七、案例评析

（一）关于《施工合同》《补充协议》《补充协议二》是否生效问题

法院作出的（2013）某中法民五终字第3385号生效判决已对《施工合同》《补充协议》以及《补充协议二》的效力作出认定：驳回N建筑公司对上述协议无效的主张，故二审法院对N建筑公司在本案中关于上述协议无效的主张不予支持。

（二）关于原审法院釆纳Q公司提交的《XX项目南侧低层住宅区建筑安装工程结算造价报告书》认定涉案工程造价是否有误问题

1.N建筑公司作为涉案工程的施工方，对其完成的工程造价负有举证责任。一审期间Q公司主张涉案工程造价为46293410.8元，并提交鉴定单位某工程造价咨询有限公司出具的《XX项目南侧低层住宅区建筑安装工程结算造价报告书》，N建筑公司不予认可，申请法院另行委托鉴定机构重新鉴定，原审法院也通过摇珠选定了相应的鉴定机构，而无法鉴定的原因在于N建筑公司不预交鉴定费用，至二审期间N建筑公司仍表示仅能支付一半鉴定费用。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”以及《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验……发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，N建筑公司申请鉴定，根据谁主张谁负担的原则，其应预交全部鉴定费用，但N建筑公司因其自身原因不预交鉴定费导致无法重新鉴定双方争议的涉案工程造价，N建筑公司因此应承担举证不能的法律后果。N建筑公司申请重启鉴定程序并要求Q公司预交一半鉴定费用缺乏依据，故二审法院不予接纳。

2.鉴定问题属于质证程序部分的内容，N建筑公司坚持将此作为上诉请求缺乏法律依据。此外，N建筑公司也未提交证据证明鉴定单位某工程造价咨询有限公司或鉴定人员的资质不合法。因此，原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，釆纳Q公司提交的鉴定单位某工程造价咨询有限公司出具的《XX项目南侧低层住宅区建筑安装工程结算造价报告书》，认定涉案工程造价为46293410.8元并无不当，二审法院也依法予以维持。

（三）关于Q公司已支付的工程款数额以及该开发商代缴的劳保金应否在工程总造价中扣除的问题

Q公司主张已付工程款50485178.5元，N建筑公司认为Q公司已支付款项为50049519.75元，并主张Q公司代缴的劳保金1701792元不应计入已付工程款中。N建筑公司确认其已收到建设局返还的劳保金1266133.25元，与Q公司代付的劳保金差额为435658.75元，而双方主张的已付工程款差额也为435658.75元，故双方针对已付工程款的争议焦点实际上就是Q公司代缴的劳保金应否抵扣工程款问题。根据《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动保险条例》等法律、行政法规的规定，劳动保险金制度是为了有效保障劳动者的合法权益，N建筑公司作为施工方和用人单位，负有保障其聘请的劳动者合法权益的义务，是劳动保险金的缴纳义务主体，因此Q公司代为缴纳的劳保金应从已付工程款中予以扣除。Q公司与某市建筑行业劳动保险金管理办公室签订的《某市建设项目劳动保险金缴款协议书》中约定的施工企业仅为N建筑公司、列明的建筑工程造价为5598万元，与N建筑公司和Q公司之间《补充协议》约定的承包范围为88栋、合同总价暂定为5800万元的数额相近，与《施工合同》约定的166栋、10740万元相去甚远，且从N建筑公司确认已收到建设局返还的1266133.25元，而Q公司代缴劳保金总额为1701792元来看，N建筑公司已收到的劳保金与Q公司代缴的总额之比例也远大于88/166，N建筑公司也未提交证据证明涉案劳保金已发放给他人，无证据证明其因Q公司的原因导致领取剩余劳保金存在障碍，故二审法院认定《某市建设项目劳动保险金缴款协议书》所针对的工程即本案88栋别墅的建设工程，Q公司代缴的劳保金均可作为工程款予以扣减。因此，原审法院认定Q公司代缴的劳保金可从已付工程款中扣除以及Q公司已支付的工程款为50485178.5元同样得到二审法院的认可。

（四）关于迟延交付竣工资料的违约金问题

二审法院认为每日2000元系双方约定的延误工期的违约金标准，双方对迟延交付竣工资料的违约金约定不明，且Q公司已就交付竣工资料问题提起另案诉讼，可通过另案执行程序取得竣工资料，故原审法院判决N建筑公司按照每日2000元的标准向Q公司支付迟延交付竣工资料的违约金二审法院认为不当，予以纠正。

综上，诉讼是存在风险的，必定存在胜诉、部分胜诉或败诉的可能，诉讼是要有事实依据和法律依据的，但如何准备诉讼的材料、诉讼方案如何做到应对严谨且有依有据，对于承办律师是否熟悉和掌握目前建筑行业中各种主体的地位、相互间关系、权利义务特征、工程建设的基本流程、调处纠纷关键所在等各个方面都是考验，而办理建筑工程法律事务如何做好、执行好诉讼策略往往能扭转乾坤，不管多么简单或复杂的案件最终是细节决定胜败。[2]

【点评】工程结算纠纷是建设工程施工合同纠纷案件中最为常见的纠纷之一，在双方当事人没有达成结算协议的情况下，往往要委托第三方造价来确定工程款的金额。但本案是建筑工程领域少有的法院釆纳施工合同一方当事人提交的《工程结算造价报告书》来认定涉案工程造价的典型案例。在被告申请造价但又拒绝缴纳造价费用的情况下，法院运用证据规则判决被告败诉是正确的，原告代理律师在诉讼方案和策略上准备得很充分，在工程款造价环节上抢占先机，完全主导了诉讼进程，胜之有理。

（点评人：广东启源律师事务所律师　陈镇慧）

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[1]李松涛，广东正大联合律师事务所律师。

[2]案号：（2013）穗中法民五终字第3385号；（2013）穗从法房初字第290号；（2014）穗中法民五终字第4000号。