三、劳动纠纷、社保、劳动赔偿问题法律风险提示

实例30 对某事业单位人事制度的修改意见

业务背景

某中央事业单位试行聘用合同制后，起草了《职工转岗分流管理办法》（以下简称《办法》），并征求法律顾问意见。法律顾问重点对“职工待岗一段时间后，直接解除聘用合同”的条款提出了法律意见。

法律意见

致：某中央事业单位

时间：2008年12月2日

受贵单位委托，法律顾问针对贵单位起草的《职工转岗分流管理办法》进行了法律分析，现出具如下法律意见：

一、《办法》中有关待岗超过一定期限，单位直接解除聘用合同的规定不合法

《办法》作为单位的一项政策文件，其内容不得与国家有关规定相冲突。从目前我国有关规定看，事业单位对待岗（未聘、无岗）人员的处理原则是“扩大就业门路，妥善安置”。如2002年7月6日国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》、2000年7月21日中组部、人事部《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》、2000年3月30日中组部、人事部《关于深化科研事业单位人事制度改革的意见》等文件，都无一例外的强调了单位应当妥善安置待岗人员，因待岗期限过长解聘员工不符合国家有关规定。尤其是《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》经过国务院办公厅转发，已经具有行政法规的效力，单位更是应当严格执行。当然，如果单位制定规章制度，将经过考核完不成工作任务的人员列为待岗，并再给待岗人员一次重新上岗的机会，但该人员仍然完不成工作任务或拒绝上岗的，则应另当别论。这种情况下，单位可以以职工完不成工作任务，经过培训或调岗后，职工仍完不成工作任务为由，解除与职工的聘用合同。

值得注意的是，2002年5月29日北京市人事局下发的《北京市人事局关于北京市事业单位实行聘用和聘用合同制中未聘人员安置有关问题的通知》规定，事业单位对待岗人员可以给予一年的待岗期，并提供一次就业机会，待岗期满未就业的，单位可以解除聘用合同。该规定适用范围限于北京市的事业单位。如果涉及诉讼，事业单位可以该文件为依据，作出对本单位有利的解释。但该规定毕竟仅仅是一个通知，若仅以此为依据制定政策，并进而解除与职工的聘用合同，法律依据尚显不足。

二、贵单位可以通过将待岗与聘用合同条件相衔接的办法，解聘超过一定待岗期限的人员

目前，贵单位已经实行了全员聘用合同制，司法机关在处理人事劳动争议时，也是按照法律规定和合同约定进行的，因此在涉及解聘员工问题时，最好依照合同进行。针对聘用合同条款含义有些笼统，可操作性差，且内容不够全面等现象，贵单位可以通过规章制度对聘用合同内容作出进一步的解释。为此，本法律顾问起草了一份《关于实行聘用（聘任、劳动）合同制有关问题的说明》（以下简称《说明》），试图将解聘员工与合同约定条款衔接起来，以期在贵单位解聘员工时有所依据，这样可以有效降低因劳动人事争议涉诉及败诉的风险。该《说明》的内容需请贵单位认真审查，看能否采用及是否需要修改。

根据中办、国办关于政务公开的有关规定，如果贵单位要采用该《说明》，应当履行所务会、工会委员会等程序，并应在贵单位网上进行公布，以保证《说明》的效力。

另外，本法律顾问与贵单位曾讨论过，将单位已经作出开除、自动离职等处理决定的滞留人员档案转出去。该问题较为重要，若贵单位仍未处理，建议及时处理。

附：

关于实行聘用（聘任、劳动）合同制有关问题的说明

一、总则

第一条 为了加快推进研究所人事制度改革步伐，规范用人制度，严肃人事劳动纪律，维护研究所及职工的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》、国务院办公厅《转发人事部〈关于在事业单位试行人员聘用制度意见〉的通知》及其他有关规定，结合本所实际，经研究所所务会研究，并征所工会委员会同意，就实行聘用（聘任、劳动，下同）合同制过程中有关终止、解除合同事宜，制定本说明。

第二条 本说明的聘用合同，是指研究所与职工就工作、劳动、劳务关系签订的书面协议或者虽未签订书面协议，但双方形成了事实上的工作、劳动、劳务关系。

第三条 本说明的适用范围为与研究所有工作、劳动、劳务关系的所有职工（包括干部、工人）以及研究所委派到参股公司及其他单位工作的职工。

二、合同终止

第四条 出现下列条件之一的，聘用合同即行终止：

（一）聘用合同期限届满的；

（二）聘用合同约定的终止条件出现的；

（三）职工达到法定退休条件的；

（四）没有签订书面合同的，从一方通知另一方终止聘用关系之次日起满30日的；

（五）国家规定可以终止合同的其他情形。

第五条 聘用合同期满，双方没有续订合同的，研究所与职工的聘用关系自行终止，双方应于聘用期满之次日起一个月内，结清相关手续。

第六条 聘用合同期满前，研究所应当提前三十日将合同期满及是否续订合同的意向通知职工；研究所有意续订合同，职工也愿意续订合同的，职工应当于接到通知后十日内，将续订合同的意向通知研究所，并于合同期满前三日签订合同，逾期，研究所将按职工拒绝续订合同情况处理相关事宜。

第七条 一方发现聘用合同约定的终止条件可能出现的，应立即通知对方，并于条件出现时，再次通知对方，终止合同。双方应于条件出现后三十天内结清相关手续。

第八条 职工达到法定退休条件前，研究所应当通知职工，并协助职工办理退休手续。

第九条 出现本说明第四条第（四）情形的，职工应于期满后三十日内，结清相关手续。

第十条 合同终止，一方不结清相关手续的，不影响合同终止的效力。

三、解除合同

第十一条 解除合同是指在合同履行期内，一方或双方根据国家有关规定和合同约定以及双方协商同意，提前终止合同的行为。

第十二条 国家规定和合同约定单位有权解除合同的某些字句，在本研究所具有以下含义：

（一）旷工是指职工未履行请假手续或虽履行请假手续，但未按研究所有关规定取得领导批准，擅自离岗的行为。

实行签到制的部门，以签到方式确认职工是否旷工及旷工天数；未实行签到制的部门，研究所领导或部门领导可以根据某职工的表现，单独通知该职工在一定期限内签到，以考核该职工是否存在旷工现象。

（二）违反工作规定或者操作规程，发生责任事故，或者失职、渎职，造成严重后果的，此处的“严重后果”是指造成重伤一人以上或给研究所或他人造成直接经济损失3000元（含）以上的后果。

（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，此处的“重大损害”是指单次行为造成3000元（含）以上直接经济损失，一年内累计造成5000元（含）以上直接经济损失或给单位声誉造成重大损害的。

（四）严重扰乱工作秩序是指①无理取闹、打架斗殴、恐吓威胁单位领导及其他工作人员；②聚众到单位领导或其他工作人员办公场所要求解决私人问题，经警告后仍拒不离开，影响领导或工作人员工作的；③要求单位领导或工作人员解决私人问题，单位领导或工作人员已作过两次（含）以上解释，经警告后仍继续纠缠，影响领导或工作人员工作的；④其他严重扰乱工作秩序的情形。

（五）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，是指根据有关规定，一年内受到两次或两次以上记过以上，开除留用及以下纪律处分的。

（六）职工因患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事单位安排的其他工作的，“不能从事原工作”是指原工作部门不接受或本人不愿意从事原工作；“也不能从事单位安排的其他工作”是指研究所提供两次竟岗机会，本人不参加竞岗或没有竞争上岗位的。

（七）不能胜任工作是指①年度考核或者聘期考核不合格，又不同意研究所调整其工作岗位或虽同意调整工作岗位，但到新岗位后考核仍不合格的；②待岗人员经研究所面向全所人员提供两次竟岗机会，没有参加竞岗或没有竞上岗位的或竞争上岗后仍考核不合格的。

（八）订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行是指研究项目结束、失败或被撤销、根据上级规定部门被撤销等。

（九）试用期被证明不符合录用条件的是指岗位领导和研究所人事部门经考核，不符合录用条件的。该考核结果无需征求被考核者意见。

第十三条 职工主动解除合同包括职工向被委派到的参股单位或其他单位提出要求。

第十四条 一方依据国家规定或者合同约定解除合同，应当通知对方，并办理相关手续。另一方不服的，可以根据国家规定申请调解、仲裁，直至诉讼。

四、自动离职

第十五条 自动离职是指未提出离岗申请，或虽提出但未经单位分管人事工作领导批准，擅自离岗三十天以上，和事实上已经离岗，经研究所通知回所后五天内仍未回所的。包括未经受委派单位批准，擅自离岗三十天以上和事实上已经离岗，经研究所或委派单位通知回单位后五天内仍未回单位的。

第十六条 自动离职的，合同关系自行终止，双方应结清相关手续。不办理手续的，不影响合同关系的终止。

五、附则

第十七条 本说明的通知可以采取书面、邮寄、快递、电报、邮件、研究所办公场所张贴公告、研究所网上公告等方式进行。

第十八条 通知地址以双方在有关文件上预留的地址为准，通知方只要以第十七条所列之一种方式，通知到上述预留地址的，则视为通知人已通知到受通知人。

第十九条 本说明解除合同包括解聘、辞聘、辞退等。

第二十条 单位包括参股单位和其他单位。

第二十一条 本说明从2008年 月 日起开始实施，此前已有职工待岗的，其待岗期和提供竞岗次数从本说明实施之日起重新计算。

第二十二条 此前有与本说明冲突的单位规定，以本说明为准。

手记

法律规定，单位单方面解除与职工的劳动、人事合同有三种情况，除此之外，单位不能单方面解除合同。这三种情况分别是过失性解除、非过失性解除、裁员。对过失性解除和非过失性解除，法律规定了几种情形，但都比较原则。单位要依这些情形解除劳动人事合同，还需要在合同中或制定规章制度明确细化这些情形。

现实中，有的单位规定了“末位淘汰制”，有的规定了职工待岗超过一定期限解除合同等，这些做法都不完全符合法律规定的单位单方解除劳动人事合同的条件。但是，如果单位通过制定规章制度，将这些情形列为经考核职工完不成工作任务，之后再给职工一次上岗机会或培训机会，职工仍然出现这种情形的，则单位可以行使非过失性解除权，单方解除与职工的劳动人事合同。

本案法律意见出具后，单位参照法律顾问起草的《说明》，另行制定了规章制度，作为未来对长期待岗人员解除劳动人事合同的依据。