时候都有权委托辩护人。“采取强制措施”，是指采取各种强制措施，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。从被采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人在任何时候都有权委托辩护人。这样规定，主要是考虑，对于犯罪嫌疑人、被告人来说，被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施，是其进入刑事诉讼的开始。从这时起，犯罪嫌疑人、被告人就有权委托辩护人。但根据本款规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段和审查起诉阶段，可以委托作为辩护人的人员范围有所不同。在侦查期间，犯罪嫌疑人只能委托律师作为辩护人。律师是依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师执业，要接受司法行政机关的监督和指导。由于在侦查期间，对案件的专门调查工作正在进行当中，将委托辩护人的人员范围限于律师比较稳妥。这样规定，既能满足犯罪嫌疑人适当的获得法律帮助的要求，也不致妨碍侦查活动的依法有序进行。在审查起诉期间，犯罪嫌疑人则依照本法第三十二条的规定，既可以委托律师作为辩护人，也可以委托人民团体或者犯罪嫌疑人所在单位推荐的人、犯罪嫌疑人的监护人、亲友作为辩护人。二是，被告人有权随时委托辩护人。这里所规定的“被告人”，既包括公诉案件的被告人，也包括自诉案件的被告人。“有权随时委托辩护人”，是指在人民法院受理刑事案件后，被告人在审判阶段随时有权委托辩护人。

第二款是关于侦查机关、人民检察院、人民法院应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人和及时转达委托辩护人要求的规定。本款规定了两层意思。一是，侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。这一规定是侦查机关、人民检察院和人民法院的法定义务，也是保护犯罪嫌疑人、被告人辩护权的重要内容。这里规定的“三日以内”，是人民检察院、人民法院告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人的法定期间。“受理案件”，既包括人民法院受理公诉案件，也包括受理自诉案件。人民检察院收到移送审查起诉的案件材料和人民法院受理案件后，应当及时安排在三日以内告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人。需要注意的是，侦查机关、人民检察院和人民法院在对犯罪嫌疑人、被告人进行告知时，如果发现犯罪嫌疑人、被告人符合本法第三十四条规定的条件的，应当及时通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。二是，犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。这里所规定的“在押期间”，是指犯罪嫌疑人、被告人被依法拘留或者逮捕后被羁押的期间。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，不论是在人民法院、人民检察院和公安机关在告知其有权委托辩护人时提出的，还是在其他时间提出的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时向犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属、其想委托的人或者有关律师事务所、律师协会等转达其要求。

第三款是关于犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人的规定。本款规定适用于犯罪嫌疑人、被告人在押的情形，即犯罪嫌疑人、被告人被依法拘留或者逮捕后被羁押的情形。这里所规定的“监护人”，是指对未成年人、精神病人的人身、财产以及其他合法权益承担监督、保护职责的人，如未成年人的父母、精神病人的配偶等。“近亲属”，依照本法第一百零六条第六项的规定，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。根据本款规定，监护人、近亲属代为委托辩护人的，侦查机关、人民检察院、人民法院应当允许，不得阻碍其代为委托辩护人。

第四款是关于辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关的规定。这里所规定的“告知”，是指辩护人在接受委托后，将接受委托的有关情况告知办案机关，提交有关委托手续。“办理案件的机关”，是指辩护人接受委托时办理该案件的侦查机关、人民检察院或者人民法院。侦查机关、人民检察院和人民法院收到有关委托手续后，应当记录在案并随案移送。犯罪嫌疑人、被告人另行委托辩护人的，新接受委托的辩护人也应当依照本款规定将接受委托的情况告知办案机关。

■关联参见

《刑诉解释》第39条（P344）

第三十四条　法律援助机构指派辩护

犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

■关联参见

《刑诉解释》第41-46条（P345-346）

第三十五条　辩护人的责任

辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

［以案说法14］辩护律师乙在办理甲涉嫌抢夺一案中，在会见甲的过程中，了解到甲在实施抢夺行为时曾携带凶器，但办案机关并未掌握这一事实。对于该事实，乙是否需要报告给司法机关呢？

根据《刑事诉讼法》第35条规定，辩护人需要履行的义务和承担的责任只是维护犯罪嫌疑人或者被告人的合法权益，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任。律师并不是追诉人，更没有追诉义务，只要不存在伪造、销毁证据情形，即不会触犯刑律。所以该律师乙无义务将该事实告知司法机关。

第三十六条　侦查期间的辩护

辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。

■解读与应用

本条从以下四个方面规定了辩护律师在侦查期间的职责：

1.辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助。这里规定的“辩护律师”，是指犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起委托作为辩护人的律师。根据本法第三十三条第一款的规定，犯罪嫌疑人在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。因此，本条规定的主体仅限于辩护律师。辩护律师在侦查期间的第一项职责是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助”。这里所规定的法律帮助，是指为犯罪嫌疑人提供法律咨询或者其他犯罪嫌疑人需要的法律帮助。其中提供法律咨询，主要是指帮助犯罪嫌疑人了解有关法律规定，向犯罪嫌疑人解释有关法律问题。提供法律帮助不限于回答犯罪嫌疑人提出的法律问题，对与犯罪嫌疑人有关的法律事务，不论其是否向辩护律师提出，辩护律师都有责任提供帮助，如对犯罪嫌疑人进行法制教育，教育犯罪嫌疑人如实供述，争取得到从轻处理，介绍有关刑事政策和法律规定，让其了解有关法律责任规定，讲解有关法律程序，告知其享有的各项诉讼权利等。

2.辩护律师可以代理申诉、控告。辩护律师在侦查期间的第二项职责是“代理申诉、控告”。这里所规定的“代理申诉、控告”，主要是指代理犯罪嫌疑人对侦查人员及其他有关人员侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为等提出申诉、控告。代理申诉、控告是以犯罪嫌疑人的名义代为行使申诉、控告的权利，而不是律师本身的权利。因此，辩护律师代理申诉、控告，需经犯罪嫌疑人的委托。需要注意的是，本条是关于辩护律师在侦查期间的职责规定。根据本法第三十五条关于辩护人“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”的责任的规定，辩护人在其他诉讼阶段也可以代理犯罪嫌疑人、被告人行使申诉、控告的权利。

3.辩护律师可以申请变更强制措施。辩护律师在侦查期间的第三项职责是“申请变更强制措施”。即犯罪嫌疑人被采取强制措施的，辩护律师可以为其向有关司法机关申请予以变更，如犯罪嫌疑人被拘留、逮捕的，辩护律师可以申请将拘留、逮捕变更为取保候审、监视居住，犯罪嫌疑人被监视居住的，辩护律师可以申请将监视居住变更为取保候审等。申请变更强制措施，辩护律师可以以自己的名义进行，不需要经犯罪嫌疑人的委托。需要注意的是，本条是关于辩护律师在侦查期间的职责规定。根据本法第九十五条的规定，辩护人在其他诉讼阶段，也有权申请变更强制措施。同时，辩护律师在侦查期间申请变更强制措施的，公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

4.辩护律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。辩护律师在侦查期间的第四项职责是“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”。这里所规定的“了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，是指向侦查机关了解犯罪嫌疑人有何种犯罪嫌疑，即侦查机关立案侦查的罪名，侦查机关应当告知。“了解案件有关情况”，主要是指向侦查机关了解案件的性质、案情的轻重以及对案件侦查的有关情况，包括有关证据情况等。在不影响侦查顺利进行的前提下，侦查机关应当尽量向辩护律师告知案件的有关情况。“提出意见”，主要是指依照本法第一百五十九条的规定，辩护律师在案件侦查终结前，有权要求侦查机关听取其意见，或者向侦查机关提出书面意见。提出意见既包括对案件事实和证据提出意见，也包括对侦查活动是否合法等提出意见。辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取其意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

第三十七条　辩护人会见、通信

辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。

■解读与应用

本条共分五款。第一款是关于辩护律师和其他辩护人同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信的一般性规定。根据本款规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。规定辩护人可以与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，其目的是为了方便辩护人听取犯罪嫌疑人对案件情况的介绍，了解有关案件情况，听取犯罪嫌疑人对案件应当如何辩护的意见，同时，辩护人也可以对犯罪嫌疑人提供法律咨询和进行法制教育等。根据本款规定，辩护律师与其他辩护人在行使这些权利时有一点明确的区别，就是辩护律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托后，除本条第四款规定的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，辩护律师在侦查期间会见在押的犯罪嫌疑人需经侦查机关许可外，对于其他犯罪案件和在审查起诉、审判阶段，辩护律师同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信均不需要经过许可，而其他辩护人同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信则需要经过人民法院、人民检察院的许可。具体来说，其他辩护人在审查起诉阶段同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，应当经人民检察院许可；在审判阶段同在押的被告人会见和通信，应当经人民法院许可。作这个区分，主要是考虑根据律师法的规定，律师是依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员，接受司法行政部门的监督、指导，且一般与本案无其他利害关系，而其他辩护人则可能是犯罪嫌疑人的监护人、近亲属，是否能同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，需要由人民法院、人民检察院根据案情和辩护人的情况决定。许可与否的标准，一般地讲主要是看案件的情况，对于案件中同案犯都已归案，证据清楚、确实，犯罪嫌疑人也供认不讳的，应当让其他辩护人行使上述权利。只有对于让辩护人会见犯罪嫌疑人可能造成串供或者其他同案犯逃跑等情况的，才有必要限制，但这种限制不是都一律禁止，也可以是推迟会见、通信的时间。只要对诉讼程序的正常进行没有妨碍的，人民法院、人民检察院就应当予以许可。

第二款是关于辩护律师同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见的要求和安排程序的规定。关于这一程序，本款共规定了三个方面的内容：（1）辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，应当向看守所提出会见的要求。看守所是专门的刑事羁押机关，负责羁押被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。（2）辩护律师要求会见的，应当办理相应的会见手续，出示有关证件，主要是律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函。其中对于当事人委托的辩护律师，需要出示的是“委托书”，即犯罪嫌疑人、被告人或者其监护人、近亲属出具的委托律师作为辩护人的委托文件；对于法律援助机构指派的辩护律师，需要出示的是由法律援助机构出具的“法律援助公函”。（3）看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。一般来说，辩护律师提出会见要求后，除了因侦查人员正在讯问、没有会见场所等特殊情况外，看守所应当立即安排会见，不得故意拖延安排，而且不论在哪种情况下，都应当在四十八小时以内安排。

第三款是关于特定案件辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人需经侦查机关许可的规定。本款规定的辩护律师会见需经侦查许可的案件包括三类：（1）危害国家安全犯罪。主要是指刑法分则第一章规定的危害国家安全罪。（2）恐怖活动犯罪。根据全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定第二条的规定，是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动，构成犯罪的行为。包括组织、领导和参加恐怖活动组织罪，资助恐怖活动罪，投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，以及以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的而实施的放火、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具、破坏电力设备、劫持航空器等恐怖活动犯罪。（3）特别重大贿赂犯罪。是指特别重大的国家工作人员犯刑法分则第八章贪污贿赂罪中规定的贿赂犯罪。需要注意的是，不是所有的贿赂犯罪，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，都需经侦查机关许可。至于哪些犯罪属于“特别重大”的，可通过司法解释具体界定。根据本款规定，对于上述案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。侦查机关应当根据案情和侦查工作的进展情况，对辩护律师提出会见要求的，既可以立即许可会见，也可以经过一段时间后再许可会见，在特殊情况下也可以不许可会见。本款还同时规定，上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。这样规定，主要是因为看守所不是负责案件侦查的部门，对于案件是否属于上述三类犯罪案件不一定清楚。根据这一规定，侦查机关在拘留、逮捕上述三类案件的犯罪嫌疑人后，应当在送交看守所羁押的同时将这一情况通知看守所，在侦查过程中发现犯罪嫌疑人还涉嫌上述三类案件时，也应当及时通知看守所。看守所接到通知后，对于上述三类案件，在辩护律师要求会见时，如果辩护律师没有得到侦查机关的许可，看守所不得安排会见。

第四款是关于辩护律师同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见时的职责及会见不被监听的规定。关于辩护律师在会见时的职责，根据本款规定，辩护律师在会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时可以行使以下职责：（1）了解案件有关情况，主要是听取犯罪嫌疑人、被告人对案件的陈述和辩解，判断其案件的性质和情节，从而确定辩护意见的主要方向；（2）提供法律咨询，主要是指帮助犯罪嫌疑人了解有关法律规定，向犯罪嫌疑人解释有关法律问题，让其了解有关法律责任规定，讲解有关法律程序，告知其享有的各项诉讼权利等。（3）提供其他适当的法律帮助，如了解犯罪嫌疑人、被告人是否有其诉讼权利和其他合法权益受到侵害的情形，是否需要代理申诉、控告，以及对犯罪嫌疑人进行法制教育，教育犯罪嫌疑人如实供述，争取得到从轻处理等。（4）自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。2012年修改后的刑事诉讼法第三十八条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。为了更好地准备辩护，包括向人民检察院提出辩护意见和在法庭上行使辩护职能，进行质证等，辩护律师均需要对其查阅、摘抄、复制的有关证据材料及自行调查收集的有关证据材料向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，以确定证据材料的可靠性。之所以规定辩护律师从审查起诉阶段才可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，主要是考虑这时案件已经侦查终结，案件事实已经查清，主要证据已经固定，辩护律师核实证据不致影响侦查活动的正常进行。除了辩护律师在会见时的职责以外，本款还吸收律师法第三十三条的规定，明确辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。这样规定主要是考虑，如果侦查机关在律师会见时可以听到其谈话内容，就会使犯罪嫌疑人、被告人顾虑重重，不敢对律师讲案件的真实情况。为保障辩护权的充分行使，应当使辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的谈话在保密的状态下进行，其谈话内容不能为第三方知悉。根据本款规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，包括有关机关不得派员在场，不得通过任何方式监听律师会见时的谈话内容，也不得对律师会见进行秘密录音。需要注意的是，本款规定并不禁止有关机关基于安全上的考虑，对律师会见犯罪嫌疑人、被告人的过程进行必要的监视，但这种监视不能影响律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话内容的保密性。

第五款是关于辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信的规定。1996年刑事诉讼法只对辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人作了规定，对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，由于其人身自由未受到限制，辩护律师可以随时与其会见。2012年修改刑事诉讼法，适当调整了监视居住措施的定位，对监视居住的监督管理更加严格，如第七十五条中规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得会见他人或者通信；第七十六条中规定，执行机关在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。因此，有必要对辩护律师如何同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信作出明确规定。根据本款规定，辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定 。

［以案说法15］某市无业人员贾某因涉嫌盗窃罪和抢劫两罪由某市公安局提请某市检察院对其依法逮捕，在侦查终结后移送某市检察院审查起诉后，在被告知委托辩护人后，贾某拒绝委托辩护人。开庭审理前，某市中级人民法院依法为被告人贾某指定了一名辩护律师，辩护律师会见贾某，贾某要求人民法院不得派员在场，该要求是否合法？

依据《刑事诉讼法》第37条规定，辩护人会见被告人不被监听，也就不存在法院在场的可能，因此贾某的要求是合法的。

第三十八条　辩护人查阅、摘抄、复制卷宗材料

辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

■解读与应用

本条从以下四个方面对辩护人阅卷的权利作了规定：（1）辩护人有权阅卷的起始时间是人民检察院对案件审查起诉之日。即辩护人在审查起诉和审判阶段均有权阅卷。（2）辩护人阅卷的具体方法包括查阅、摘抄、复制。（3）辩护人阅卷的范围是本案的案卷材料。即侦查机关移送人民检察院和人民检察院移送人民法院的案卷中的各种材料，包括其中的证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、犯罪情节轻重的所有证据材料、诉讼文书等。（4）其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。具体来说，其他辩护人阅卷，在审查起诉阶段应当经人民检察院许可，在审判阶段应当经人民法院许可。对辩护律师和其他辩护人作不同的规定，主要是考虑根据律师法的规定，律师是依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员，接受司法行政部门的监督、指导，且一般与本案无其他利害关系，而其他辩护人则可能是犯罪嫌疑人的监护人、近亲属，是否能查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，需要由人民法院、人民检察院根据案情和辩护人的情况决定。许可与否的标准，一般地讲主要是看案件的情况，对于案件中同案犯都已归案，证据清楚、确实，犯罪嫌疑人也供认不讳的，应当让其他辩护人行使上述权利。只有对于让辩护人阅卷可能造成串供或者其他妨碍诉讼的情况的，才有必要限制，但这种限制不是都一律禁止，也可以是推迟阅卷的时间。只要对诉讼程序的正常进行没有妨碍的，人民法院、人民检察院就应当予以许可。

●［案卷材料］

案卷材料包括正卷和副卷。正卷又可以分为文书卷和证据卷。副卷则是公安机关、人民检察院、人民法院的内部工作文书。辩护人仅仅能够查阅、摘抄、复制正卷中的材料，而不能查阅、摘抄、复制副卷中的材料。

为了方便辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料，避免查阅、摘抄、复制与审查起诉、审判发生时间冲突，建议实践中把案卷材料电子化，即公安机关或者其他侦查机关在侦查终结移送审查起诉的时候，除了移送案卷的纸质材料以外，还同时制作案卷材料的扫描件。

●［诉讼文书］

根据最高人民检察院的司法解释，诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。

●［技术性鉴定材料］

根据最高人民检察院的司法解释，技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。需要注意的是，辩护人在审查起诉阶段查阅、摘抄、复制的诉讼文书和技术性鉴定材料，既包括侦查中形成的，也应当包括审查起诉中人民检察院工作中形成的。

■关联参见

《刑诉解释》第47条（P346）

第三十九条　辩护人向办案机关申请调取证据

辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

■解读与应用

根据本条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。本条共规定了两种情形：

1.辩护人认为在侦查期间公安机关收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院向公安机关调取。这里所规定的“无罪或者罪轻的证据材料”，既包括某个单独的可能证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据，也包括某些相矛盾的证据材料中可能证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据，如一个案件中有多个目击证人，有的目击证人的证言是证明犯罪嫌疑人有罪或者罪重的，有的目击证人的证言是证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的，再比如一个证人前后提供过多次证言，有的证言是证明犯罪嫌疑人有罪或者罪重的，有的证言是证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的。这里所规定的“未提交”，是指公安机关因为未采信或者其他原因，没有将证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据放在案卷中并随案移送到人民检察院。

2.辩护人在审判阶段认为在审查起诉期间人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民法院向人民检察院调取。人民检察院在审查起诉过程中，对于案件需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。这里所规定的“人民检察院收集”，主要是指人民检察院在自行侦查过程中收集证据的情形。这里所规定的“未提交”，是指人民检察院没有将自行收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据放在案卷中并随案移送到人民法院。在执行中需要注意的是，根据刑事诉讼法的有关规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。对于与案件有关的全部证据，均应当全面、客观地放在案卷中并随案移送，以供下一个诉讼环节对这些证据再进行查证或者审查，在起诉意见书、起诉书或者判决中有时还要对一些不采信的重要证据材料作出说明。同时，对于辩护人申请调取无罪或者罪轻的证据材料的，收到申请的人民法院或者人民检察院应当充分考虑辩护人的要求，尊重辩护人的权利，对于可能存在辩护人申请调取证据的情形，影响案件处理的，应当予以调取；对于辩护人提出的申请没有根据或者与认定案件确实没有关联，决定不予调取的，应当向律师说明理由。人民法院、人民检察院决定调取有关证据材料的，收集证据的人民检察院、公安机关应当予以配合，不能以种种理由拒绝提供。

■关联参见

《刑诉解释》第49条（P346）

第四十条　辩护人向办案机关告知证据

辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。

■解读与应用

根据本条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。这里所规定的“辩护人收集”，包括犯罪嫌疑人及其近亲属或者其他人向辩护人提供的有关证据材料，以及辩护人依照本法第四十一条规定向有关单位和个人收集的证据材料。“犯罪嫌疑人不在犯罪现场”，是指当犯罪行为发生时，有证据证明犯罪嫌疑人在犯罪现场以外的其他地方，从而不可能在犯罪现场实施犯罪行为。在这种情况下，如果侦查机关将犯罪嫌疑人在犯罪现场实施犯罪行为作为侦查方向，则很有可能形成错案，犯罪分子是另有其人。“未达到刑事责任年龄”，是指对于故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒犯罪案件，有证据证明犯罪嫌疑人不满十四周岁，对于其他犯罪案件，有证据证明犯罪嫌疑人不满十六周岁。根据刑法第十七条的有关规定，在这种情况下，犯罪嫌疑人是不负刑事责任的，公安机关应当撤销案件，已移送审查起诉的，人民检察院应当作出不起诉的决定。“属于依法不负刑事责任的精神病人”，是指经过鉴定证明，犯罪嫌疑人是在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的。根据刑法第十八条的有关规定，在这种情况下，犯罪嫌疑人也不负刑事责任。需要注意的是，根据刑法第十八条的规定，精神病人造成危害结果依法不负刑事责任的，在必要的时候，由政府强制医疗。2012年修改刑事诉讼法，增加规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。因此，对于犯罪嫌疑人属于不负刑事责任的精神病人的，如果符合强制医疗条件，公安机关在撤销刑事案件的同时，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。人民检察院发现符合强制医疗条件的，应当向人民法院提出强制医疗的申请，由人民法院作出是否强制医疗的决定。这里规定的“及时告知”，是指辩护人收集到上述三类证据的，应当尽快将有关情况告知办理案件的公安机关、人民检察院，也可以直接将有关证据交给公安机关、人民检察院。从本条关于“犯罪嫌疑人”和“公安机关、人民检察院”的表述上看，本条主要适用于辩护人在侦查阶段和审查起诉阶段收集到上述三类证据的情形。对于辩护人在审判阶段收集到上述三类证据的，根据刑事诉讼法关于审判程序的规定，辩护人可以直接在法庭上出示，也可以申请人民法院通知有关证人出庭或者调取有关证据。

第四十一条　辩护律师收集材料 辩护律师申请取证及证人出庭

辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

■解读与应用

●［辩护律师的调查取证权］

辩护律师的调查取证分为申请调查取证和自行调查取证二种情形。

1.申请调查取证。对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。

在法庭审理过程中，辩护律师在提供被告人无罪或者罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。

2.自行调查取证。2007年修改后的《律师法》明确规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

需要注意的是，在刑事诉讼中，只有辩护律师有权进行调查取证，其他辩护人不能进行调查取证 。

［以案说法16］犯罪嫌疑人甲因涉嫌故意伤害罪被逮捕，在审查起诉阶段，甲委托其弟弟乙作为自己的辩护人。乙以经被害人同意为由，要求向被害人收集与本案有关的材料。乙是否享有此诉讼权利？

根据《刑事诉讼法》第41条第2款规定，辩护律师如果取得被害人的同意，向检察院或者法院提出申请并经许可，可以向被害人收集案件相关的材料。但是在本案中，乙为非律师辩护人，所以没有这项权利。

■关联参见

《刑诉实施规定》8（P332）

《刑诉解释》第50-53条（P346-347）

第四十二条　辩护人行为禁止 追究辩护人刑事责任的特别规定

辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。

■解读与应用

本条分为两款。第一款是关于辩护人或者其他任何人不得妨害作证和进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为的禁止性规定。参与刑事诉讼或与刑事诉讼有关系的辩护人和其他人，如果违反法律规定、职业道德，帮助被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，干扰证人作证等，将会影响司法机关对证据的收集、审查判断和对案件的公证处理，本款对这些行为作出了禁止性规定。本款规定的义务主体是“辩护人或者其他任何人”，包括辩护律师和其他辩护人，以及其他任何参与刑事诉讼或者和刑事诉讼有关系的人。本款共规定禁止了六种行为：（1）帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿证据。是指帮助犯罪嫌疑人、被告人将司法机关尚未掌握的证据隐藏起来。（2）帮助犯罪嫌疑人、被告人毁灭证据。“毁灭”是指将证据烧毁、涂抹、砸碎、撕碎、抛弃或者使用其他方法让其灭失或者不能再作为证据使用。（3）帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造证据。是指帮助犯罪嫌疑人、被告人制作虚假的物证、书证等，如补开假的单据、证明、涂改账目，甚至伪造是他人犯罪的物证、书证等。（4）帮助犯罪嫌疑人、被告人串供。是指帮助犯罪嫌疑人、被告人与同案人或者证人建立“攻守同盟”，串通口径应对办案机关侦查。（5）威胁、引诱证人作伪证。是指采取暴力或者其他方式胁迫、以利益引诱等手段指使证人提供虚假证言，包括让了解案件情况的人不按照事实真相作证，以及让不了解案件情况的人提供虚假的证言。（6）其他干扰司法机关诉讼活动的行为。是指其他影响司法机关诉讼活动正常进行，影响案件公正处理的行为。如利用权力给办案人员施加压力，威胁自诉人撤回自诉等。

第二款是对违反第一款规定的行为追究法律责任和追究辩护人伪证罪特别程序的规定。本款首先规定，对违反第一款规定的行为，即进行六种被禁止的活动的行为，应当追究法律责任。主要包括两方面内容：一是对于构成伪证罪等犯罪的行为，依法追究刑事责任；二是对于尚不够刑事处罚的，应依照有关法律的规定追究行政责任，如依照律师法的有关规定取消律师执业资格，依照治安管理处罚法的有关规定给予治安管理处罚等。本款对于追究辩护人伪证罪的特别规定有两个方面。一是关于案件管辖，本款规定辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。这里所说的“辩护人涉嫌犯罪”，是指辩护人在履行辩护职责的过程中涉嫌有本条第一款的行为构成犯罪，而不包括辩护人涉嫌其他犯罪。“辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”，是指侦查辩护人所承办案件的侦查机关，不能再侦查辩护人涉嫌犯罪的案件，应当由异地的侦查机关进行侦查。具体来说，如果辩护人涉嫌有本条第一款的行为可能构成刑法第三百零六条规定的律师伪证罪的，则由异地的公安机关进行侦查；可能构成行贿或者其他犯罪的，则由异地的人民检察院或者其他侦查机关办理。具体由哪一个侦查机关进行侦查，应当由上级侦查机关依照有关规定指定。这样的规定，有利于防止侦查机关滥用律师伪证罪的规定，随意对辩护人立案侦查和采取强制措施，使辩护人能更加放心大胆地依法履行辩护职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。二是规定追究辩护律师刑事责任的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。这一规定只适用于被追究的辩护人是律师的情况。通知的主体是办理辩护律师犯罪案件的机关。通知的时间是在启动追究辩护律师刑事责任的程序之后“及时”通知。通知的对象是辩护律师所在的律师事务所或者所属的律师协会。这样的规定，有利于被追究刑事责任的辩护律师维护其合法权益，也便于有关律师事务所或律师协会了解其律师涉案情况。

第四十三条　被告人拒绝辩护

在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。

■解读与应用

●［对被告人拒绝辩护的处理］

被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有以下情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人：①盲、聋、哑人或者限制行为能力人；②开庭审理时不满18周岁的未成年人；③可能被判处死刑的人。被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形作出处理：（1）被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护；（2）被告人具有前述三种情形之一的，不予准许。依照规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的，自案件宣布延期审理之日起至第10日止，准备辩护时间不计入审限。

此外，2007年修订后的《律师法》的规定，委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者代理，同时可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。根据最高人民法院的有关司法解释，对于辩护人依照有关规定当庭拒绝继续为被告人进行辩护的，合议庭应当准许。如果被告人要求另行委托辩护人，合议庭应当宣布延期审理，由被告人另行委托辩护人或者由人民法院为其另行指定辩护律师。

●［如果被告人属于“应当”指派辩护的范围，却拒绝指派的辩护人辩护，同时又不另行委托辩护人，而坚持自行辩护，怎么办？］

对此，法律和司法解释都没有作出明确的规定。理论上有一种意见认为，“指定辩护是一种强制性规范，即一经人民法院指定，便具有强制辩护的效力，被告人有权拒绝不称职或不合心意的律师辩护，也可以另行要求指定其他辩护律师，但不得拒绝人民法院的依法指定，否则会给诉讼带来难以解决的矛盾。”这种理解是有一定道理的。

本条仅仅规定被告人在审判阶段有权拒绝辩护和更换辩护人。犯罪嫌疑人在侦查阶段和审查起诉阶段能否拒绝辩护和更换辩护人？如果从法条的字面规定来看，本条规定似乎排除了这种可能性。但是，拒绝辩护和更换辩护人属于辩护权的组成部分。犯罪嫌疑人依法享有辩护权，当然也应当享有拒绝辩护和更换辩护人的权利。

此外需要注意的是，拒绝辩护和更换辩护人是犯罪嫌疑人、被告人的权利，而不是辩护人的权利。《律师法》第32条第2款明确规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理 。”

［以案说法17］范丽丽因涉嫌盗窃罪被起诉至B区人民法院，在审判的过程中，范丽丽认为其辩护律师胡明没有积极维护自己的利益，于是当庭拒绝辩护人继续为其辩护，并提出更换辩护人的要求，B区人民法院应当如何处理？

根据《刑事诉讼法》第43条的规定，拒绝辩护人为其辩护是被告人的权利，被告人可以另行委托辩护人，因此B区人民法院应当准许范丽丽的要求。

■关联参见

《律师法》第32条（P434）

第四十四条　诉讼代理

公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。

人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

■解读与应用

本条分为两款。第一款是关于被害人等有关人员自何时起有权委托诉讼代理人的规定。根据本款规定，下列人员有权委托诉讼代理人：（1）公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属；（2）自诉案件的自诉人及其法定代理人；（3）附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。之所以规定被害人的近亲属有权委托诉讼代理人，主要是考虑在公诉案件中，有的被害人已死亡，在这种情况下可由其近亲属委托诉讼代理人参加诉讼。规定被害人、自诉人、附带民事诉讼的当事人的法定代理人有权委托诉讼代理人，是考虑一些被害人、自诉人、附带民事诉讼的当事人是未成年人或无行为能力人，他们的一些权利，包括诉讼权利由其法定代理人代行。本款规定的委托诉讼代理人的时间有两种情况：一是公诉案件自案件移送人民检察院审查起诉之日起，就可以委托诉讼代理人；二是自诉案件可以随时委托诉讼代理人，包括自诉人在起诉前委托诉讼代理人提起诉讼。本条中所说的“诉讼代理人”，是指接受被害人等的委托，参加刑事诉讼，代被害人等被代理人行使部分诉讼权利的诉讼参与人。他所行使的权利是法律规定由被害人等被代理人享有并授权他代行的诉讼权利，在被害人等被代理人的诉讼权利之外诉讼代理人不享有其他诉讼权利。诉讼代理人行使诉讼权利时，不得违背被代理人的意愿。

第二款是关于人民检察院、人民法院应当在何期限内告知被害人、自诉人、附带民事诉讼的当事人等有权委托诉讼代理人的规定。根据本款规定，在公诉案件中，人民检察院自收到移送审查起诉的案件之日起三日以内，应当告知被害人等有权委托诉讼代理人。按照本法有关规定，三日期限自收到案件的第二日开始计算。在自诉案件中，人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知自诉人等有权委托诉讼代理人。本款规定的“告知”是人民检察院、人民法院的一项法定义务，被害人、自诉人等也根据本款规定因而享有被告知权，不告知或逾期告知等违反本款规定的行为，属于违背诉讼程序的行为，也是对诉讼当事人诉讼权利的侵犯。

●［诉讼代理人］

诉讼代理人，是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。

诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。当事人委托诉讼代理人的要求与委托辩护人的要求是一致的。根据本条规定，对自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托诉讼代理人不应当限定为在“开庭审判前”。

修订后《律师法》对受委托的律师的阅卷、会见、通信、调查取证权作了统一的规定，因此律师担任诉讼代理人的，其相关的权利适用有关辩护人权利的规定 。

［以案说法18］李某与赵某是邻居，平时关系紧张，一日两人因琐事发生争吵，进而互殴，李某将赵某打伤，经法医鉴定为轻微伤。赵某对李某提起了刑事自诉，则李某何时可以聘请辩护人？

根据我国《刑事诉讼法》第44条规定，由于本案是自诉案件，因此李某作为被告人可以随时委托辩护人。

■关联参见

《律师法》第30条、第33-37条（P434）

第四十五条　委托诉讼代理人

委托诉讼代理人，参照本法第三十二条的规定执行。

■解读与应用

根据本条规定，委托诉讼代理人，参照本法第三十二条关于委托辩护人的规定执行，主要包括以下三个内容：

1.委托人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

2.下列人可以被委托为诉讼代理人：律师；人民团体或者被害人、自诉人、附带民事诉讼当事人等人员所在单位推荐的人；被害人、自诉人、附带民事诉讼当事人等人员的监护人、亲友。

3.正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任诉讼代理人。

■关联参见

《刑诉解释》第55-58条（P347）

第四十六条　辩护律师执业保密及例外

辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。

■解读与应用

本条规定了两个方面的内容：

1.辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。本条规定的主体是“辩护律师”，即接受犯罪嫌疑人、被告人委托或者其监护人、近亲属代为委托担任辩护人的律师，以及受法律援助机构指派提供辩护法律援助的律师。本条规定的保密范围仅限于辩护律师在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息。包括辩护律师在接受委托、会见过程中了解到的委托人的有关情况和信息，也包括辩护律师在调查过程中了解到的与委托人有关的情况和信息。这些情况和信息必须与委托人有关，与委托人无关的其他人的情况和信息不在本条规定的保密范围以内。根据本条规定，辩护律师对上述情况和信息有权予以保密，这种保密权利，意味着在法律上免除了辩护律师对上述情况和信息的举报作证义务。需要注意的是，辩护律师的这一权利不是绝对的，本条还规定了例外的情形。

2.辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。这是关于辩护律师保密权利的例外规定。作这样的例外规定，是要在辩护律师的职业保障和公共利益之间达到一个合理的平衡。对于一些特别严重且正在准备或者正在实施的犯罪，进行有效的预防和制止，从而避免或者尽可能降低其对社会的严重危害，从社会价值和利益上讲，要超过对辩护律师保密权利的维护。在这种情况下，辩护律师不仅不能主张其保密权利，而且有义务及时告知司法机关。这里所规定的辩护律师知悉的犯罪，不限于其委托人准备或者正在实施的犯罪，还包括委托人以外的其他人。犯罪种类则只限于“危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪”，对于其他危害较轻的犯罪，辩护律师仍享有保密的权利。这里所规定的“司法机关”，是泛指侦查机关、人民检察院和人民法院等。

■关联参见

《律师法》第38条（P435）

第四十七条　妨碍辩护人、诉讼代理人行使诉讼权利的救济

辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。

■解读与应用

本条规定了两个方面的内容：

1.辩护人、诉讼代理人对公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的申诉控告权。根据本条规定，这一权利的主体是“辩护人、诉讼代理人”。其中的“辩护人”，是指本章中规定的犯罪嫌疑人、被告人委托或者其监护人、近亲属代为委托的辩护律师和其他辩护人，以及受法律援助机构指派提供辩护法律援助的辩护律师。“诉讼代理人”，是指本章中规定的被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托的诉讼代理人，既包括委托律师作为诉讼代理人，也包括依照本法第三十二条的规定委托其他人作为诉讼代理人。这里所规定的“工作人员”，是指在公安机关、人民检察院、人民法院中从事侦查、审查起诉、审判、监管等职责的工作人员。由于人民检察院是宪法规定的法律监督机关，依照本法第八条的规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。因此，本条规定，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级人民检察院申诉或者控告，也有权向上一级人民检察院申诉或者控告。

2.人民检察院对辩护人、诉讼代理人的申诉控告的处理程序。根据本条规定，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告的，接到申诉或者控告的人民检察院应当及时进行审查。在审查过程中，人民检察院可以向有关机关和个人了解情况，进行核实。人民检察院经过审查发现辩护人、诉讼代理人申诉或者控告的情况属实，有关公安机关、人民检察院、人民法院或者其工作人员确实有阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利情形的，应当通知有关机关予以纠正。有关机关应当依法予以纠正，对于工作人员阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利违反有关纪律的，应当依法给予处分，有徇私舞弊等行为构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第五章　证　据

5　本章说明

本章共十六条，分别规定了证据的概念与种类，证据的收集与运用，证据的审查判断，证人的资格及作证义务，证人及其近亲属的法律保护等。

第四十八条　证据的含义及法定种类

可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

证据包括：

（一）物证；

（二）书证；

（三）证人证言；

（四）被害人陈述；

（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；

（六）鉴定意见；

（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；

（八）视听资料、电子数据。

证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

■解读与应用

●［证据］

刑事证据的概念具有几个方面的含义，从内容方面看，证据本身是一定的事实，这种事实是客观存在的；从证明关系上看，证据是证明案件事实的根据，是用来认定案情的手段；从形式方面看，证据必须符合法律规定的七种表现形式，刑事诉讼法证据是事实内容与表现形式之间的统一。本条中使用的“证据”、“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”等用语和表述，应当从不同的角度加以理解。一般所说的证据，与定案的根据应当是同一概念，凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，应当被称为证据材料。这些证据材料在未经查证属实之前，可能是不真实的，因此不能作为定案的根据。

根据最高人民法院的司法解释，需要运用证据证明的案件事实包括：①被告人的身份；②被指控的犯罪行为是否存在；③被指控的行为是否为被告人所实施；④被告人有无罪过，行为的动机、目的；⑤实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；⑥被告人的责任以及与其他同案人的关系；⑦被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；⑧其他与定罪量刑有关的事实。

根据最高人民检察院的司法解释，在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：①为一般人共同知晓的常识性事实；②人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；③法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；④在法庭审理中不存在异议的程序事实；⑤法律规定的推定事实。

●［物证与书证］

物证，是指以其外部特征、物质属性或者存在场所证明案件事实的物品和物质痕迹。如作案工具、赃款赃物、指纹、脚印以及其他有关实物和痕迹。

书证，是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面材料和其他材料。

物证与书证都是以实体物质形态作为证据的存在和表现形式的。二者之间的根本区别在于对案件的证明方式不同，物证是以其存在的状态、外部特征或者内部属性对案件起证明作用的，书证则是以其所记载的内容或者所反映的思想对案件起证明作用的。如果某个证据材料，其所记载的内容或者表达的思想与案件事实无关，只是其存放的地点、外部特征等具有证据意义，那它就不是书证，而是物证。

●［证人证言］

证人证言，是指刑事诉讼中当事人以外的第三人就自己所感知的案件事实向侦查机关、检察机关和审判机关所作出的陈述。任何一个证言的形成都要经过感知、记忆和表述三个阶段。证人的感知、记忆和表述能力对于其证言的真实性有着直接的影响，因此对于证人证言都必须经过严格的质证程序。实践中证人证言表现为二种形式：（1）证人亲自到法庭进行陈述；（2）证人书写书面证言，或者经其陈述后由侦查人员、检察人员和审判人员进行记录并经其确认以后，作为书面证言在法庭宣读。

●［被害人陈述］

被害人陈述，是指被害人就其遭受犯罪行为侵害的事实以及有关犯罪分子的情况向司法机关所作的叙述。

●［犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解］

犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人向司法机关承认犯罪并交代犯罪事实的陈述；以及否认犯罪，或者虽然承认犯罪，但是提供有关应当从轻、减轻、免除处罚和不应追究其刑事责任的情节而进行的申辩或者解释。简称口供。

口供必须是针对涉案事实来讲。犯罪嫌疑人，被告人的揭发分为对同案犯的揭发、对同案犯其他犯罪事实的揭发、对非同案犯犯罪事实的揭发。其中后两种揭发属于证人证言。

●［鉴定结论］

鉴定结论，是指受司法机关聘请或者指派，具有专门知识或技能的人，运用科学知识、技术或者技能对刑事案件中某些专门性问题进行鉴别、分析和判断之后所得出的书面意见。

在国外，与“鉴定结论”比较接近的概念是专家意见或者专家证言，都属于广义的言词证据的范畴。我国刑事诉讼中，鉴定结论与证人证言的区别在于：（1）证人是由案件本身决定的，具有不可选择性和不可替代性；鉴定结论是在案件发生后生成的，鉴定人的具有一定的可选择性和替代性；（2）证人提供的证言是就自己了解的案件事实进行陈述；而鉴定人在进行鉴定、得出鉴定结论前并不了解案件事实。如果鉴定人事先了解案件事实，就只能作为证人，而不能充任鉴定人；（3）证人作证不需要具有专门知识，只要能够辨别是非、正确表达；而鉴定人则必须具有相关的专门知识或者技能；（4）证人不存在回避问题，只要了解案件情况，除法定情形外，都有出庭作证的义务；而鉴定人在出现法定情形时，应当回避。当事人可以申请他们回避，有关机关也可以指令其回避。

●［勘验、检查笔录］

勘验、检查笔录是侦查、检察、审判人员对亲自观察、亲自感受到的同犯罪有关的环境、场所、物品、人身及尸体等情况进行的描绘和文字记载。

●［视听资料］

视听资料，是指以利用录音带、录像带、电脑磁盘、光盘、移动硬盘等介质所反映的音像以及电子数据信息资料来证明案件事实的证据。

［以案说法19］某银行被盗，侦查机关将沈某确定为犯罪嫌疑人。在进行警犬辨认时，一“功勋警犬”在发案银行四处闻了闻后，猛地扑向沈某。随后，侦查人员又对沈某进行心理测试，测试结论显示，只要犯罪嫌疑人说没偷，测谎仪就显示其撒谎。根据《刑事诉讼法》第42条的规定，警犬辨认和心理测试都不是法律规定的证据的种类。除此之外，该证据没有经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，因此，警犬辨认和心理测试结论均不能作为定案的根据。

■关联参见

《刑诉解释》第63、65、69-94条（P348、349-356）

第四十九条　举证责任

公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

■解读与应用

本条区分公诉案件和自诉案件两种情况，对刑事案件的举证责任作了规定。根据本条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。被告人是否有罪是刑事诉讼中的核心问题，也是人民检察院和自诉人向法院提起刑事诉讼的最基本内容。规定由控方承担举证责任，一方面是基于未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪的原则，只有在控方提出确实、充分的证据证明被告人有罪的情况下，才能认定被告人有罪。另一方面，这也体现了谁主张，谁举证的原则，刑事诉讼由人民检察院、自诉人提出，其主张被告人有罪，自然应由其对其主张予以证明。这里规定由人民检察院承担举证责任，是从审判角度规定的。在诉讼中，收集证据的工作主要是由公安机关等侦查机关实施的。根据本条的规定，无论在公诉案件还是自诉案件中，人民检察院或者自诉人对被告人有罪的证明都必须达到本法第五十三条规定的确实、充分的程度。相应来说，被告人不承担证明自己无罪的责任，不能因为犯罪嫌疑人、被告人不能证明自己无罪便据以得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论。

在司法实践中，要正确理解和适用本条的规定，还要注意以下几点：一是规定被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，并不是要求检察院只提供证明被告人有罪的证据。作为国家公诉机关，同时也是法律监督机关，人民检察院要遵循客观公正原则，无论是犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，还是无罪、罪轻的证据，都应当向人民法院提出，由人民法院根据案件的所有证据综合判断，认定被告人是否有罪。二是不能否定法院客观全面审查证据的义务。为确保法院公正作出判决，人民法院不能只消极审查人民检察院提出的证据，在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，也可以宣布休庭对证据进行调查核实。三是规定被告人不负举证责任，并不是说犯罪嫌疑人、被告人不能向司法机关提出证据。比如本法第三十九条就规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。第四十条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。当事人及其辩护人还可以要求司法机关进行调查，收集与本案有关的材料。不过，应当注意的是，这种提供证据的活动，是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人享有的诉讼权利，同时也是辩护人的职责，其目的主要是为反驳控方的指控，而不是为证明自己无罪。他们不行使这项权利，不能导致他有罪的法律后果。被告人提出了辩解材料或者证据，人民法院必须查证核实。

第五十条　依法收集证据　不得强迫任何人自证其罪

审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

■解读与应用

●［实践中如何区分非法取证行为与正当的侦查策略］

首先，关于变相刑讯逼供。典型的刑讯逼供，是以积极的、相当强度的暴力方式实施的，如殴打、电击、火烧、捆吊、“坐老虎凳”等。但也有一些其他的，外部暴力形式不明显的非人道审讯方法。如要求犯罪嫌疑人、被告人长时间保持特定姿势使其难以忍受，以及长时间不准入睡而使人难以耐受等。实践中，这些方法通常被称为“变相刑讯逼供”。本书认为，各种与刑讯逼供具有同质性即类似效用的变相刑讯逼供行为，均应作为刑讯逼供看待并适用非法证据排除规定。

其次，关于威胁、引诱、欺骗的界限把握。在审讯中通过宣示不利后果施加一定的心理压力、或者有条件地允诺给予一定的利益，以及作为侦查和审讯谋略的欺骗，是侦查对抗性的产物，是有效实现“政策攻心”、突破犯罪嫌疑人、被告人心理防线所时常需要的，通常也未被各国刑事司法所完全禁用。但在另一方面，对这几种取证手段的使用尤其是针对犯罪嫌疑人使用时不作限制，又很可能破坏法制、产生虚假证据甚至导致冤假错案。例如，以针对犯罪嫌疑人本人或其亲属的重大不利相威胁，产生的精神强制效力，可能等效于刑讯逼供的肉体强制效力，同样会产生虚假的供述。因此，威胁、引诱、欺骗的方法虽然在刑事司法实践中具有一定的许容性，但必须设定界限，禁止非法采用这些方法，否则，即与禁止刑讯逼供的规定缺乏逻辑一致性，又可能侵犯人权、破坏法制，更严重的是可能导致无辜者承认有罪从而制造冤案。具体而言，可从三个方面设定标准。一是合法性，即禁止以法律不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺等。二是合理性，即不能过度地，以社会道德难以容忍地方式实施威胁、引诱、欺骗。三是真实性，是最后的也是最重要的标准，即这种方法使用在当时的特定情景之下，是否会让一个没有犯罪的人承认自己实施了犯罪。

再次，关于其他非法方法的界定。“其他非法方法”是指刑讯逼供以外的，其他残忍、不人道或有辱人格的方法以及其他严重违法的获取证据的手段，比如采用非法拘禁获得的口供等。

第五十一条　办案机关法律文书的证据要求

公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。

第五十二条　向单位和个人收集、调取证据　行政执法办案证据的使用　证据保密　伪造、隐匿、毁灭证据的责

人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。

行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。

凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。

第五十三条　重证据、不轻信口供　证据确实、充分的法定条件

对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

■解读与应用

●［刑事诉讼中的证据收集、审查和运用规则］

司法机关在刑事诉讼过程中收集、审查和运用证据时，必须坚持以下原则或规则：（1）不轻信口供的原则。这是我国司法机关收集、审查和运用证据的一条基本原则。不轻信口供指对口供的每个部分都不能轻信，但绝不是不要口供，更不是完全否定口供的作用。对于被告人的口供，应当进行认真细致的分析、鉴别。（2）重证据、重调查研究的原则。既不能轻信口供，又不能完全不信口供，要求公安司法机关必须深入实际，进行调查研究，着重收集其他相关证据。在收集证据的过程中必须严格遵守法定的程序，依法取证，尤其是要依法获取口供。（3）口供补强规则。即口供不能作为有罪判决的惟一根据的规则。只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定该被告人有罪和处以刑罚。在共同犯罪案件中，即使是各共同被告人口供之间协调一致，没有矛盾，但是没有其他实质证据的，也不能认定被告人有罪和处以刑罚。因为仅凭共同被告人的口供，很难保证它们之间的“相互印证”不是出于串供、刑讯等非正常因素的结果，无法保证口供的真实性。

［以案说法20］甲乙二人没有通谋，各自埋伏，几乎同时向丙开枪，后查明丙身中一弹。甲乙对各自犯罪行为供认不讳，但收集到的证据无法查明这一枪到底是谁打中的。因此，甲乙的行为可以认定为构成犯罪，而“收集到的证据无法查明这一枪到底是谁打中的”情况属于关于犯罪是否构成既遂问题的认定，而不再是是否构成犯罪的问题的认定了。

■关联参见

《刑诉解释》第104-112条（P357-359）

第五十四条　非法证据排除

采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

■解读与应用

●［“补正”与“合理解释”的界限］

“补正”需以真实性为原则，不能制造假证。禁止“倒签时间”、“强凑合法性条件”、“无中生有地增加侦查人员与见证人”等弄虚作假的行为。如果事过境迁，难以补正的，只能如实做出说明即进行合理解释，或以其他证据对相关情况予以佐证。

对于“合理解释”，首先需要具备解释情况的真实性，坚决反对弄虚作假编造虚假解释理由；其次解释须具有针对性，即提出的理由确实可以解释证据瑕疵的形成；再次是理由的充分性。该理由的存在，足以使证据的瑕疵具有合理性。例如，突发紧急情况下导致的正常法律手续不全，即成为忽略瑕疵的充足理由。

此外，虽然本条规定公、检、法机关都有排除非法证据的义务，要求公安机关自觉地排除非法证据，意味着公安机关自认自己非法取证，差不多等于让公安机关自首，与其这样还不如让公安机关注意取证的合法性。因此一定要有外部机构来排除非法证据。对于公安机关侦查的案件而言，排除非法证据的机构包括人民检察院和人民法院。人民法院在审判阶段排除非法证据，可能导致出现无罪判决。无罪判决的增多，会使法院面临打击犯罪不力的责难。并且，在这种情况下，由于检察机关对提起公诉的案件，以获得有罪判决为起诉质量的主要标准，得到无罪判决在考核时就要被扣分。相比较而言，检察机关对公安机关提请批准逮捕的案件，在审查逮捕阶段排除非法证据，不但能够保证排除的及时性，使案件侦查沿着法治的轨道进行，而且能够保证检察机关公诉案件的质量，使检察机关在考核过程中免受扣分的压力。对于公安机关没有提请批准逮捕而直接移送审查起诉的案件，人民检察院在审查起诉过程中排除非法证据，也会使起诉案件的质量得到可靠保障。人民检察院所拥有的批捕权和起诉权，使人民检察院对公安机关而言，能够有足够的权威。因此，我们建议主要由人民检察院在审查逮捕阶段排除非法证据。人民检察院在履行这一职责的时候，要讯问犯罪嫌疑人，并发挥辩护人等诉讼各方的作用。

■关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1-3条、第14条（P528、529）

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条、第12条、第17条、第19条（P532、533、534）

第五十五条　检察院对非法收集证据的法律监督

人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

■解读与应用

关于人民检察院对侦查人员非法收集证据的行为线索进行调查后的处理，本条规定了两种情形。一是对于确有以非法方法收集证据情形的，人民检察院应当提出纠正意见。纠正意见的内容应根据案件的具体情况确定。这种纠正意见是人民检察院行使法律监督权的重要方式，侦查机关应当重视。对于非法取证情况属实的，应当及时纠正违法行为，将纠正情况通报人民检察院，并根据本法规定对应当排除的非法取得的证据予以排除。二是对于侦查人员以非法方法收集证据，构成刑法规定的刑讯逼供罪、暴力取证罪、非法搜查罪、滥用职权罪、徇私舞弊罪等犯罪的，人民检察院应当依法立案侦查，追究有关人员的刑事责任。

第五十六条　对证据收集合法性的法庭调查 申请排除非法证据

法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

■关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第4-6条（P528）

第五十七条　对证据收集合法性的证明

在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

■解读与应用

本条分为两款。第一款是关于证据收集的合法性的举证责任的规定。在刑事诉讼中由控诉方承担被告人有罪的举证责任，是现代刑事诉讼的基本原则。本法第四十九条也明确规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。人民检察院要证明被告人构成犯罪，理应还要证明用于证明被告人构成犯罪的证据具有合法性。证明被告人有罪的证据大多数都是由公安机关和人民检察院依法收集，并经过人民检察院依法审查的，人民检察院也有能力证明证据收集的合法性。因此本款规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。人民检察院证明证据收集的合法性的方法，可以是向法庭提供讯问笔录、讯问过程的录音录像、羁押记录、体检记录，按照本条第二款的规定提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等。如果人民检察院对于证据收集的合法性不能举证证明，或者举证之后仍然不能排除有采取非法方法收集证据情形的，人民法院应当依照本法第五十四条和第五十八条的规定对有关证据进行处理。

第二款是关于在对证据收集的合法性的法庭调查程序中侦查人员或者其他人员出庭说明情况的规定。检察机关作为承担证据收集合法性的举证责任的机关，在移送给人民法院的证据材料不足以证明证据收集的合法性的条件下，应当通过其他方式继续举证证明。收集证据的侦查人员和了解证据收集情况的其他人员，作为取证过程的亲历者，最了解证据收集是否合法的情况。如果有关证据确系合法收集，由他们出庭说明有关情况，对证据收集的合法性是有力的证明。1996年刑事诉讼法对于侦查人员出庭作证没有明确规定。中央深化司法体制和工作机制改革的意见要求，明确侦查人员出庭作证的范围和程序。本款对特定情况下　有关侦查人员和其他人员出庭说明证据收集的有关情况作了规定。

根据本款规定，有关侦查人员和其他人员出庭说明情况的前提是“现有证据材料不能证明证据收集的合法性”，即公诉机关通过向法庭提供讯问笔录、录音录像、羁押记录、体检记录等材料不能证明证据收集的合法性，造成有关证据可能被认定为非法取得的证据而被排除。这种情况下侦查人员出庭说明情况，是对人民检察院公诉工作的支持，体现了公安机关、检察机关在刑事诉讼中互相配合的原则，有利于惩治犯罪，与侦查机关工作的目的是一致的。出庭的人员范围是“有关侦查人员或者其他人员”。“有关侦查人员”主要是指参与收集有关证据的侦查人员，如讯问犯罪嫌疑人的侦查人员、提取物证的侦查人员等。“其他人员”是指了解证据收集情况的其他人员，如看守所民警、搜查时的见证人等。他们出庭“说明情况”，主要是向法庭说明收集证据的过程，便于法庭对证据收集的合法性进行审查。有关侦查人员和其他人员出庭说明情况有两种情形：一是人民检察院认为有必要由他们出庭说明情况的，可以提请人民法院发出通知，人民法院认为有必要由他们出庭说明情况的，也可以向他们发出通知。经人民法院通知，有关人员应当出庭。二是有关侦查人员和其他人员主动要求出庭说明情况。如有关侦查人员出于责任心和维护侦查活动的合法性以实现追究惩治犯罪的目的，要求出庭驳斥被告人非法取证的指控。作为特定情况下证明取证合法性的手段，本条对有关侦查人员和其他人员出庭说明情况的规定是比较慎重、稳妥的，不会对侦查机关的工作造成大的困难和干扰。

■关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条、第11条（P528、529）

第五十八条　庭审排除非法证据

对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

■解读与应用

本条规定的“经过法庭审理”，是指经过本法第五十六条、第五十七条规定的对证据收集的合法性的法庭调查程序，审判人员就证据收集的合法性问题审查了控辩双方提出的证据，听取了控辩双方的意见之后。此时，人民法院应当根据调查的结果，对取证合法性存在疑问的证据进行处理：

1.确认存在本法第五十四条规定的非法取证情形的，包括确认存在非法收集言词证据的情形，或者确认存在收集实物证据不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的情形，对有关证据应当予以排除，不得作为判决的依据。

2.不能排除存在本法第五十四条规定的非法取证情形的，即检察机关对证据收集的合法性的证明没有达到确实、充分的程度，审判人员对是否存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形仍有疑问的，人民法院对有关证据也应当予以排除，不得作为判决的依据。

3.如果经过法庭调查和人民检察院举证，法庭确认不存在本法第五十四条规定的非法取证情形的，有关证据属于合法取得的证据，可以在对定罪量刑事实的法庭调查中使用，经查证属实的，可以作为定案的根据。

■关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11条（P529）

第五十九条　证人证言的质证与查实 有意作伪证或隐匿罪证的责任

证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。

■解读与应用

●［质证］

质证，是指在诉讼中确认证据证明作用的活动。在刑事诉讼中，质证的内容包括对证人证言提出疑问，要求证人作进一步的陈述，以解除异议，确认证据的证明作用。质证是法院审查、核实证人证言真实可靠程度，以查明案情的一种方法。

质证与对质不同。对质可以在侦查阶段加以采用，也可以在审判阶段加以采用。它不是审查核实证据所必须采用的法定方法和程序，只限于核对案件的某一特定事实，且核实的事实并不限于证人证言；而质证仅限于在法庭上审查核实证人证言，并且是法定审查核实证人证言必须采用的方法和程序。

根据最高人民法院的司法解释，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。

在刑事诉讼中，具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（1）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（2）人民法院认为其他应当出庭作证的。此外，证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

■关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（P527）

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第11- 15条（P532-533）

第六十条　证人的范围和作证义务

凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

■解读与应用

本条分为两款。第一款是关于凡是知道案件情况的人，都有义务作证的规定。“知道案件情况的人”是指亲眼见到、亲耳听到犯罪行为发生，或者亲眼见到、亲耳听到犯罪嫌疑人、被告人的行为，或者亲耳听到犯罪嫌疑人、被告人、被害人对案情的叙述等，因而了解案件情况的人。这样的人有义务提供案件的真实情况，来表明犯罪嫌疑人、被告人有罪还是无罪，罪重还是罪轻。从新闻媒体或是道听途说知道案件情况，或是推测案件情况的人不属于本条所说的“知道案件情况”的人，不能作证人，也没有作证的义务。“作证的义务”，是指了解案情的人不得拒绝作证，应当如实地提供证言。证人应当亲自向司法机关作证，不能由他人代为作证，也不能对自己不知道的案件事实作证。这是本法从惩治犯罪、保障无罪的人不受刑事追究的目的出发，对知道案件情况的人规定的法定义务，每个公民都应当予以遵守。

第二款是关于证人资格的规定。不是每个知道案件情况的人都可以作为证人，根据本条规定有以下三种情况的人不能作为证人：（1）生理上有缺陷，不能辨别是非、不能正确表达的人。如色盲、弱视的人，在有些情况下就不能作为证人陈述犯罪的场面。（2）精神上有缺陷，不能辨别是非、不能正确表达的人。如精神病患者在发病期间对于事物、人物分辨不清或不能作正确表述的。（3）年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，是指因年龄小对案件中的人物、经过记忆不清，认定不明，或者表述不明白的。其中“不能辨别是非、不能正确表达”是以上三种情况最核心和决定性的条件。虽然属于生理、精神上有缺陷，或者年幼，但能够辨别是非、正确表达的，仍可以作证人。如间歇性精神病患者在未犯病期间，或虽年幼，但识别能力、表达能力均正常的人，可以作证人。在诉讼活动中，对证人是否具有作证的能力进行审查，对保证证据真实性具有重要意义 。

［以案说法21］秦某带着8岁的儿子在菜市场买肉时，因肉的质量问题与摊主发生口头争执，后因争执不休继而互殴。秦某被摊主用刀背打击造成面部骨折，致使脑体受损，被送往医院，后经鉴定为轻伤。由于秦某的儿子目睹了整个案件的全部过程，并且其已经8岁，虽然年幼，但是具有一定的认知能力和辨别是非能力，而且能够正确表达，不是无法辨别是非、不能正确表达的人，如该案进入刑事诉讼程序，秦某的儿子可以作为证人。

■关联参见

《刑诉解释》第74条（P350）

第六十一条　证人及其近亲属的安全保障

人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。

对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。

■解读与应用

本条分为两款。第一款是关于人民法院、人民检察院和公安机关保障证人及其近亲属安全的义务的规定。“应当保障证人及其近亲属的安全”，是指人民法院、人民检察院和公安机关应当根据案件情况，对于可能因作证处于危险之中的证人及其近亲属，采取必要的保护措施。如及时拘捕犯罪嫌疑人、被告人，在侦查阶段为证人保守秘密等。对于符合本法第六十二条规定的，还应当采取该条规定的保护措施。司法机关应当将保护证人及其近亲属安全的问题提高到保护公民合法权利的高度来认识，将其作为办案中一项重要的工作。只有这样才能解决证人的后顾之忧，促使他们积极作证。

第二款是关于对威胁、侮辱、殴打、打击报复证人及其近亲属的，应当依法追究法律责任的规定。在我国，对打击报复证人及其近亲属的行为追究法律责任，是保护证人最重要的途径。根据本款规定，凡是对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打、打击报复等，依照刑法规定构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，根据犯罪情节定罪处刑。其中“威胁”是指以将要实行暴力或者其他非法行为进行恐吓。“侮辱”是指在公众场合公然以言词、行为对其人格、名誉进行诋毁、攻击。“殴打”是指以暴力对证人及其近亲属进行伤害。“打击报复”包括用多种手段对证人及其近亲属进行报复、迫害等。对于有上述行为，情节轻微，尚不够刑事处罚的，应当依照治安管理处罚法的规定，对行为人予以拘留或者罚款的处罚。本款的规定是保护证人诉讼权利的具体体现，也是人民法院、人民检察院、公安机关保护证人及其近亲属安全的主要措施 。

［以案说法22］王红亲眼目睹了三个盗窃犯实施盗窃及当场被公安机关抓获的过程。事后，侦查人员找到王红调查取证。但是王红担心遭到这些盗窃犯的报复，不敢陈述相关事实。侦查人员对王红做了大量思想工作，但是王红要求公安司法机关保障自己的人身安全和近亲属的安全。这一要求是否符合法律的规定？

依照《刑事诉讼法》第61条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关有义务证人及其近亲属的安全，因此王红的要求符合法律的规定。

第六十二条 对特定犯罪中有关诉讼参与人及其近亲属人身安全的保护措施

对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；

（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；

（五）其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。

人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。

第六十三条　证人作证补助与保障

证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

第六章　强制措施

6　本章说明

本章共三十五条，分别规定了刑事诉讼强制措施的种类、各种强制措施的实施条件、期限、适用对象、决定机关、执行机关以及强制措施的变更与解除。

第六十四条　拘传、取保候审或者监视居住

人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。

■解读与应用

●［强制措施］

刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，而依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由采取限制或者剥夺的各种强制性方法。刑事强制措施的特点是：（1）适用主体的法定性。有权适用刑事强制措施的主体只有公安机关（含其他法定侦查机关）、人民检察院和人民法院。其他任何机关、团体和个人均无权采取强制措施。（2）适用对象特定性。刑事强制措施的适用对象只能使犯罪嫌疑人和被告人。对于诉讼参与人和案外人不得采用强制措施。（3）刑事强制措施的内容是限制、剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而不包括对物的处分。（4）刑事强制措施的性质是预防性措施，而不是一种惩戒性措施，其目的在于确保刑事诉讼的顺利进行，因此同刑罚和行政处罚存在本质上的区别。基于这一特点，强制措施是一种临时性措施，随着刑事诉讼的推进，强制措施可以根据案件的进展情况加以变更或者解除。

我国《刑事诉讼法》规定的强制措施共有五种：即拘传、取保候审、监视居住、拘留以及逮捕。

●［拘传］

拘传，是指在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院和人民法院对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制其到案接受讯问的方法，是我国刑事诉讼强制措施中最轻微的一种。

在实施拘传前，经县级以上公安机关负责人或者检察长的同意，可以对不需要逮捕的犯罪嫌疑人进行传唤，即使用传唤通知书通知犯罪嫌疑人、被告人在指定的时间自行到其所在市、县内的指定地点或者其住处进行讯问。

经依法传唤，犯罪嫌疑人、被告人无正当理由拒不到庭的，经县级以上公安机关负责人或者检察长的同意，可以对犯罪嫌疑人、被告人进行拘传。公安机关、人民检察院拘传犯罪嫌疑人应当向其出具拘传证。人民法院拘传被告人应当向其出具拘传票，并由司法警察执行。公安机关、人民检察院、人民法院在执行拘传时，执行人员不得少于二人。对抗拒拘传的，可以使用戒具。对被拘传的人，应当在拘传后的12小时以内讯问完毕，不得以连续拘传的形式变相关押被拘传人。

实践中注意拘传人大代表、政协委员的特殊规定。公安机关依法对县级以上各级人民代表大会代表采取拘传的，应当书面报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。公安机关在依法执行拘传中，发现被拘传人是县级以上人民代表大会代表的，应当暂缓执行，并报告原决定或者批准机关。如果在执行后发现被执行人是县级以上人民代表大会代表的，应当立即解除，并报告原决定或者批准机关。公安机关依法对乡、民族乡、镇的人民代表大会代表采取拘传的，应当在执行后立即报告其所属的人民代表大会。公安机关依法对政协委员采取拘传的，应当将有关情况通报给该委员所属的政协组织。

●［强制措施的决定权］

公安机关、人民检察院、人民法院对各自办理的案件中的犯罪嫌疑人、被告人均有权依法自行采取取保候审措施。对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审措施，应根据案件的具体情况依法作出决定。具体步骤是：由办案人员提出意见，经办案部门负责人审核后，由县级以上公安机关负责人、人民检察院检察长或者人民法院院长审批。对县级以上各级人民代表大会代表采取取保候审措施的，应当书面报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。

由于公、检、法机关对取保候审都有决定权，所以任何先前的取保候审决定对后续程序都无法定的拘束力，后续程序机关有权“重新取保”。如果公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续取保候审的，人民检察院应当依法对犯罪嫌疑人办理取保候审手续。同样，人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审手续。拟重新决定取保的机关，应当在7日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。继续决定取保的机关可以改变担保方式，但对继续采取保证金方式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。

■关联参见

《刑诉解释》第113-115条（P359）

第六十五条　取保候审的法定情形与执行

人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

取保候审由公安机关执行。

■解读与应用

●［适用取保候审时应注意的问题］

第一，必须要坚持羁押例外的原则。对于既可以取保也可以羁押的案件，尽量采取取保候审措施。这不仅是贯彻国际人权公约的要求，也是设置取保候审制度的初衷。

第二，必须审查犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性的大小。从本质上而而言，取保候审只能适用于危险性尚未达到必须要逮捕的嫌疑人、被告人，如果已经达到了逮捕条件，可以予以逮捕。例如，有一个盗窃团伙曾经专门雇佣孕妇从事盗窃活动。公安机关取保候审后，屡保屡犯。在此情况下，可以对孕妇采取逮捕措施。因为此时对孕妇采取取保措施已经具有“再次犯罪可能性”，就可以不对其采取取保措施。因此，在审查是否符合《刑事诉讼法》第65条第1款第1、3项条件时，对社会危险性的判断是核心要素。《刑事诉讼法》第65条第1款第1项虽然没有规定审查社会危险性，但是对于有社会危险性的（如毁灭、伪造证据的等），也可以采取其他更为严厉的强制措施。

第三，如果嫌疑人、被告人的羁押期限已满，案件尚未办结的，不得以任何理由延长羁押期限，必须要变更为取保候审或监视居住等非羁押性强制措施。

■关联参见

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第1-3条（P499）

《刑诉解释》第116-117条（P359）

第六十六条　取保候审的方式

人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

■解读与应用

根据本条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。这里所说的“保证人”，是指以自己的人格和信誉担保犯罪嫌疑人、被告人不被羁押，允许其留在社会上生活、工作，保证遵守取保候审规定的公民。对于保证人的条件，本法第六十七条作了规定。“保证金”，是指犯罪嫌疑人、被告人交纳的保证遵守取保候审规定的金钱。对于保证金的具体数额，法律没有作出具体规定，但本法第七十条规定了取保候审决定机关确定保证金数额时应当考虑的因素。这两种保证措施的目的，都是担保被取保候审人遵守取保候审的规定，体现对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人的约束力，保证诉讼活动顺利进行。根据有关规定，取保候审决定机关不能要求被取保候审的人同时提供保证人和交纳保证金。

●［取保候审的决定］

根据我国法律规定，公安机关、国家安全机关、人民检察院和人民法院都有权决定取保候审强制措施。在具体程序上可分为两种：一是根据案件具体情况，直接主动适用取保候审；二是侦查机关根据侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师的申请，或司法机关根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的申请，决定取保候审。

●［取保候审的方式］

现行法律确立的取保候审方式为保证人保证和保证金保证，二者只能择一使用，即不能责令犯罪嫌疑人、被告人同时提出保证人或者交纳保证金。

保证金保证也称财产保，是指公安、司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人交纳一定数额的保证金，保证其不逃避、妨碍侦查、起诉和审判，并保证随传随到的取保候审方式。根据有关司法解释的规定，保证金应当以人民币现金方式提供交纳，最低数额不得低于1000元。保证金由县级以上执行机关统一收取和管理，执行机关应在其指定的银行设立取保候审保证金专户，委托银行代为收取和保管，并将指定银行名称通知人民检察院、国家安全机关和人民法院。在取保候审期间，被保证人没有违反其法定义务的，在取保候审期满后，退还保证金；如有违反其法定义务的，县级以上执行机关可以没收保证金，并通知决定机关。

司法实践中，确定保证金的具体数额通常应当考虑以下因素：一是被保证人涉嫌犯罪的性质和严重程度。一般情况下，被保证人涉嫌的犯罪越严重，其人身危险性也就越大，相应所需的担保力度也就越大，保证金数额也相应较高；反之则少一些。二是被保证人主观上的认罪、悔罪态度。被保证人认罪、悔罪态度好，说明其主观上逃避、妨碍侦查、起诉和审判的可能性较小，交纳少量保证金足以约束其行为。反之则应当交纳较多的保证金才能达到相应的效果。三是被保证人的实际经济状况。被保证人经济状况良好，相对其经济能力而言，少量保证金不足以约束其行为；而被保证人经济状况较差或很差，若课以较高保证金，一方面无法执行，另一方面也没有必要。在这三个因素中，第一个因素是最核心、最关键的因素。

■关联参见

《刑诉解释》第118、121条（P360）

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第2条、第4-8条（P505、506）

第六十七条　保证人的法定条件

保证人必须符合下列条件：

（一）与本案无牵连；

（二）有能力履行保证义务；

（三）享有政治权利，人身自由未受到限制；

（四）有固定的住处和收入。

■解读与应用

根据本条的规定，保证人必须符合以下四个条件：

1.与本案无牵连。即与犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的案件没有任何牵连。保证人不能是本案的同案犯，也不能是本案的证人，不能与本案有利害关系。否则，难以保证其有效地履行保证义务。

2.有能力履行保证义务。这包括保证人必须达到一定年龄具有民事行为能力，对被保证人有一定影响力，以及身体状况能使他完成监督被保证人行为的任务等。如果保证人说的话被保证人根本不听，保证人卧病在床对被保证人是否遵守取保候审义务无力监督、督促，或者保证人长期在外经商对被保证人的行为无暇顾及等等，都不能认为“有能力履行保证义务”。因此，是否有能力履行保证义务需要综合判断，而绝不能仅凭犯罪嫌疑人、被告人或者保证人本人的说法来认定。

3.享有政治权利，人身自由未受到限制。是指保证人在为被取保候审人承担保证义务时，他本人并没有因为违法犯罪行为而被剥夺政治权利或限制人身自由。享有政治权利，是指享有下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利等。如果以上权利未被剥夺，即可认为“享有政治权利”。“人身自由未受到限制”，是指保证人未受到任何剥夺或者限制人身自由的刑罚处罚，未被采取任何剥夺、限制人身自由的刑事、行政强制措施，未受到限制人身自由的行政处罚。具体讲，包括保证人未被判处徒刑、拘役、管制等刑罚，未被采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕的强制措施，未被劳动教养，未受到治安拘留等处罚等。法律规定保证人既要享有政治权利，人身自由又未受到限制。只有这样，保证人才有可能履行好保证义务。

4.有固定的住处和收入。是指保证人有自己常住的居所和稳定的经济收入。保证人有固定的住处，便于保持他与司法机关之间的联系；有固定的收入，是考虑其作为保证人承担义务的可行性。

只有同时具备本条规定的上述四个条件的人，才有资格担任保证人 。

［以案说法23］尹某因与马某共同盗窃而被公安机关依法逮捕。由于尹某家庭生活困难，父母和妻子均无任何收入，全家的生活全靠他一个人支撑，故申请取保候审。公安机关经审查认为，尹某可以取保候审。经调查，尹某还有一个姐姐已经成家立业。那么，谁可以作为尹某的保证人？

根据《刑事诉讼法》第67条关于保证人条件的规定，本案中尹某的父母和妻子因无固定收入来源，不能作为他的保证人。因马某是尹某的同案犯，属于“与本案有牵连的人”，也不能作为尹某的保证人。而尹某已成家立业的姐姐符合保证人的条件，可以作为尹某的保证人。

■关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第19条（P507）

《刑诉解释》第118、121条（P360）

第六十八条　保证人的法定义务

保证人应当履行以下义务：

（一）监督被保证人遵守本法第六十九条的规定；

（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。

被保证人有违反本法第六十九条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

■解读与应用

本条分为两款。第一款是关于保证人应当履行的义务的规定。根据本款规定，保证人的义务有两项：第一，监督被保证人遵守本法第六十九条的规定。包括遵守第六十九条第一款的各项规定和人民法院、人民检察院和公安机关依据第六十九条第二款责令被保证人遵守的一项或者多项规定。保证人应当积极履行义务，采用各种方式对被保证人遵守法律规定的情况进行了解和监督。第二，发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。即保证人在履行保证义务过程中，如果发现被保证人有违反规定的企图，可能发生违反规定的行为，或者发现被保证人的行为已经违反了法律规定的义务的，应当毫不拖延地、尽快地向执行机关报告，这样，才称得上“及时”。“执行机关”是指公安机关。

第二款是对保证人未履行保证义务的法律责任的规定。根据本款规定，被保证人有违反本法第六十九条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款；对保证人有帮助被保证人逃避侦查、审判、串供、毁灭、伪造证据等行为，构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任。被保证人有违反本法第六十九条规定的行为，是对保证人进行处罚的前提。“未履行保证义务”是指未履行本条第一款规定的保证义务，包括未认真对被保证人遵守第六十九条的规定进行监督，和发现被保证人可能发生或者已经发生违反第六十九条规定的行为时未及时向执行机关报告。根据有关规定，对保证人的罚款，由取保候审的执行机关，即公安机关决定。对保证人处以罚款的数额，法律没有规定，实践中应由执行机关根据被保证人违法情况的严重程度、责任大小及其经济状况来确定 。

［以案说法24］方某系被告人李某的保证人。被告人李某在被取保候审期间逃匿，方某明知李某藏匿地点，却拒绝向司法机关提供该地点。有关机关应该当对方某采取以下哪些措施？

依照《刑事诉讼法》第68条以及相关司法解释的规定，应对方某处以罚款，如果方某的行为构成犯罪，可以依照刑法规定追究方某的刑事责任。此外，因为李某同时是附带民事诉讼的被告人，故应将方某也列为该附带民事诉讼的被告人。方某应对李某之附带民事诉讼的赔偿责任承担连带赔偿责任。

第六十九条　被取保候审人应遵守的一般规定和特别规定对被取保候审人违反规定的处理

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；

（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；

（三）在传讯的时候及时到案；

（四）不得以任何形式干扰证人作证；

（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。

人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：

（一）不得进入特定的场所；

（二）不得与特定的人员会见或者通信；

（三）不得从事特定的活动；

（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。

对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

［以案说法25］张某居住在A县，因涉嫌受贿罪被A县检察机关决定取保候审。在取保候审期间，张某应当遵守的义务有哪些？

根据《刑事诉讼法》的规定，张某应当遵守以下义务：一是未经A县公安机关批准不得离开A县；二是住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向A县公安机关报告；三是在传讯的时候及时到案；四是不得以任何形式干扰本案的证人作证；五是不得毁灭、伪造证据或者串供。但是取保候审期间未经A县公安机关批准仍可以会见他人。这一权利并未受到限制。

■关联参见

《刑诉实施规定》13（P333）

《刑诉解释》第123条（P360）

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第9-18条、第21条、第25-27条（P506-507、 508、508-509）

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第6条、第8-9条、第24条（P500、502）

《最高人民检察院、公安部关于印发关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第4项

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》四（P502）

第七十条　保证金数额的确定与执行

取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。

提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。

第七十一条　保证金的退还

犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。

第七十二条　监视居住的法定情形与执行

人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：

（一）患有严重疾病、生活不能自理的；

（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；

（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；

（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

监视居住由公安机关执行。

■解读与应用

本条分为三款。第一款是关于监视居住条件的规定。采取监视居住措施要同时符合以下两个方面的条件：

1.符合逮捕条件。也就是说，对于可以采取监视居住措施的，是符合本法第七十九条规定的逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人。这一规定，明确了监视居住作为逮捕替代措施的性质。有关部门在适用监视居住措施的时候，首先应当审查犯罪嫌疑人、被告人是否符合本法规定的逮捕条件。

2.必须具有下列情形之一。本款主要规定了五种情形：

（1）患有严重疾病、生活不能自理的。这里所说的“患有严重疾病”，主要是指病情严重，生命垂危、在羁押场所内容易导致传染、羁押场所的医疗条件无法治疗该种疾病需要出外就医、确需家属照料生活等情况。2012年修改刑事诉讼法，从有利于这类病人治疗和生活出发，在不妨碍诉讼顺利进行的情况下，规定了可以采取监视居住措施。“生活不能自理”，是指因年老、严重残疾等导致丧失行动能力，无法自己照料自己的基本生活，需要他人照料的情形。这种情况的犯罪嫌疑人、被告人由于丧失生活自理能力，不能照料自己生活，同样一般也无法再实施妨碍诉讼，危害社会的行为。对这两类人规定可以监视居住，有利于犯罪嫌疑人、被告人回到社会或家庭中，尽量获得更好的医治和照顾，体现了人道主义精神。

（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。妇女在怀孕后，生理、心理会发生变化，行动不便等也减弱了其妨碍诉讼，实施危害社会行为的能力，胎儿的正常发育也需要不同于一般人的照顾和医疗措施。刚出生的婴儿需要母乳喂养，初期的成长环境也会对其人生具有非常重大的塑造作用。为了有利于胎儿、婴儿的发育、成长，规定对怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女监视居住，让她们及婴儿回到社会或家庭中，得到更好的医疗和照顾，是人道主义精神的要求，有利于刑事诉讼取得更好的社会效果。

（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人。扶养是指家庭成员以及亲属之间依据法律所进行的共同生活、互相照顾、互相帮助的权利和义务。这里所说的“扶养”包括父母对子女的抚养和子女对老人的赡养（包括养父母子女以及具有扶养关系的继父母子女），以及配偶之间、兄弟姐妹之间的相互扶养。另外，我国继承法规定，丧偶的儿媳、女婿对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的，在继承的时候应当分给适当的遗产份额。这种情况也是我国法律规定的法律上的扶养关系。本条规定的适用监视居住，一是要求被扶养人丧失生活自理能力，比如因为疾病、残疾、年老丧失生活能力或者行动能力、年幼等无法照顾自己基本生活的情况。二是犯罪嫌疑人、被告人系该生活不能自理的人的唯一扶养人，即除该犯罪嫌疑人、被告人之外，没有其他人对该生活不能自理的人负有法律上的扶养义务。这一规定是从人道主义精神出发，为了维系基本的社会家庭伦理关系，维护司法权威，维护社会和谐所作的规定。

（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的。“案件的特殊情况”一般是指案件的性质、情节等表明虽然犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件，但是采取更为轻缓的强制措施不致发生本法第七十九条规定的社会危险性，或者因为案件的特殊情况，对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施能够取得更好的社会效果的情形。比如，因长期受迫害所引发的杀人、伤害案件，引起社会同情，且现实危险性较小的；犯罪嫌疑人、被告人悔罪赎罪态度明确积极，得到被害人、社会谅解的案件等。“办理案件的需要”是从有利于继续侦查犯罪，或者诉讼活动获得更好的社会效果出发，对本来应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施。比如，为抓获可能与其联系的同案犯、防止其他犯罪嫌疑人因为与其无法联系而潜逃，对犯罪嫌疑人、被告人不采取羁押措施，采取监视居住措施更为有利的。由于犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件，也就是说他实际上存在本法第七十九条规定的社会危险，这导致办案机关对其采取监视居住措施时会面临一定的风险。因此，公安机关、人民检察院、人民法院在确定采取监视居住措施是否“更为适宜”的时候，要结合案件的性质、情节，可能存在的风险等，综合各方面因素慎重考虑。

（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。这里规定的“羁押期限”，是指本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审的期限。如果案件在法定羁押期限届满不能办结的，对于还需要继续侦查、审查核实以决定是否提起公诉或者审理，又有社会危险性，符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，可以根据本条的规定采取监视居住措施。这样规定，有利于督促司法机关抓紧时间办案，减少久拖不决的案件数量，有助于解决超期羁押问题。

应当指出的是，这里规定“可以”采取监视居住措施，而不是“应当”、“必须”，是考虑到让司法机关根据具体情况作出决定。对于有些尽管符合本条规定的情况，但可能具有很大的社会危险性的，也可不采取监视居住措施而予以逮捕。

第二款是对符合取保候审条件，不能提出保证人，也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施的规定。对于本款规定的犯罪嫌疑人、被告人，虽然符合取保候审条件，但由于不能提出保证人，也不交纳保证金，因此无法对其采取取保候审，如果不采取一定的强制措施，对犯罪嫌疑人、被告人又没有任何约束，很难保证其不发生社会危险性。从保障诉讼顺利进行，维护社会秩序出发，本条增加了这一规定。

第三款是关于监视居住执行机关的规定。公安机关、人民检察院和人民法院都有权决定对犯罪嫌疑人、被告人监视居住，但执行机关只有一个，这就是公安机关。法律这样规定，一是考虑到公安机关在各个区域都设有派出机构，同时公安机关与居民委员会、村民委员会等基层组织也有紧密的联系，并且有拘留、执行逮捕的权力，一旦发现违反规定者或者不该监视居住者，也可以及时依法处理，因此，公安机关执行便于加强对被监视居住人的监督和考察。二是根据分工负责、互相配合、互相制约原则，对于强制措施的决定权和执行权，一般都要分离，这是正当程序的基本要求，有利于司法机关正确地决定和采取监视居住措施。三是人民法院作为国家的审判机关，人民检察院作为国家的公诉和法律监督机关，从有利于客观公正处理案件，维护司法的公正和权威出发，不宜由其直接在社会上从事这些活动，对于其决定的取保候审、监视居住，还是由公安机关执行较为适宜。

第七十三条　监视居住的执行处所与被监视居住人的权利保障

监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。

指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。

人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。

■关联参见

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第10-13条（P500-501）

第七十四条　监视居住期限的刑期折抵

指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。

■解读与应用

根据本条的规定，指定居所监视居住一日折抵管制一日，指定居所监视居住二日折抵拘役、有期徒刑一日。这样规定，主要是考虑到本条指定居所监视居住限制和剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的方式、程度与拘留、逮捕等羁押措施不同，在强制措施执行中的处遇也不同，从与刑罚的比较来看，指定居所监视居住与管制的强度相似，但明显低于拘役、有期徒刑，因此对指定居所监视居住的，在折抵标准上应当低于羁押措施，规定不同的折抵标准。

根据刑法规定的计算方法，指定居所监视居住的期限折抵刑期，从判决执行之日起计算，即判决开始执行的当日起计算，当日包括在刑期之内；判决执行以前指定居所监视居住的期限，一日折抵管制刑期一日，或者二日折抵拘役、有期徒刑一日。这里所说的“判决执行之日”，是指罪犯被送交监狱或者其他执行机关执行刑罚之日，而不是指判决生效的日期。对于虽已作出有罪判决，但犯罪分子尚未交付监狱或者其他执行机关执行的，还不能算判决执行之日，不能开始计算刑期。

第七十五条　被监视居住人应遵守的规定 对被监视居住人违反规定的处理

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

（一）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；

（二）未经执行机关批准不得会见他人或者通信；

（三）在传讯的时候及时到案；

（四）不得以任何形式干扰证人作证；

（五）不得毁灭、伪造证据或者串供；

（六）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

■解读与应用

●［被监视居住人的活动范围］

对于“住处”、“居所”的具体活动范围，可以根据犯罪嫌疑人、被告人自身危险性的大小确定。具体来说，对于涉嫌较为严重的犯罪和社会危险性大的犯罪嫌疑人、被告人可适当限制对“住处”、“居所”的解释；反之，可适当扩张对“住处”“居所”的解释。但是，无论是缩小或扩大解释，都不能违背“住处”“居所”的基本内涵，如不能将“住处”解释为犯罪嫌疑人、被告人所住套间中的一间或者其所在的市、县等。

●［被监视居住人能够会见的人的范围］

在理解未经执行机关批准不得会见他人或者通信时，“他人”一般不包括被监视居住人的辩护人及家庭成员。但是依据第37条的规定，被监视居住人涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件时，在侦查期间辩护律师会见被监视居住人，应当经侦查机关许可。

●［违反监视居住情节严重的把握］

被监视居住的犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，属于“情节严重”，应当予以逮捕：故意实施新的犯罪行为的；企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉的；实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；未经批准，擅自离开住处或者指定的居所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开住处或者指定的居所的；未经批准，擅自会见他人或者通信，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人或者通信的；经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的等。

■关联参见

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第17条（P501）

《最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》一

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第10-15条、第17条（P500-501）

第七十六条　执行机关对被监视居住人的监督与监控

执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。

■解读与应用

根据本条规定，执行机关可以采取电子监控、不定期检查等监视方法，对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。这里规定的“电子监控”，是指采取在被监视居住人身上或者住所内安装电子定位装置等电子科技手段对其行踪进行的监视。“不定期检查”是指执行机关对其行踪和遵守有关规定的情况进行的随机的、不确定的检查和监视，既可以是随时到执行处所进行检查，也可以是通过电话等进行随机抽查。通信监控是指对被监视居住人的通信、电话、电子邮件等与外界的交流、沟通进行的监控。

应当注意的是：（1）这些措施只能涉及被监视居住人本人，不宜对其家人也进行电子监控。（2）在侦查阶段为了对被监视居住人进行监督管理，可以采取通信监控的方式。如果需要采取监控通信的方式侦破犯罪，要根据本法关于技术侦查的有关规定，经过严格的批准手续，根据批准的措施种类、对象和期限执行。

第七十七条　取保候审、监视居住的法定期限及其解除

人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。

在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。解除取保候审、监视居住，应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。

■关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第3条、第20条、第22-24条（P506、507、508）

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第7条、第16条（P500、501）

第七十八条　逮捕的批准、决定与执行

逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。

第七十九条　逮捕的法定情形

对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

（一）可能实施新的犯罪的；

（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的。

对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

■解读与应用

本条分为三款。第一款是对一般逮捕条件的规定。根据本款的规定，逮捕应同时具备三个条件，才应依法逮捕：

第一，证据要件，即“有证据证明有犯罪事实”。这里所说的“有证据证明有犯罪事实”，一般是指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪事实；（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。“有证据证明有犯罪事实”，并不要求查清全部犯罪事实。其中“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。这就是说，只要有本法第四十八条规定的物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据中的任何一种证据能证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，就达到了逮捕的证据要件，并不要求侦查人员把犯罪的所有证据都必须先拿到手，对主要犯罪事实都查清，达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。

第二，罪行要件，即对犯罪嫌疑人、被告人所实施的犯罪行为有可能判处徒刑以上刑罚的。刑罚的轻重，反映犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性、社会危险性，也与其逃避或者妨碍诉讼的可能之间存在很大的正相关关系。用刑罚为条件可以有效衡量犯罪嫌疑人、被告人妨碍诉讼、逃避刑罚执行的可能性。一般来说，将较轻的犯罪排除在羁押范围以外，对于法定刑较低或者可能判处较轻刑罚的犯罪，不采取羁押措施，有利于限制羁押措施的过多适用，也不会妨碍刑事诉讼活动的顺利进行。这就要求羁押措施要遵循比例性原则，即是否羁押以及羁押时间必须与所追究的犯罪行为的严重程度相适应。在羁押条件设计时，这一原则体现在对被适用者可能判处的刑罚的要求上，羁押并不针对所有的犯罪嫌疑人、被告人，而必须是可能判处一定刑罚和刑期的罪犯。如果所犯罪行可能连徒刑都判不了，即表明所犯罪行的社会危害性较小，就无必要逮捕。因此本条规定了可能判处徒刑以上刑罚的实体要件。

第三，社会危险性要件。这里所说的社会危险性，是指犯罪嫌疑人、被告人实施对社会造成危害的行为的可能。本款明确规定了五种社会危险性的情形：

（1）可能实施新的犯罪的。羁押作为一种预防性措施，能保护公民免受极可能发生的重大犯罪的侵害，因此也确有必要。对于可能实施新的犯罪，一是从其已经实施的犯罪所体现的主观恶性和犯罪习性进行考察，比如是否是惯犯、流窜犯等已经养成习性的罪犯，是否曾经被判处过刑罚，是否属于累犯，被指控的犯罪是否属于过失犯罪等各方面的因素确定。另一方面，如果有一定的证据证明犯罪嫌疑人、被告人已经开始策划、预备实施某种犯罪的，也可以认定为可能实施新的犯罪。

（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的。危害国家安全、公共安全或者社会秩序的行为，涉及国家的安全或者不特定多数人的人身、财产安全以及社会秩序和稳定等，对于具有这种现实危险的犯罪嫌疑人、被告人，在采取强制措施时，应当慎重考虑。如果有一定的证据或者迹象表明犯罪嫌疑人、被告人正在积极策划、组织或者进行准备，极有可能实施这类犯罪行为，为了维护国家安全和稳定，维护公共安全和社会秩序，就需要根据本条规定采取逮捕措施。对于只是有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的想法或者观念，有较为充分的证据能够表明不会实施危害社会危险的行为的，也可以不予逮捕。

（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的。即采取积极行动毁灭、伪造证据，包括销毁已经存在的证据，制造假的证据或者对证据进行伪造、变造等改变证据本来特征和信息；利用自己未被羁押的便利条件与其他同案犯建立攻守同盟、统一口径；以口头、书面或者以暴力、威胁、恫吓、引诱、收买证人等形式对共同被告人、证人或者专家证人施加不当影响，阻挠证人作证或者不如实作证，或者指使、威胁、贿赂他人采取这些方式阻挠证人作证或者不如实作证，从而危及对事实真相的查明，使刑事侦查和审判等诉讼活动难以进行的。

（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的。接受举报、控告等，是我国刑事诉讼中发现犯罪、查获犯罪的一个重要方面，举报人、控告人，包括被害人都是刑事诉讼中的重要证人，保护这些人不受打击报复，不仅有利于鼓励群众同犯罪作斗争，也有利于及时发现案件的真相。这里的打击报复，包括采取暴力方法进行的伤害或者意图伤害行为，也包括对被害人、举报人、控告人进行威胁、恐吓，对其人格、名誉进行的诋毁、攻击，或者利用职权等进行的刁难、要挟、迫害等。

（5）企图自杀或者逃跑的。在刑事诉讼中，为了保障诉讼的顺利进行，保障法院的判决得到执行，犯罪嫌疑人、被告人到案、接受讯问和审判是必要条件之一。犯罪嫌疑人、被告人在被追诉以后自杀、逃脱或者隐藏，本身已经说明不采取控制措施，刑事追诉就可能会因为其逃避行为而受阻。因此，对于企图自杀或者逃跑的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取逮捕措施。

根据本款规定对犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施，需要具备社会危险性条件。这种社会危险性，应当根据案件和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，包括涉案轻重程度、可能的刑期高低、其人格和私人关系等个案情况作出综合权衡和认定，并不是只要具有社会危险性就要采取逮捕措施。比如，对于一些罪行虽然比较严重，但主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教措施；初次犯罪、过失犯罪；犯罪预备、中止、未遂；犯罪后能够如实交待罪行，认识自己行为的危害性、违法性，积极退赃，尽力减少和赔偿损失，得到被害人谅解等客观情节，能够表明犯罪嫌疑人、被告人不会产生社会危险性的，虽然符合刑期条件和证据条件，也可以不采取逮捕措施。

第二款是对犯罪嫌疑人、被告人可以迳行逮捕的特殊规定。为了保护国家、社会、公共安全，保障诉讼的顺利进行，对于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪重大，或者有证据表明其曾经犯罪，实施过危害国家、社会安全、干扰诉讼顺利进行的行为的，或者身份不明不采取逮捕措施逃跑后就无法查找的，就需要采取切实措施防止其妨碍诉讼，危害社会。本款规定的应当逮捕，主要包括三种情况：一是有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的情况。根据我国刑法的规定，判处十年有期徒刑以上刑罚的都是严重的犯罪，有必要对这些犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕。二是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人。从刑法上来说，再犯一般都表明罪犯具有较强烈的反社会心理属性和较大的社会危险性，曾经故意犯罪的情况本身就已经表明了这种社会危险性的存在。三是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的犯罪嫌疑人、被告人。在实践中，很多身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，本身就是因为强烈的逃避追究的心理驱使而拒绝向办案机关承认自己的真实身份、住址等信息，导致身份无法查明，可能判处徒刑以上刑罚这种较重的刑罚的事实，更有可能强化犯罪嫌疑人、被告人的这种心理，因此有必要对这类犯罪嫌疑人、被告人予以羁押。

第三款是对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施的条件规定。这一规定，是与本法第六十九条、第七十五条的规定相衔接的规定。根据本款规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反了本法第六十九条、第七十五条的规定，就表明被告人具有本条第一款规定的社会危险性。如果存在本条第一款规定的五种社会危险性情形，给司法机关的诉讼活动造成了干扰或者增加了困难，或者严重妨碍了审判活动的正常进行，就属于“情节严重”，应当对其予以逮捕，如果违反规定情节较轻，可以继续对其监视居住。对于应当予以逮捕的，可以根据本法的规定采取先予拘留措施，并按照规定的程序提请审查批准逮捕，在人民检察院批准后执行逮捕 。

［以案说法26］犯罪嫌疑人尚某被人举报曾在公共汽车上抢夺他人的手机。公安机关侦查人员收集到了案发现场目击证人的证言及被害人的陈述，这些都证明了尚某的犯罪行为。公安机关认为尚某竟敢在光天化日之下抢夺他人物品，虽然涉案数额不大且为初犯，但可能被判处管制或者拘役，具有人身危险性。对此情况，公安机关可以对犯罪嫌疑人采取逮捕强制措施吗？

根据相关法律的规定，逮捕的适用对象必须是可能被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，而本案中庄某仅可能被判处管制或者拘役，故不能对其逮捕，即使其具有一定的人身危险性。综上，只能对庄某采用取保候审或者监视居住。

［以案说法27］常某涉嫌故意杀人被立案侦查，考虑到常某怀孕已近分娩，公安机关决定对其取保候审，责令其交纳保证金3000元。婴儿出生1个月后，常某写下遗书，两次自杀未果，家人遂轮流看护常某及其婴儿，以防意外。在此情况下，对常某采取取保候审但尚不足以防止发生社会危险性。同时，常某涉嫌的故意杀人案，可能会被判处徒刑以上刑罚。因此，依照《刑事诉讼法》的规定，对常某可以依法提请人民检察院批准逮捕。

■关联参见

《刑诉解释》第128-130条（P361）

《最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》一

第八十条　拘留的法定情形

公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：

（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；

（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；

（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；

（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；

（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；

（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

■解读与应用

根据本条规定，公安机关在作出拘留决定的时候，应当考虑以下因素：

一是拘留措施适用于现行犯和重大嫌疑分子。所谓现行犯，是指正在实施犯罪的犯罪分子。包括正在预备犯罪、正在实施犯罪，或者犯罪刚刚结束，尚未离开现场，在场目击的人或者随后追查犯罪的人可以确认犯罪系其实施的犯罪嫌疑人。重大嫌疑分子，一般是指侦查机关通过侦查，已经有较大量的证据能够基本证明犯罪系其实施的犯罪嫌疑人。

二是本条根据拘留的目的，具体列举了适用拘留措施的几种情形。其中如第一项“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”、第二项“被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的”、第三项“在身边或者住处发现有犯罪证据的”情形，一般来说根据这些情况，都基本可以确认犯罪系犯罪嫌疑人实施的，及时采取措施，可以防止其继续犯罪，减少犯罪造成的危害，也有利于及时、全面收集证据，提高诉讼效率；第四项“犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”、第五项“有毁灭、伪造证据或者串供可能的”，主要是为了防止犯罪嫌疑人逃避刑事追究和保障刑事诉讼的顺利进行；第六项“不讲真实姓名、住址、身份不明的”、第七项“有流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑的”情形，这两种情况下，一旦犯罪嫌疑人逃逸，就会给查清事实、抓获犯罪嫌疑人造成很大的困难，及时采取措施约束犯罪嫌疑人，可以极大地提高诉讼效率。

在实际执行中，公安机关应注意拘留有犯罪嫌疑的人大代表时的特殊批准程序问题。为保证人大代表行使代表职责，我国法律对拘留人大代表的程序作了特殊规定。根据全国人民代表大会组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法和全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法的有关规定，对县级以上各级人民代表大会的代表实行拘留，执行拘留的公安机关应当立即向被拘留人的本级人民代表大会主席团或者其常委会报告。对乡、民族乡、镇的人民代表大会代表如果采取拘留措施的，执行拘留的公安机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。

［以案说法28］崔某系某市国有公司职员，2000年出国考察期间参加了一国外间谍组织，回国后开始从事间谍活动，有关机关根据线索对其展开侦查工作。如果在崔某住处发现有犯罪证据的，哪个机关有权决定对崔某予以拘留？

根据《刑事诉讼法》第80条规定，对于在身边或者住处发现有犯罪证据的犯罪嫌疑人，公安机关可以先行拘留。同时根据第4条规定，国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。间谍罪属于危害国家安全的犯罪，因而本案应由国家安全机关负责侦查。

■关联参见

《刑诉实施规定》25（P335）

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第19条、第20条（P501）

第八十一条　异地拘留、逮捕

公安机关在异地执行拘留、逮捕的时候，应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关，被拘留、逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。

■解读与应用

本条对异地执行拘留、逮捕作了两个方面的规定：

一是规定了执行拘留、逮捕任务的公安机关的通知义务，即公安机关在异地执行拘留、逮捕任务时，应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关。这里的“异地”，是指立案侦查的公安机关所在地以外的其他地区。“被拘留、逮捕人所在地”，是指犯罪分子居住或者藏匿的地区。规定“通知”被拘留、逮捕人所在地公安机关，一方面是为了让当地公安机关能够为配合执行拘留、逮捕任务进行必要的准备，比如事先查找犯罪嫌疑人、被告人下落，准备人员、车辆，拟定行动路线、方案等。另一方面也是考虑到，作为当地的治安管理机关，有责任掌握本地的治安状况，包括在本地是否发生了违法犯罪、犯罪嫌疑人是否居住在本地或者流窜、隐藏在本地等情况。在当地公安机关不知情的情况下执行了拘留、逮捕，也可能会给当地公安机关造成工作上的麻烦，比如误认为本地公安机关管理的居住人口失踪，甚至出现当地公安机关不了解实际情况，因误解而给拘留、逮捕造成障碍的情况。从实践来说，通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关，一般是派人到当地公安机关执行任务，并请求当地公安机关配合，也可以将配合的请求通知被拘留、逮捕人所在地公安机关，由当地公安机关自己执行拘留、逮捕任务后，通知请求协助的公安机关将被拘留、逮捕人押解回侦查案件的公安机关所在地。但无论采取何种方式，在通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关时，要告知并出示有关的拘留、逮捕证及公安机关的证明文件（比如办案协作函件）等，保证各种法律手续完备。在必要的时候，还应当向当地公安机关介绍基本的案件情况，以便于当地公安机关制定具体的方案。

二是规定了异地公安机关的配合义务。被拘留、逮捕人所在地的公安机关得到通知后，应当积极配合前来执行拘留、逮捕任务的公安机关将犯罪嫌疑人拘留、逮捕。“配合”包括帮助查找被拘留、逮捕人所在的具体地点，派出为保证顺利完成拘留、逮捕任务所必需的人员，提供必要的警械、车辆，在拘留、逮捕后，本地看守所及时协助羁押被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，帮助进行异地押解等工作。根据本条规定，被拘留、逮捕人所在地的公安机关“应当”配合，也就是必须配合完成拘留、逮捕任务。因此，外地来执行拘留、逮捕任务的公安机关只要法律手续完备，协作地公安机关就应当及时予以配合。经调查核实被拘留、逮捕人不在本地管辖范围的，也应当及时转递有管辖权的公安机关。协作地公安机关抓获犯罪嫌疑人后，应当立即通知委托地公安机关。委托地公安机关应当及时提解。当然，对于协作地公安机关依照请求协作的公安机关的要求履行办案协作职责所产生的法律责任，比如错误拘留、逮捕引起的国家赔偿责任等，应当由请求协作的公安机关承担。

第八十二条　扭送的法定情形

对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：

（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

（二）通缉在案的；

（三）越狱逃跑的；

（四）正在被追捕的。

■解读与应用

为了支持和鼓励同犯罪作斗争，法律首先肯定了任何公民对于具有法定情形的人都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。其次，为了使公民更加准确地行使扭送的权利，本条明确规定对下列四种人可以立即扭送：即正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在被追捕的。

这里应当注意两个问题。一是，为了使公民准确行使扭送的权力，也考虑到公民的扭送是在没有任何批准和决定程序的情况下进行的，从保障公民权利的角度慎重考虑，刑事诉讼法对扭送的范围作了严格的限制，对于需要通过侦查活动收集证据和审查后才能确定是否可以作为犯罪嫌疑人进行追究的，一般不要求公民进行扭送。公民对于认为可能实施犯罪的其他人，可以向司法机关举报、控告，由司法机关决定如何处理。二是，考虑到一些群众对刑事诉讼法关于职能管辖的规定不太了解，因此为了鼓励群众的见义勇为，本条规定公民可以将犯罪嫌疑人或者罪犯扭送到公安机关、人民检察院、人民法院中的任一机关。公安机关、人民检察院和人民法院对被扭送的人，不论是否属于自己管辖的范围，都应当接受并立即讯问，需要采取紧急措施的，应当先采取紧急措施。对于属于自己职责和管辖范围的，根据刑事诉讼法的有关规定立案处理；不属于自己职责和管辖范围的，依照公、检、法的分工及管辖范围，将犯罪嫌疑人连同讯问笔录、罪证移送主管机关处理。

［以案说法29］黄某曾对人说：“最近手头紧，得想办法抢点去”。一日黄某到附近商店买绳子、胶布等物，商店老板将绳子、胶布出售给孙某后，认为黄某预谋抢劫，遂与其他几名街坊将黄某扭送到派出所。孙某等人的行为是否符合法律的规定？

本案中黄某并非正在实行犯罪，也没有通缉在案，更不属于越狱逃跑或被公安机关追捕，不符合《刑事诉讼法》第82条规定的立即扭送的情形，所以不能扭送。孙某等人的行为不符合法律的规定。

第八十三条　拘留的程序与通知家属

公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。

拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。

■解读与应用

本条分为两款。第一款是对公安机关拘留人必须出示拘留证的规定。拘留作为在侦查活动中，在紧急情况下，对犯罪嫌疑人依法采取的限制人身自由的临时强制措施，在适用时必须要有一定的法律手续和凭证。拘留证是公安机关执行拘留的凭证。拘留证应当写明被拘留人的姓名、案由等，并盖有执行拘留的公安机关印章。“必须出示拘留证”包含两层意思：首先，执行拘留的公安机关工作人员必须已经依法取得了拘留证，即公安机关依照法律规定作出了拘留的决定，并按照规定程序签发了拘留证。这样可以防止公安机关的工作人员滥用职权，侵犯公民的合法权益。其次，执行拘留的公安机关工作人员必须将拘留证向被拘留的人出示。出示拘留证以表明公安机关工作人员正在依法执行拘留任务，这样既有利于对其监督，也有利于各有关方面包括被拘留的人及其亲友、所在单位等配合公安机关工作。对于经出示拘留证后，不配合甚至抗拒拘留的人，执行拘留的人员可以采取适当的强制方法，必要时可使用戒具。

第二款是关于将被拘留的人送看守所羁押和通知被拘留人家属的规定。主要有以下几层含义：

1.公安机关在将被拘留人执行拘留以后，应当立即送往看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。拘留作为一种限制人身自由的强制措施，应当在依法设立的专门场所中执行。看守所作为专门的羁押场所，看押、提讯设施、安全警戒、监所监督人员等都是按照有关规定建设和配备的，有条件保证被拘留人人身安全，防止脱逃，保障讯问等工作依法顺利进行。司法实践中曾存在因种种原因将被拘留的人关押在其他办案场所或者其他场所的情况，这种行为不符合法律规定，不利于保护被拘留人的合法权益，不利于防止对被拘留人刑讯逼供的情况发生，并且存在被拘留人逃跑、自杀、突发疾病死亡等安全隐患。针对这些情况，有关方面加强了在这方面的管理和监督，如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》明确规定，对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。2012年刑事诉讼法修改根据各方面意见，总结实践经验，对拘留后立即送看守所羁押在法律中作出了明确规定，并对时限作出明确规定，即至迟不得超过二十四小时。需要注意的是，规定至迟不得超过二十四小时，主要是考虑到实践中情况比较复杂，如执行拘留的地点距离看守所较远，需要一定的路途时间；在犯罪现场被拘留需要当场指认、协助抓获同案犯等。至迟不超过二十四小时，是指如果有特殊情况，送往看守所的时间最长也不得超过此时限；如无特殊情况，必须即时送往看守所羁押。并不是说公安机关在执行拘留以后，只要不超过二十四小时，就可以任意拖延。

2.除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，公安机关应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。拘留是限制人身自由的一种强制措施，原则上应当通知被拘留人的家属，让其及时了解其亲属已经被采取拘留措施的情况，这样便于被拘留人的家属根据情况为其聘请律师或者提供其他帮助，以依法维护被拘留人的合法权益，是司法文明的要求。只有在无法通知的情形下，或者因涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形的，才可以不通知。“无法通知”主要指被拘留人家属地址不明，以及被拘留人无家属等情况。“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查”，包含两层意思：一是只有涉嫌上述两类犯罪活动的，才能够不通知。对因涉嫌其他犯罪而被拘留的，不得以可能妨碍侦查为由不通知其家属。二是即使是因涉嫌上述两类犯罪而被拘留，也不是一律不通知家属，只有存在通知可能妨碍侦查的情况的，才能不通知。“有碍侦查”主要是指被拘留的人属于恐怖活动犯罪集团案犯，其他案犯尚未被捉拿归案，其被拘留的消息传出去，可能会引起其他同案犯逃跑、自杀、毁灭或伪造证据等，妨碍侦查工作的顺利进行；被拘留人的家属与其犯罪有牵连，通知后可能引起转移、隐匿、销毁罪证等等。

3.有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留的人的家属。拘留以后长时间不通知被拘留人家属，不利于被拘留人权益的保护，而且随着案件侦查工作的进展，执行拘留时通知被拘留人家属可能会有碍侦查的情况已经消除，如同案犯已被抓获、重要证据已经查获等。如果随着情况的变化，通知被拘留人家属不再妨碍侦查工作的，自然应当立即通知。虽然原来的刑事诉讼法对此未作明确规定，但本身就有这一精神，司法实践中有关部门对此也有规定。2012年刑事诉讼法修改，根据各方面意见对此作了明确规定。

■关联参见

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第18条、第19条（P501）

第八十四条　拘留后的讯问与释放

公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。

第八十五条　提请逮捕

公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。

第八十六条　审查批准逮捕

人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：

（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；

（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；

（三）侦查活动可能有重大违法行为的。

人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

■解读与应用

本条分为两款。第一款是关于审查批准逮捕时需要讯问犯罪嫌疑人的情形的规定。根据本款规定，人民检察院在审查批准逮捕时，是否需要讯问犯罪嫌疑人，分为两种情况。一种是“可以”讯问犯罪嫌疑人。对此，法律未具体限定情形，是否讯问应当由人民检察院承办案件的人员根据案件情况和需要决定。如果认为移送过来的案卷材料所反映的事实情况比较清楚，相关证据材料也比较充分，能够直接作出是否批准的决定，不需要当面讯问犯罪嫌疑人的，则可以不讯问犯罪嫌疑人。另一种是“应当”讯问犯罪嫌疑人。即如果有法律明确列举的三种情形中的任何一种情形的，人民检察院在审查批准逮捕时就必须讯问犯罪嫌疑人。一是，审查批准逮捕的人民检察院对犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件存有疑问。根据刑事诉讼法的规定，逮捕是对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审尚不足以防止发生法律规定的社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施。根据上述规定，批准逮捕需要具备证据、可能判处的刑罚、社会危险性三个方面的条件。因此，这里的对犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件存有疑问，是指只要对三个方面任一条件是否具备存有疑问。所谓“存有疑问”，是指承办案件的检察机关工作人员主观上不能够确定犯罪嫌疑人、被告人是否符合逮捕条件的心理状态。即只要承办人认为逮捕条件的任一方面有疑点，就应当通过讯问犯罪嫌疑人，以消除相应疑点。二是，犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的。即只要被提请审查批准逮捕的犯罪嫌疑人提出向检察人员当面陈述的请求，检察人员就应当讯问，而不能以任何理由拒绝。犯罪嫌疑人向检察人员当面陈述，可以是关于所涉嫌犯罪事实的辩护，如犯罪行为并非自己所为，侦查机关据以提请批准逮捕的证据不足等，也可以是陈述自己符合取保候审、监视居住的条件，不应采取逮捕措施，如患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己的婴儿等等。三是，侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院是国家的法律监督机关，依法对刑事诉讼活动实行法律监督，负有监督侦查活动依法进行，保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的辩护权和其他诉讼权利的职责。因此，如果承办审查批准逮捕案件的人民检察院发现提请批准逮捕的侦查机关的侦查活动可能有重大违法行为的，就应当讯问犯罪嫌疑人，以了解相关情况，纠正违法行为，保障犯罪嫌疑人合法权益。需要说明的是，根据本条规定，只要发现侦查活动“可能”有重大违法，就应当讯问犯罪嫌疑人，而不是只有具备相当确实的证据才应当讯问。“重大违法行为”是指严重违反法律规定，或者违法行为涉及犯罪嫌疑人重大权益等情形。如可能存在对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供、对证人引诱、威胁、唆使作伪证等情况，侦查人员应当回避而没有回避等。

第二款是关于人民检察院审查批准逮捕，询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见的规定。根据本款规定，人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师意见。辩护律师要求人民检察院听取辩护意见的，人民检察院应当听取。人民检察院审查批准逮捕工作，就是审核该案犯罪嫌疑人是否符合法定逮捕条件，而这些条件是否具备，往往是通过取得的有关证据表明的。证人证言、被害人陈述都是重要的言词证据，从这类证据的特点看，其准确性、真实性、稳定性受到证人感知、记忆和表述能力的影响比较大，当面询问证人、被害人与只是审查其书面证词相比，更有利于检察人员准确判断证据的真实性。此外，当面询问其他诉讼参与人，对于全面了解案件事实和犯罪嫌疑人的情况，正确作出批准逮捕与否的决定，也都有积极意义。审查批准逮捕时询问相关诉讼参与人，其中最具重要意义的是听取辩护律师的意见。因此，本条对人民检察院审查批准逮捕听取律师意见作了特别强调。一是只要认为有必要，人民检察院就可以听取辩护律师的意见。二是只要辩护律师提出要求，人民检察院就必须听取其意见。律师作为专门提供法律服务的执业人员，基于自己了解到的案件事实和有关证据，根据刑法、刑事诉讼法等有关法律规定，提出自己对犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件的意见，对于审查批准逮捕的检察人员正确作出逮捕与否的决定，防止错捕，具有重要的参考价值。这样规定，在规范审查批准逮捕程序的同时，也强化了辩护律师的权利，有利于充分发挥律师在侦查阶段的作用，有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益。

■关联参见

《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第1条、第2条、第7条、第12条、第13条（P510、511、512）

第八十七条　审查批准逮捕的决定

人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。

■解读与应用

根据本条规定，人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人，由办案人员对公安机关提请批准逮捕的有关材料进行认真审查。办案人员要审查犯罪嫌疑人有无不应逮捕的情况，法律手续是否完备等；根据本法第八十六条的规定讯问犯罪嫌疑人，听取辩护律师的意见；必要的时候，可以报请检察长批准后参加公安机关对重大案件的讨论。然后，综合审查情况，对犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件，是否批准逮捕提出初步意见，报检察长决定。“重大案件应当提交检察委员会讨论决定”，本条的“重大案件”，主要是指涉外案件、案情重大复杂或者争议较大的案件、犯罪嫌疑人是知名人士或者有较大影响的案件等等。根据人民检察院组织法规定，检察委员会讨论重大案件，应当在检察长的主持下进行。

第八十八条　批准逮捕与不批准逮捕

人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。

■解读与应用

本条有三层意思：

第一，人民检察院对公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕两种决定。对于符合本法第七十九条规定的逮捕条件的，应当依法作出批准逮捕的决定，制作批准逮捕书；对于不符合本法第七十九条规定的逮捕条件或者具有本法第十五条规定的不追究刑事责任的情形之一的，应当作出不批准逮捕的决定，制作不批准逮捕书。另外，人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，也应当建议公安机关提请批准逮捕。公安机关认为建议正确的，应当立即提请批准逮捕；认为建议不正确的，应当将不提请批准逮捕的理由通知人民检察院。

第二，对于人民检察院批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行。为防止司法实践中有些公安机关在接到人民检察院的逮捕决定书以后，不及时执行，致使犯罪嫌疑人不能及时归案，本条规定，对于人民检察院批准逮捕的决定，“公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院”，以加强检察机关的法律监督。这一规定，在实践中对及时采取逮捕措施，保障诉讼顺利进行发挥了重要作用。对于人民检察院的批准逮捕决定，公安机关在执行以后，应当将执行回执及时送达作出批准逮捕的人民检察院。如果未能执行，也应当将回执送达人民检察院，并写明未能执行的原因。

第三，人民检察院对于不批准逮捕的决定，应当向公安机关说明不批准的理由。对于人民检察院不批准逮捕的决定，公安机关在收到不批准逮捕决定书后，应当立即释放在押的犯罪嫌疑人或者变更强制措施，并将执行回执按照规定送达作出不批准逮捕决定的人民检察院。对于证据不足，需要补充侦查的，人民检察院应当在作出不批准逮捕决定的同时，通知提请批准逮捕的公安机关补充侦查，并附补充侦查提纲，列明需要查清的事实和需要收集、核实的证据。对人民检察院补充侦查提纲中所列的事项，公安机关应当及时进行侦查、核实，并逐一作出说明。公安机关补充侦查完毕，认为符合逮捕条件的，可以重新提请批准逮捕，但不能未经侦查和说明，以相同材料再次提请批准逮捕。应当注意的是，人民检察院对公安机关报请批准逮捕的案件，在审查批捕中如果认为报请批准逮捕的证据存有疑问的，可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人、询问证人，以保证批捕案件的质量，防止错捕或漏捕，但不另行侦查。

■关联参见

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第24-25条（P502）

《最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》三、五、六、九

第八十九条　提请批捕对其审查处理

公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。

对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。

人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。

■解读与应用

●［流窜作案］

是指犯罪分子在不同的地区进行作案。

●［多次作案］

是指作案达三次以上。

●［结伙作案］

是指两人以上作案。

公安机关对案件提请延长羁押期限时，应当在羁押期限届满七日前提出，并书面呈报延长羁押期限案件的主要案情和延长羁押期限的具体理由，人民检察院应当在羁押期限届满前作出决定 。

［以案说法30］犯罪嫌疑人甲于2004年因琐事将邻居捅成轻伤后逃跑。2010年春节他以为没事，回家过年。被害人发现后到当地公安机关报案，要求追究其刑事责任。公安机关决定立案侦查，并将其拘留，报请人民检察院批准逮捕。那么，对此案应当如何处理？

根据《刑法》第234条第1款和第87条的规定，故意伤害罪（致人轻伤）的法定最高刑为3年有期徒刑，追诉时效为5年。因此，甲的犯罪行为已经超过追诉时效期限。根据《刑事诉讼法》第15条的规定，犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。同时根据《刑事诉讼法》的规定，人民检察院应当作出不批准逮捕的决定，公安机关应当作出撤销案件的决定，释放犯罪嫌疑人，并发给释放证明。

■关联参见

《最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》四、七、十

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第22条（P502）

第九十条　公安机关对不批准逮捕的异议

公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

■解读与应用

根据本条规定，公安机关收到人民检察院不批准逮捕的决定以后，如果认为有错误，可以要求人民检察院复议。人民检察院经过复议，采纳了公安机关的意见，作出批准逮捕决定的，公安机关应当立即执行。如果公安机关要求复议的意见不被接受，也就是同级人民检察院维持了不批准逮捕的决定的，公安机关可以向上一级人民检察院提请复核。上一级人民检察院应当作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。这里应当注意的是，本法第八十九条已经规定，人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审、监视居住。因此，检察机关作出不批准逮捕的决定，公安机关不能有异议提出了复议或者复核就不执行，或者拖延到复议或者复核完成才执行。在提请复议的时候，应当先将犯罪嫌疑人释放或者变更为其他强制措施。为防止拖延的时间过长，本条又规定，上一级人民检察院应当立即复核，并决定是维持原不批准逮捕决定，还是将原不批准逮捕的决定改变为批准逮捕的决定，并通知下级人民检察院和公安机关。下级人民检察院和公安机关对于上一级人民检察院的复核决定，不论是否有意见都应当执行。这一规定体现了公安机关和人民检察院之间分工负责、相互配合、相互制约的原则，有利于维护公民的合法权益、正确处理案件，有效地打击犯罪。

■关联参见

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第26条（P503）

《最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》七、八

第九十一条　逮捕的程序与通知家属

公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。

逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。

■解读与应用

本条分为两款。第一款是对公安机关逮捕人必须出示逮捕证的规定。逮捕作为剥夺人身自由的严厉的强制措施，在适用时必须要有一定的法律手续凭证，这就是公安机关在接到人民检察院的批准逮捕决定书、决定逮捕通知书或者人民法院的逮捕决定书以后，由县以上公安机关负责人签发的逮捕证。公安机关在执行逮捕时，首先必须要有逮捕证。其次，必须向被逮捕人出示逮捕证。出示逮捕证以表明公安机关工作人员正在依法执行逮捕任务，这样既有利于对其监督，也有利于各有关方面包括被逮捕的人及其亲友、所在单位等配合公安机关工作。对于经出示逮捕证后，不配合甚至抗拒逮捕的人，执行逮捕的人员可以依照有关规定采取适当的强制方法，必要时可使用戒具。

第二款是执行逮捕后将被逮捕人送看守所羁押并通知其家属的规定。根据本款规定，逮捕后应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内通知被逮捕人的家属。2012年刑事诉讼法修改增加规定逮捕后立即送看守所羁押，其理由同增加规定拘留后应当立即送看守所羁押一样，主要是考虑到看守所作为专门的羁押场所，看押、提讯设施、安全警戒、监所监督人员等都是按照有关规定建设和配备的，有条件保证被逮捕人人身安全，防止脱逃，保障讯问等工作依法顺利进行，不仅有利于防止发生被逮捕人逃跑、自杀、突发疾病死亡等情况，而且能有效防止对被逮捕人刑讯逼供的情况发生。与拘留不同的是，拘留后送看守所的时限为二十四小时以内，逮捕后则必须毫不迟延地立即送往看守所羁押。这样规定的主要考虑是，拘留是较逮捕更具紧迫性的强制措施，有时需要在被拘留的人协助下立即开展收集证据、抓获同案犯等侦查活动，而采取逮捕措施的，事先已经掌握了必要的证据，并经人民检察院批准、决定或人民法院决定，一般不具有先行拘留的那种紧迫性，而且实践中多数被逮捕的犯罪嫌疑人，在被批准逮捕之前已经被先行采取了拘留措施，羁押在了看守所，没有必要再规定较长的时限。

关于逮捕后通知家属，2012年刑事诉讼法作了重要修改，取消了有碍侦查的可以不通知家属的情形。即除无法通知的外，一律应当通知家属。“无法通知”主要指被逮捕人家属地址不明，或者被逮捕人无家属的等。取消有碍侦查可以不通知的主要考虑是：从权利保护角度而言，对公民采取限制人身自由措施原则上应当通知其家属，让其家属及时了解情况，便于家属根据情况为其聘请律师或者提供其他帮助，以依法维护其合法权益。从侦查工作的角度考虑，逮捕与拘留不同，司法实践中侦查机关提请批准逮捕时，刑事案件一般已经经过了较长一段时间的侦查，犯罪嫌疑人往往已经被拘留一定时间，相当部分的侦查工作已经完成，一律通知其家属，一般也不会发生妨碍侦查的情况。

第九十二条　逮捕后的讯问

人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。

■解读与应用

根据本条规定，人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问，其目的是通过讯问，及时查明对犯罪嫌疑人所采取的逮捕措施是否正确，逮捕所依据的证据是否可靠，发现错捕的及时纠正。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，并发给释放证明。所谓“不应当逮捕”，主要是指逮捕所依据的事实经查明并不存在，被逮捕人无社会危险性，没有逮捕必要等等情况。

■关联参见

《刑诉解释》第132条（P362）

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第28条（P503）

第九十三条　检察院对羁押必要性的审查

犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

■解读与应用

本条规定有三层意思。

第一，在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后，人民检察院仍然应当对羁押的必要性进行审查。逮捕是为了保证刑事诉讼活动正常进行，在确有必要的情况下采取的强制措施。审查决定是否逮捕的重要内容之一，就是逮捕的必要性。作为逮捕条件的所谓证据条件、罪行条件、社会危险性条件，无一不与逮捕的必要性相关。而这几方面的条件都可能随着诉讼活动的进展发生变化，进而影响到继续羁押的必要性发生变化。如审查批准逮捕时据以证明有犯罪事实的重要证据，随着侦查工作的深入，被新的证据所否定；立案时认定的犯罪数额，经过进一步调查核实，大为缩小，影响到对可能判处刑罚的估计；实施新的犯罪、干扰证人作证或者串供的可能性已被排除的等等。因此，规定逮捕以后继续进行羁押必要性审查是很有必要的，是刑事诉讼法尊重和保障人权的重要体现。

第二，人民检察院在对羁押必要性审查后，如果认为不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。规定由检察机关对逮捕的必要性继续进行审查，是为了加强检察机关对逮捕这种限制人身自由的强制措施的监督。因此，人民检察院依法对逮捕必要性进行审查后，如果认为不需要继续羁押的，必须作出相应的处理，提出监督意见。按照法律的规定，人民检察院提出监督意见的方式是“建议予以释放或者变更强制措施”。规定为“建议”而非强制性要求，主要是从监督角度考虑的。人民检察院在审查中发现被羁押人没有必要继续羁押的，提出建议，由有关机关就羁押必要性进行全面审查，既考虑了监督的性质、特点，不代替其他有关机关作决定，又体现了对于解除、变更羁押措施的慎重。

第三，对人民检察院提出的予以释放或者变更强制措施的建议，有关机关应当在十日以内将处理结果通知人民检察院。虽然按照法律规定，对不需要继续羁押的，人民检察院只是提出“建议”而非强制性的要求或者命令。但人民检察院依法提出建议，是基于对逮捕措施的法律监督，提出的具有法律效力的监督意见，其他机关必须本着认真负责的态度，对建议的要求及所根据的事实、证据等进行研究和考虑，从而全面就羁押必要性进行审查，及时作出正确决定。不能因为属于“建议”就以“可听可不听”的态度对待。为了加强检察机关建议的效力，本条明确规定，检察机关提出建议后，有关机关应当将处理结果通知人民检察院，并将通知的时限明确限定为十日以内。有关机关未采纳检察机关的建议的，必须说明理由和根据。

■关联参见

《刑事诉讼法》第79条［逮捕的法定情形］、第94条［强制措施的撤销或变更］、第97条［法定期限届满要求解除强制措施］（P108、132、133）

第九十四条　强制措施的撤销与变更

人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。

第九十五条　变更强制措施的申请与决定程序

犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

第九十六条　对不能按期结案强制措施的变更

犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

第九十七条　法定期限届满要求解除强制措施

人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。

■解读与应用

本条有两层意思。

第一，司法机关对采取强制措施法定期限届满的如何处理，规定了两种办法，一是对于犯罪嫌疑人、被告人在押的，应当予以释放，如果需要继续查证、审理的，可以将逮捕变更为取保候审或者监视居住。对于监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以依法变更为取保候审，但是不得未经依法变更就转为取保候审，不能中止对案件的侦查。二是对于取保候审十二个月期限届满或者监视居住六个月期限届满的，应当解除取保候审、监视居住。如果拘传了犯罪嫌疑人、被告人，一般情况下传唤时间已经达到十二小时的，或者案情重大、复杂的情况下已经达到二十四小时的，应当停止传唤或者拘传，让被传唤人回去。

第二，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于公检法机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。其中“法定代理人”是指犯罪嫌疑人、被告人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表；“近亲属”，是指犯罪嫌疑人、被告人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；“辩护人”是指受犯罪嫌疑人、被告人委托为其辩护的律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人或者受犯罪嫌疑人、被告人委托为其辩护的犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友，以及受法律援助机构指派为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的律师；“法定期限届满”是指对在押的犯罪嫌疑人、被告人的关押时间已经达到本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审的办案期限，对不在押的犯罪嫌疑人、被告人，取保候审的时间累计已经达到十二个月或者监视居住的时间累计已经达到六个月，或者拘传已经达到十二个小时或二十四小时的。

［以案说法31］犯罪嫌疑人宋某（15周岁）涉嫌强奸罪，2009年1月被某公安机关羁押，至2009年8月仍被羁押，其法定代理人认为宋某被采取强制措施超过法定期限，于是要求解除强制措施，宋某法定代理人的要求是否符合法律的规定？

根据《刑事诉讼法》第97条的规定，犯罪嫌疑人的法定代理人对于公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。因此，宋某被超期羁押时，其法定代理人有权要求解除强制措施。

■关联参见

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第30、31条（P503、504）

第九十八条　侦查监督

人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。

■解读与应用

本条的“违法情况”主要是指公安机关的侦查活动违反了刑事诉讼法等法律的禁止性规定，侵犯犯罪嫌疑人以及其他人合法权益的情况，比如采取对刑讯逼供等非法方法收集证据，侦查人员应当回避的没有回避，对犯罪嫌疑人超期羁押，没有保障犯罪嫌疑人委托的辩护律师依法行使诉讼权利以及侵犯犯罪嫌疑人、证人或者其他公民合法权益等情况。“纠正”是指公安机关根据侦查活动违法的不同内容、不同程度，采取不同的方式予以改正或挽回影响，比如：消除违法情况，有的也需要根据情况赔偿损失、赔礼道歉等。

根据本条规定，公安机关应当接受检察院的监督，应当根据人民检察院提出的纠正意见，及时纠正违法行为，并且将纠正情况通知人民检察院。

■关联参见

《最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》十三

《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第36条

第七章　附带民事诉讼

7　本章说明

本章共四条，主要规定了提起附带民事诉讼的范围，附带民事诉讼的责任主体，附带民事诉讼的审判程序等。

第九十九条　附带民事诉讼的提起

被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。

■解读与应用

●［反诉］

反诉，是指在已经提起的诉讼中，被告针对与原诉有联系的行为，提起独立诉讼请求的行为。反诉是被告的一项重要诉讼权利，它是被告用来保护自己合法权益的一种特殊手段。提起反诉的条件是：①反诉必须针对原告提起，而不能对原告以外其他人提起；②只能向审理本诉的法院提起；③提起的时间，必须在本诉起诉之后至合议庭评议之前；④反诉提出的问题必须与本诉有牵连 。

［以案说法32］赵某，男，30岁；钱某，女，25岁。某日，赵某趁钱某丈夫不在家之际，在钱某的住所内将其强奸。钱某羞愧至极，便服毒药自杀。因其丈夫回家发现后及时抢救，才脱离生命危险，至痊愈之日，共花去医疗、交通、工资等费用约5万元。之后，公安机关将赵某捉拿归案。人民检察院向人民法院提起公诉。对于本案，谁有权提起附带民事诉讼？

根据《刑事诉讼法》第99条的规定，本案不是国家、集体财产遭受损失的情况，人民检察院不能提起附带民事诉讼。同时，被害人钱某可以提起附带民事诉讼，但是需要注意的是钱某享有提起附带民事诉讼的权利而非义务，因此，是“可以”提起。

■关联参见

《刑诉解释》第138-151条（P363-364）

《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条、第2条

第一百条　附带民事诉讼中的保全措施

人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。

第一百零一条　附带民事诉讼的调解和裁判

人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。

第一百零二条　附带民事诉讼一并审判及例外

附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

■解读与应用

根据本条规定，在一般情况下，人民法院应当将附带民事诉讼与刑事案件一并审理作出判决。在刑事诉讼过程中，合并审理因被告人的同一犯罪行为而同时引起的刑事案件和民事案件，可以全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成了物质损失、损失的程度等等。在一些情况下，被告人的行为所造成的物质损失程度，也是衡量其罪行是否严重或特别严重的情节。因此，在刑事诉讼中，及时、全面地查明上述种种情况，对于案件审理意义重大。同时，通过一个诉讼程序，合并审理由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件，避免刑事、民事分别审理时所必然产生的调查和审理上的重复，从而大大节省人力物力和时间。因此，原则上，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼案件。

本条所说的“为了防止刑事案件审判的过分迟延”的案件，主要是指所附带的民事诉讼案件情况比较复杂，短时间内难以作出裁判，或者因为案件特殊情况和困难，所附带的民事案件一时无法审理的情况。如附带民事诉讼受害人人数众多、涉及面广、物质损失数额巨大等。对这些案件，如果一并审理附带民事诉讼会大大推迟刑事案件的审判，不利于及时打击犯罪。因此，为了保证及时打击犯罪，同时避免审判人员不必要的重复劳动，及时解决民事赔偿问题，本条规定，可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。这里的“同一审判组织”，是指审理该刑事案件的同一审判员或者同一合议庭。

■关联参见

《刑诉解释》第159-161条（P366）

第八章　期间、送达

8　本章说明

本章共三条，主要是一些技术性的规定。熟悉几种送达的方式。

第一百零三条　期间及其计算

期间以时、日、月计算。

期间开始的时和日不算在期间以内。

法定期间不包括路途上的时间。上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的，不算过期。

期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期，但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。

［以案说法33］因犯罪嫌疑人李某涉嫌故意伤害案，侦查人员上午9点20分到达李某家中，并出示拘传证将其拘传。上午10点25分到达指定地点，则依照《刑事诉讼法》规定，侦查机关可以最晚拘传李某到什么时间？

依照《刑事诉讼法》第117条规定，拘传的最长期限为12小时。根据《刑事诉讼法》第103条规定，法定期间不包括路途上的时间，故应从犯罪嫌疑人到达指定地点时开始计算。另外，由于期间开始的时和日不算在期间以内，因此不应从10点25分起算，而应从11点起算。即侦查机关可以最晚拘传李某到晚上11点。

第一百零四条　期间的耽误及补救

当事人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后五日以内，可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动。

前款申请是否准许，由人民法院裁定。

■解读与应用

本条分为两款。第一款规定了允许申请期限顺延的两种情况：一是遇到了当事人不能抗拒的原因，如由于地震、水灾、台风、意外事故等情况，交通断绝，因而不能进行某种诉讼行为，耽误了期间；二是当事人有其他正当理由，如住院动手术等，造成当事人不能按时完成某项诉讼行为，从而耽误了期间，等等。为了保证当事人的诉讼权利，本款规定，在阻止完成诉讼行为的障碍消除五日以内，当事人可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动。

第二款是对申请期限顺延由人民法院裁定的规定。当事人向人民法院提出口头或者书面的申请，应当说明期限顺延的理由。法院对于当事人的申请，应进行认真审查。经审查如果认为确属不能抗拒的原因或因其他正当理由耽误期限的，应当以裁定形式准许顺延。法定期间的顺延，只能是补足因耽误而延迟或延误的诉讼期限。

［以案说法34］何某不服一审人民法院以故意伤害罪判处其12年有期徒刑的判决，但又因故耽误上诉期限。障碍消除后，何某如果想申请继续进行应当在期满前完成的上诉活动，必须满足什么条件？本案的重点就在于期间耽误的问题，《刑事诉讼法》第104条对此作出了明确的规定。何某必须满足如下条件：一是何某耽误期间是由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由；二是应当在障碍消除后5日内提出上诉；三是经人民法院查证属实，裁定允许。满足这三个条件，何某才能继续进行期满前完成的上诉活动。

■关联参见

《刑诉解释》第166条（P366）

第一百零五条　送达

送达传票、通知书和其他诉讼文件应当交给收件人本人；如果本人不在，可以交给他的成年家属或者所在单位的负责人员代收。

收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处，在送达证上记明拒绝的事由、送达的日期，由送达人签名，即认为已经送达。

■解读与应用

本条共有二款。第一款是对将诉讼文件送交收件人的规定，有两层意思。第一，送达诉讼文件应当交给收件人本人。在送达传票、通知书和其他诉讼文件时，首先应当送交到收件人，这种方式可使被送达人直接迅速了解送达内容，是送达的基本要求，在一般情况下有应采取这种送达方式；第二，如果收件人本人不在，可以交给他的成年家属或者所在单位的负责人员代收，由他们转交收件人本人。本款所说的“其他诉讼文件”包括起诉书、不起诉决定书、判决书、裁定书等。

第二款是对留置送达的规定。送达直接关系到整个刑事诉讼程序能否顺利进行。但是，实践中存在一些收件人因种种原因拒绝接受送达文件的情况，有的还以此作为不履行诉讼义务的理由。因此，为了保证诉讼活动的顺利进行，本款规定了留置送达的程序。留置送达是指收件人或者代收人拒绝接收诉讼文书时，送达人依法将诉讼文件留在收件人住处的一种送达方式。根据本款规定，诉讼文件送达后，收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章，送达诉讼文件的人可以邀请收件人的邻居或者其他人到场作为见证人，说明情况，把文件留在收件人或者代收人的住处，并在送达证上记明拒收的理由、送达的日期，由送达人签名。这样，即使是收件人拒绝接收，也认为是已经送达。本条所说的“收件人”是指诉讼文件中指明应交给的人及其法定代理人。

■关联参见

《刑诉解释》第167-171条（P367）

第九章　其他规定

9　本章说明

本章只有一条，是对一些专业术语的解释和说明。

第一百零六条　本法用语解释

本法下列用语的含意是：

（一）“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施；

（二）“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；

（三）“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表；

（四）“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员；

（五）“诉讼代理人”是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人；

（六）“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。