三、矿产资源管理

问题38　如何判定“以承包方式变相转让采矿权”

【问题】

A矿业公司在国土资源部门的执法检查中被发现其将本公司煤矿承包给自然人李某生产经营，约定的承包期是“直至煤矿资源开采完毕”。县国土资源局根据国务院《探矿权采矿权转让管理办法》的规定，决定没收A公司承包收入款并予以罚款处罚，同时责令A公司及承包人李某双方须在60日内予以改正，否则将做出吊销采矿许可证的处罚。

A公司与李某不服上述处罚决定，并以其对煤矿的承包属于正当的生产经营权承包、不构成以承包为名变相转让采矿权的违法行为为由，提起行政诉讼。请问：如何判定行为人构成了“以承包方式变相转让采矿权”的违法行为？

【解答】

“以承包方式变相转让采矿权”的非法承包行为违反国务院《探矿权采矿权转让管理办法》的禁止性规定。根据该办法第十五条规定，以承包方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，责令改正，没收违法所得，处10万元以下罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。

在矿业行政处罚及司法审查实务中，对能否用承包方式流转矿业企业生产经营权存在重大争议。应该说，正当的企业承包经营是法律所保护的，但规避法律的强制性监管制度的行为应当予以纠正。判定矿业权承包可合法存续的底线是不构成“未经审批的变相转让”，故在行政执法及司法实务中，应注意八个因素。

一是承包合同的主要内容应是采矿任务的承包，而不是采矿权的承包。

二是承包人对矿产品不得享有不受发包人控制的所有权及处分权。承包人获取合法利益的法律基础包括劳务收益和矿产品销售分成这两大类，而不得在矿产品的占有、处分中直接获得收益。

三是发包人不得脱离对矿山企业的日常管理。在采矿任务承包期间，发包人在法律上仍然是矿山企业的安全生产责任主体，其不得在收取承包费后即放弃对矿山企业的管理义务。

四是有关矿产品的经营、销售、调运、过磅、货款结算等均须以发包人的名义进行并在实质上受发包人控制，不能以承包人名义直接实施上述各法律行为。

五是不得给承包人授予对采矿权或矿业企业所有权可实施另行转包、分包、转让、抵押、合伙、合股、转投资等的再处分权。

六是不得将被承包矿山企业的法定代表人一职授权由承包人担任。因为这将造成发包人与承包人主体资格的实质性混同，违反了承包法律关系的基本原理。

七是不得将承包期限设定为“无限期”或“直至矿产资源开采完毕”等永久性状态，而是应当受采矿许可证期限的限制。

八是不得授权承包人对矿山企业的原股权结构享有直接进行变更登记的权利。

目前，矿业权承包合同纠纷多数具有“名为承包、实为转让”的性质，故真正意义上的合法承包十分少见。凡违反上述八项承包认定规则中的一项或多项，即可判定该承包合同有变相转让采矿权的可能。

一旦认定构成违法承包经营的，则国土资源部门完全有权根据法律、法规的相关规定，对行为人采取综合执法措施，包括责令改正、罚款、没收违法所得及情节严重时可以吊销其采矿许可证。

本案中，人民法院最终做出判决，认定双方构成非法承包经营，维持了县国土资源局的处罚决定。

（大成律师事务所　师安宁）

问题39　矿业权抵押未经管理部门备案，是否受法律保护

【问题】

张某向王某借款5000万元，并以甲公司持有的采矿权进行抵押，约定若借款人张某不能按时归还借款本息，贷款人王某有权直接处置采矿许可证涉及的资源、土地使用权、地上建筑物附着物等所有权益，但双方并未向国土资源管理部门办理抵押备案手续。后来，由于合同到期后张某无力偿还欠款，王某诉至法院，要求判令行使矿业权抵押权，将甲公司的采矿权作价偿还债务。本案中，未经备案的矿业权抵押权能否受到法律保护？

【解答】

一、矿业权抵押应当到发证机关办理抵押备案

目前，《物权法》《担保法》《矿产资源法》等法律，以及《探矿权采矿权转让管理办法》等行政法规中都还没有矿业权抵押的系统规定，关于矿业权抵押的相关内容，目前散见于国土资源部印发的规范性文件和地方的出台的规范性文件之中。

2000年国土资源部颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发〔2000〕309号）首次对矿业权抵押进行了规定，其第五十七条规定：“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。矿业权抵押解除后20日内，矿业权人应书面告知原发证机关。”2011年《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》进一步对采矿权抵押的条件和所要提交的材料等内容进行了进一步细化。据此，当事人以采矿权进行抵押的，应当持抵押备案申请书、抵押合同、贷款合同、采矿权有偿取得（处置）凭证、采矿许可证（复印件）等相关要件，到原登记管理机关办理备案手续，符合规定的，登记管理机关向抵押双方出具备案证明。一些地方也还出台了专门的规范性文件对矿业权抵押备案制度作出了规定，例如《陕西省采矿权抵押备案管理办法》《甘肃省国土资源厅矿业权抵押备案管理暂行办法》对矿业权抵押备案的客体、条件、程序等作出了更为详细、系统的规定。

二、矿业权抵押未经备案会面临法律风险

《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条规定“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。”《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”但是，目前与《物权法》规定相配套的矿业权抵押登记尚未建立，未经备案的矿业权抵押权是否成立在法律上也没有明确规定。这就导致实践中司法部门往往将矿业权抵押备案的功能等同于矿业权抵押登记的法律地位，认定未经登记的矿业权抵押权不成立，从而给债权人造成经济损失。

三、本案的处理结果及启示

本案中，一审法院审理认为，法律虽未禁止将采矿权进行抵押，但采矿权作为不动产物权，其抵押应根据不动产的规定在相关部门办理备案登记。王某与张某签订的《借款合同》中的抵押担保条款虽成立，抵押合同生效，但该抵押权并未有效设立，不产生法律效力。二审法院也认为，该抵押因没有在相关部门办理备案登记，而未成立生效，维持了一审判决。据此，为了避免出现矿业权抵押权无法实现的法律风险，当事人在办理矿业权抵押融资时，应当及时向矿业权原登记机关办理抵押备案，同时还可以在抵押合同中约定相应的违约责任条款，通过违约责任的追究保障机制，督促对方及时配合办理备案手续，确保矿业权抵押能够合法有效设立。

（国土资源部不动产登记中心　刘志强）

问题40　涉矿民事案件中司法权与行政权的冲突如何解决

【问题】

近年来，随着矿业发展，矿产资源纠纷的增多，法院要求国土资源主管部门协助执行矿业权变更登记或查封矿业权的情况也日益增多。但实践中，矿业权协助执行领域一直存在较多问题。部分法院就矿产资源案件作出的裁决、判决或发出的协助执行通知，常常混淆司法权和矿产资源行政管理权的职责和界限，越权对应由行政机关批准的事项进行处理，由此引发一系列后续问题。在这种情况下，针对法院的协助办理矿业权变更登记等执行请求，国土资源部门应如何执行，是否需要履行行政审查程序？

【解答】

要想正确认识矿业权登记和涉矿司法判决之间的关系，就必须先了解矿业权的法律属性。根据《物权法》的规定，探矿权采矿权是一种用益物权；同时，《行政许可法》和《矿产资源法》也规定，矿产资源开发需要获得政府管理部门的许可。因此，矿业权不仅仅是一项单纯的财产性权利，同时还兼具有行政特许的特征。认识矿业权的这一特殊属性，是正确厘清司法权和行政管理权关系的基础。

实践中，部分司法机关基于矿业权的财产权属性，往往简单地适用处理一般民事纠纷或合同纠纷的有关法律法规对其进行处置，从而与国土资源行政管理的要求产生冲突。因此，运用司法诉讼手段处理矿产资源纠纷案件，必须同时遵守《物权法》《矿产资源法》和《行政许可法》的相关规定。否则，只能混淆司法权和矿政管理权的关系，在司法实践和管理实际中造成混乱。

一、涉矿司法判决的常见问题

问题一：矿业权转让相关规定是效力性规定还是管理性规定

涉矿司法判决绝大多数都是由矿业权合同纠纷引起。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，法律法规的强制性规定分为效力性规定和管理性规定，如果违反效力性规定合同必然无效，违反管理性规定合同就不一定无效。但现行法律、法规及司法解释均未明确规定如何判断效力性规定或管理性规定的标准。对此，通说认为：第一，法律、行政法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，此类规定为当然的效力性规范；第二，法律、行政法规虽然没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也属效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，合同继续有效也不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于管理性规定。

实践中，这一思想正是司法机关和行政机关在涉矿判决上产生争议的主要原因。法院认为，《探矿权采矿权转让管理办法》、《矿业权出让转让管理暂行规定》等法规和规范性文件虽然规定，矿业权转让需要履行批准等众多手续，但《探矿权采矿权转让管理办法》只规定了转让合同自批准之日起生效，却并不涉及合同无效或不成立的问题。另外，根据《办法》第十四条，违反规定的法律后果也仅涉及相关行政处罚，并不包含否认民商法上效力的内容。确认转让合同有效，也不会损害国家利益或社会公共利益。因此，不少法官认为，对矿业权转让审批的规定不属效力性强制性规定，而属管理性强制性规定。

对此，笔者则认为，法律对矿业权转让的规定并不允许当事人通过合同自由排除其适用，应属强制性规定。退一步说，即使法院将矿业权转让的规定纳入管理性规定，认定合同有效，也不应该作出干涉行政权的强制履行判决，而是应确认合同违约，这样既能保护合法当事人权益，也能充分尊重行政管理机关。

问题二：法院能否在判决或执行裁定中对矿业权归属进行判定

法院在判决中直接对有关采矿权或探矿权归属作出判决，并要求矿业权登记部门进行矿业权登记，这一做法显然不符合司法权和行政权独立原则，属于司法权越界代替行政权。

相关行政机关对合同的批准或登记，是国家行政权力透过法律干预经济、社会秩序的表现形式。以司法方式认定未经批准的矿业权转让合同有效并要求履行，属干预行政权。因为审查判断转让方是否符合转让条件、受让方是否符合受让条件，以及在双方均符合条件的情况下是否批准矿业权转让均属行政权行使范围。审批此类合同不仅涉及合同生效、履行等私法领域的问题，而且涉及国家宏观经济政策、产业规划调整等公法领域的问题。即使双方均符合法律、行政法规规定的转让、受让条件，但基于经济形势、产业调整的需要，行政机关也未必批准转让合同。司法对法律、行政法规明确规定应由行政机关批准的事项进行处理，超越了职权并干预了行政权。

二、畅通执行程序的几点建议

建议一：矿业权登记部门必须履行协助执行的法定义务

根据《民事诉讼法》和《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。

因此，国土资源部门应积极协助配合法院执行生效判决。新《行政诉讼法》第九十六条也明确规定，拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予拘留；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，矿业权登记部门对生效的法院判决、裁定、调解书有协助执行的义务。

建议二：国土资源部门协助执行过程中应依法进行审查

尽管国土资源部门作为矿业权审批主体，有协助法院执行的法定义务，但其也应积极履行审查职能，而不能被动地执行法院判决。

《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》（国土资发〔2011〕14号）第二十四条规定，人民法院将采矿权拍卖或裁定给他人，受让人应依法申请变更登记。申请变更登记的受让人应具备本通知第十三条规定的资质条件，登记管理机关凭生效的判决文件，依法予以办理采矿权变更登记。按照该通知第十三条，申请采矿权应具有独立企业法人资格，企业注册资本应不少于经审定的矿产资源开发利用方案测算的矿山建设投资总额的30％，外商投资企业申请限制类矿种采矿权的，应出具有关部门的项目核准文件。

因此，国土资源部门协助法院执行中，同样应依照矿业权行政审批有关规定，对双方主体的资质条件、转让条件等相关规定进行审查。对于符合条件的，可以依法协助法院办理采矿权转让审批手续。对于不符合条件的则暂不予以办理，并告知双方当事人待条件满足之时再行申请办理。这样才能维护矿业权管理秩序的稳定，避免国家和公共利益受损的潜在威胁。

建议三：法院不宜对矿业权的设立、延续、变更、转让等直接进行裁判

矿业权转让审批属于国土资源部门的法定职权。矿业权作为一种特殊性质的财产权，其转让、变更等须经过行政审批，属于特许物权。依据《矿产资源法》以及《探矿权采矿权转让管理办法》等法律法规规定，矿业权的设立、延续、变更、转让等需依法经国土资源主管部门审批，其他任何部门或机关都没有矿业权转让的审批权限，也不具备足够的业务知识和经验对上诉审批事项作出合理判断。

因此，法院不宜在判决中对矿业权归属等问题直接进行裁判。在处理涉矿案件时，确需对矿业权归属问题进行判断的，法院可以书面咨询国土资源主管部门的意见，并作为案件审理的依据之一。如果国土部门认为该宗矿业权转让符合审批条件的，法院可以对矿业权归属进行裁判，国土部门应协助执行；如果国土部门认为该宗矿业权转让不符合审批条件的，法院则应避免对归属问题直接裁判，并采取变通的处理方式。如法院可考虑将矿业权转让的规定纳入管理性强制性规定而认定未经审批的矿业权交易合同有效，作出在合同有效前提下的合同违约判决，这样既能保护合法当事人权益，也能充分尊重行政管理机关，避免因判决难以执行而导致新的问题。

（国土资源部不动产登记中心　胡卉明、翟国徽）

问题41　涉及第三人的采矿权材料能否公开

【问题】

2014年2月19日，申请人孙某等37人向被申请人C省国土资源厅申请公开A公司B煤矿的采矿许可证审批情况及申请资料等。2月25日，被申请人收到申请人的政府信息公开申请。因申请公开的政府信息较多，被申请人需收集、甄别申请依法公开的政府信息内容，3月13日，经被申请人政府信息公开工作机构负责人同意，将答复期限延长15个工作日，但并未告知申请人。3月24日，被申请人依法作出政府信息公开告知书，将A公司B煤矿的采矿许可证审批情况予以书面答复；对申请公开的采矿许可证申请资料，告知申请人因涉及第三人相关商业信息，待书面征求A公司意见后再行告知。被申请人于3月25日将该告知书挂号寄给申请人，并书面征求第三人A公司的意见，第三人于4月10日书面函复不同意公开上报材料。4月16日，被申请人再次作出信息公开告知书并寄给申请人。

申请人认为，被申请人超过《政府信息公开条例》规定的15个工作日的书面答复期限还未答复，明显系行政不作为。

被申请人认为，其已严格履行了法定职责，并按照不同情况分别作出告知，因需征求第三方意见，在收到第三方复函后，其又再次作出信息公开告知书，不存在行政不作为。

行政复议机关认为，根据《政府信息公开条例》第二十一条和第二十三条等有关规定，对于申请人申请公开的政府信息，被申请人根据不同情况分别作了答复，对于涉及第三人相关商业信息的政府信息，在征求第三人意见而其不同意公开有关信息后，被申请人再次告知申请人，依法履行了法定职责。但根据《政府信息公开条例》第二十四条的规定，被申请人将答复期限延长15个工作日但并未告知申请人，违反了告知申请人延长答复期限的法定程序，对被申请人作出确认超期违法的复议决定。

【解答】

本案主要是涉及第三人采矿权有关材料的政府信息公开问题。

一、被申请人是否履行了信息公开法定职责？

根据《政府信息公开条例》第二十一条“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；申请内容不明确的，应当告知申请人作出更正、补充”和第二十三条“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开”等有关规定，对于申请人申请公开的政府信息，被申请人根据不同情况分别作了答复，对于涉及第三人相关商业信息的政府信息，在征求第三人意见而第三人不同意公开有关信息后，被申请人再次告知申请人，依法履行了信息公开法定职责。

但根据《政府信息公开条例》第二十四条“行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日”的规定，经被申请人政府信息公开工作机构负责人同意，被申请人将信息公开答复期限延长15个工作日，但并未告知申请人延长答复期限，属于未完全履行政府信息公开职责的行为。

二、采矿权申请资料是否涉及商业秘密以及哪些内容可以公开？

对于采矿权申请资料的政府信息公开申请，由于涉及第三人的信息，因此既应当保护政府信息公开申请人的合法权益，也不应伤害第三人的合法权益，行政机关不能以单方面的判断作为依据处理相关政府信息事项，应充分尊重和听取受让人的意见，因此很多行政机关往往依据《政府信息公开条例》第二十三条等规定，在征求第三人意见而第三人认为涉及商业秘密不同意公开后，不予以公开。

但是，根据《政府信息公开条例》第十四条“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开”和第二十二条“申请人公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容”的规定，行政机关在政府信息公开工作中，并非只要政府信息涉及商业秘密、个人隐私的就一概不予公开，而是应当充分征求第三方意见并考量公共利益影响，同时如果相关信息能够作区分处理的，行政机关应将可以公开的内容提供给申请人。目前已有法院判例采取这种观点。

但是，对于采矿权申请资料等是否涉及商业秘密，应当按照《反不正当竞争法》第十条“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”的规定进行具体判定，不应该完全根据第三人的意见来决定是否公开。

对于诸如矿区范围图、采矿权申请人的营业执照、依法设立矿山企业的批准文件、环境影响评价报告等，均属于已经公开或者通过其他政府部门可以查询得到的信息，应当公开。但目前各界对于非本机关制作信息的公开问题仍存在争议，部分观点认为应当遵循《政府信息公开条例》第十七条的规定，主要由制作机关作为公开机关，以保证信息的可靠性和权威性；部分观点则认为所有保存该信息的机关都可以作为公开机关，充分体现便民服务意识。但实践中曾发生过不同机关所保存的信息不同的情况，如何能够保证申请人得到最权威真实的信息就成为一个问题，现在社会各界对于非本机关制作信息的公开问题仍未达成统一认识，尚需进一步研究探讨。

对于矿产资源开发利用方案，则需要委托有相应资质的设计单位专门进行编制，需要付出相应的财力、人力和技术，并作为矿山建设项目中的重要设计文件。这些资料属于不为公众所知悉，且能为权利人带来经济利益并经其采取保密措施的技术信息，符合商业秘密的基本特征，若随意公开该类信息可能会使权利人的利益受到侵害，因此应当充分征求第三人意见，如果第三人不同意公开则不应当公开。

在本案审理过程中，行政复议机构与申请人、被申请人积极进行沟通了解有关情况，同时征求有关主管部门和专家意见，希望能够最大限度地保护申请人的知情权和第三人的合法权益。本案在处理过程中，因考虑到被申请人在对政府信息公开的答复和处理上积极履行职责，主要是在程序上存在一些瑕疵，行政复议机构曾试图协调解决该问题，争取申请人能够撤回复议申请，但申请人不同意撤回申请。基于这种情况，行政复议机构严格依法依规进行了审理，最终作出了确认被申请人超期违法的行政复议决定。

本案的审理，经过充分查明事实和严格依法审理，达到了公平公正的目的，但同时暴露了目前行政机关在依法行政方面存在的一些欠缺，反映出了行政机关重实体轻程序的问题。依法行政的推进需要行政机关不断规范自身行政行为，不仅在实体处理上要严格按照法律规定作为，同时还要遵循法律法规关于程序、时限等规定，不断规范自身行为，提高为民服务意识，在公众的监督和自身的规范等多重压力下，提高工作水平。

（国土资源部不动产登记中心　王玉娜）

问题42　探矿权人优先取得采矿权是否影响公平竞争

【问题】

厦门温泉开发公司（以下简称开发公司）享有某地块建设温泉宾馆的项目立项批准书及土地使用权。2006年2月，厦门温泉服务中心（以下简称服务中心）提出申请，福建省国土资源厅按照申请在先原则出让了覆盖某地块在内地下热水（即地热、温泉）的探矿权，服务中心取得勘查许可证。2008年2月，勘查工作完成后，服务中心提出申请报告，要求保留探矿权，省国土资源厅直接在其报告上签署意见“地质勘查工作已结束，同意保留6个月，请抓紧依法办理采矿权”，并加盖矿产资源勘查专用章。2008年8月，省国土资源厅按照探矿权优先和探矿权转为采矿权的有关规定，批准向服务中心颁发采矿许可证。

2012年4月，开发公司以省国土资源厅为被告、服务中心为第三人向福州市鼓楼区法院提起行政诉讼。起诉理由是：自己拥有相关地块的土地使用权，自然拥有相关地块地热的经营权，第三人隐瞒事实以欺骗手段取得探矿、采矿行政许可，应予撤销；省国土资源厅同意探矿权保留，明显违法，应当认定无效；省国土资源厅颁发采矿许可证违反法定程序，违背公平竞争权，依法也应予撤销。

2013年2月，经过3次批准延长审理期限7个月后，一审法院裁定，开发公司不具备诉讼主体资格，驳回起诉。开发公司不服，向福州市中级法院提出上诉。2013年7月，中级法院驳回上诉，维持原裁定。开发公司随即以省国土资源厅、第三人严重侵犯原告的公平竞争权等为由向福州市中级法院提出申诉。2014年5月，福州市中级法院认为不符合再审条件，作出驳回申请通知书。

2014年12月，开发公司又以“严重侵犯公平竞争权”等为由向福建省高级法院提出申诉。2015年6月，福建省高级法院经审查后，认为“在申请采矿权问题上，开发公司与服务中心不具有相同的权利义务条件，开发公司所主张的公平竞争权，缺乏事实根据和法律依据”，开发公司申请理由不能成立，经审判委员会研究决定，作出驳回申诉通知书，望其息诉息访。

【解答】

本案诉讼历时长，高级、中级、基层三级法院都参与，受案次数多。经过多次开庭审理，质证辩论，案件争议的焦点就更加集中和突出了。

一、拥有土地使用权，是否就应拥有相关地块地热经营权？

开发公司认为其系依法成立从事有关温泉开发经营的中外合资企业，在公司成立后所签订的土地出让合同中，已明确所使用的土地用途为建设温泉宾馆，因此理应具有开采所使用土地范围内地热资源的申请权，否则土地用途就无从谈起，损害合法权益。省国土资源厅认为，《矿产资源法》第三条规定，地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国有建设用地使用权出让合同也在“总则”中明确，地下资源、埋藏物不属于土地使用权出让范围。因此，同一地块上的土地使用权与探矿权采矿权并不必然由同一主体拥有，依法可以由不同主体行使。

土地使用权与探矿权采矿权属于不同的用益物权，有不同的管理制度。根据现行法律法规，取得土地使用权不能当然取得赋存在该土地中矿产资源的勘查权开采权，反之亦然。

二、探矿权保留性质和要式应当如何确定？

开发公司认为，探矿权保留应当符合国土资源部相关要式要求，探矿权保留实际上是行政许可，也是探矿权延续的具体方式，行政许可不符合法定要式是无效的。省国土资源厅认为，根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》第二十一条规定，探矿权人在勘查许可证有效期内探明可供开采的矿体后，经登记管理机关批准，可以停止相应区块的最低勘查投入，并可以在勘查许可证有效期届满的30日前，申请保留探矿权。探矿权保留既不同于延续登记手续，也不是行政许可。服务中心认为，自己按照法定时间、要件和程序申请探矿权保留，没有过错，其合法权益应受到保护。法院在审理时认为，探矿权保留是对探矿权利持续存在的确认，但也表明探矿行为已经停止，不再从事特定的勘查活动，探矿权延续意味着勘查需要继续进行，因此，探矿权保留本身不是行政许可，也不属于探矿权延续。服务中心在规定时间内申请探矿权保留，材料齐全，已尽到法定义务，但省国土资源厅没有按照国土资源部探矿权保留申请书格式范本要求申请人填写、按格式文书中的相关栏目审核批准，只在申请材料上签署意见、加盖公章，不符合要式规定，探矿权保留批准存在明显的瑕疵。

法院对探矿权保留性质的理解和对被告探矿权保留批准行为不规范的认定是正确的，尽管这一瑕疵不足以变更或者撤销行政行为，但的确容易让人对行政行为的合法性、正当性产生争议。本案中，省国土资源厅行政行为正确与否与第三人利益息息相关，法院在裁判上，不会轻易以变更或者撤销行政行为来减损第三人合法权益，将第三人合法权益排除在司法保护之外。所以，从行政诉讼应诉技巧上说，行政机关与利益攸关的第三方如何取长补短，立场一致，证据相互印证，对确保胜诉是非常重要的。

三、探矿权转化采矿权是否排除公平竞争权？

这是本案争议最大的实体问题。开发公司认为，根据《行政许可法》，对有限自然资源开发利用的行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》对以竞争方式出让探矿权采矿权也作了具体规定。省国土资源厅没有采用公平竞争方式出让矿产资源勘查、开采权，对第三人而言，是授益性行政行为，对自己而言，是限制使用地下热水的排他行为，剥夺了自己依法参加竞买取得对公司所必需的地热开采的权利，侵犯了自己的公平竞争权和财产权。省国土资源厅及第三人认为，根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》第八条“登记管理机关应当自收到申请之日起40日内，按照申请在先的原则作出准予登记或者不予登记的决定”和《国土资源部关于进一步规范矿业权出让管理的通知》规定的矿产勘查开采分类目录，申请勘查属于第一类矿产的地热资源，当时按照申请在先方式出让地热勘查权是有法可依的，何况开发公司至今都未申请该地热的勘查权。同时，根据《矿产资源法实施细则》第十六条的规定，探矿权人享有优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权的权利。作为依法取得勘查许可证、成为探矿权人的第三人有权优先取得采矿权，该省地方性法规《福建省矿产资源条例》第十一条第三款“在探矿权有效期和保留期内，地质矿产主管部门不得将采矿权出让他人”和《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》第十条“探矿权人依法申请其勘查区块范围内的采矿权”不得以招标拍卖挂牌的方式授予的规定，都表明优先取得采矿权是探矿权转化的必然结果，是排他的，不是同等条件下的“择优”，省国土资源厅为第三人颁发采矿许可证依据充分，程序正当。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条“被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的”，明确了将涉及公平竞争权作为可以提起行政诉讼的情形，2015年5月1日起施行的新《行政诉讼法》将“对行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”列为受案范围，也进一步明确了公平竞争权的内涵。法律保护的公平竞争权，是平等主体之间在权利和义务关系相同基础上形成的获得合法利益的权利。优先取得采矿权并不排除公平竞争权，就在于彼此权利义务关系基础不同，各有各的政策依据、适用范围和前提条件。根据法规政策和矿产特点，按照不同矿种、矿产勘查程度、矿业布局等情形设立矿业权申请在先出让、协议出让与招标拍卖挂牌出让等不同的出让方式，互有前提，互为补充，构成了矿业权出让方式的完整性，既符合《行政许可法》，也符合实际情况。

（福建省国土资源厅　杨玉章）