七 基于权力专属原则的规则修正

数据的资源化衍生出前文论及的社会治理权力的外溢。在犯罪治理领域，这种权力外溢不仅仅体现在司法机关与其他传统意义上不具有司法职能的机关之间，同时也体现在司法机关与网络运营者等其他社会主体之间。侦查取证活动时点的前移、网络平台等主体的介入以及众包式警务的出现等，无一不对传统的以公检法为核心的司法运行模式形成挑战。要应对这些挑战，尤其需要关注两个问题：其一是非司法行政主体的参与方式问题；其二是证据材料在立案前调查与侦查环节的衔接问题。

（一）非司法行政主体的犯罪治理参与

如前所述，无论是网络运营者等社会组织和机构所担负的数据存留及披露义务，还是众包式侦查，社会参与犯罪治理的方式已经借由大数据发生了深刻变化。相对于传统侦查活动中相关主体所承担的配合义务，大数据介入刑事司法使得这种配合义务由个案演变为一般性义务，从而在一定程度上使得这些主体成为国家刑罚权行使的必然延伸。

从这个角度讲，基于以平衡国家权力与公民权利为核心的比例原则的要求^[105]，针对预测警务、犯罪初查与犯罪侦查这三个阶段，占有或控制大数据的社会主体在存留及披露相关数据的义务上应当有所区别。其中，大数据占有主体的配合义务在侦查环节最高，初查环节次之，预测警务环节再次之。就数据存留义务而言，由于数据在收集和存留之初难以预判其后期用途，因此其存留期限的划分不应当以大数据后续可能适用的领域为标准，而应当根据大数据所涉个人信息的敏感程度加以区分。^[106]就数据披露义务而言，则应当将数据的敏感程度与三个阶段进行匹配，其中，涉及个人隐私的大数据仅能在正式立案之后向侦查人员提供，初查和预测警务阶段则仅能针对一般个人信息进行调取和分析。

同时，就数据占有而形成的社会主体所承担的犯罪治理义务，需要通过法律对其设置必要的限度。一方面，以司法行政机关为主导的犯罪数据库建设应当发挥主导功能，避免向包括网络平台在内的社会主体施加过重的配合义务。另一方面，在犯罪侦查层面，数据中介是否承担以及以何种方式承担配合义务，应当基于个案判断，对该中介的行为授权、具体的案因、侦查目标、对象、范围、期限、方式等要素进行审查。

据此，笔者提出网络运营者等社会主体承担协助执法义务边界划定的七项原则。^[107]第一，基于《宪法》第40条，网络运营者不应当在普遍意义上承担通信权类信息的收集存储、审查监控和报告披露的协助执法义务。第二，网络运营者所承担的协助执法义务必须受到其所承担的保护公民基本权利之义务的限制，前者对于后者的干预应当符合比例原则。第三，网络运营者所承担的协助执法义务的强度，应当与对用户信息的具体干预形式形成阶层式对应。第四，网络运营者协助执法带来的经济成本不应当实质性地减损其经营利润。第五，协助执法经济成本的有效降低不仅需要通过企业间、企业与行业协会间的资源共享，还需要国家履行积极义务予以扶持。第六，网络运营者所承担的协助执法义务不应当在技术层面不可行，或者会对提供服务所必需的技术的核心功能造成实质性损害。第七，网络服务提供者协助执法义务的设定需要充分考量和尊重通行的国际规则与惯例。

（二）刑事立案前后的证据衔接

通过综合考察《刑事诉讼法》和相关规范性法律文件，并结合司法实践活动，立案前的犯罪证据调查活动已成通行做法，并且大数据的使用使得这一活动的启动时点不断前移，由此引发立案前后证据调查与侦查活动的衔接问题。如果在不受刑事诉讼程序有关取证行为的限制的情况下，过早地赋予其间获取的大数据以证据资格，则一方面可能因大数据的质量得不到保障从而影响定罪量刑的合理性与准确性，另一方面则可能损及法院审查认定对于审前环节的引导功能，进而成为以审判为中心的改革浪潮中的一个阻力。

就犯罪初查阶段而言，目前相关法律规定对于其间取得的证据在原则上予以认可。但由于该证据的搜集活动发生于刑事诉讼程序正式启动之前，因此对于犯罪嫌疑人的刑事诉讼权利保障无法适用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称《最高法解释》）第65条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的电子数据作为定案根据，需满足两个条件：一是法庭查证属实，二是收集程序合法。这两个条件尽管同样适用于立案后的取证活动，但对于“程序合法”的解释则存在差异。以《电子数据规定》第7条“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行”为例，初查时相关人员在收集、提取大数据证据材料时未遵守该规定的，是否属于“收集程序违法”之情形，从而影响该证据材料的证明力甚至是证据能力，以及建立在该证据基础上对于案件事实的认定是否因程序瑕疵而存在合理怀疑，现有法律规定言之不详。究其根本，在于行政程序与刑事程序的核心理念和基本运行逻辑不同，因此在程序瑕疵对证据证明力的影响上的认定亦有差异。^[108]

本文并不欲深入分析和建构初查与侦查活动的衔接机制，但从大数据之特性及其现实应用的角度出发，笔者认为至少可以从以下几个方面入手。首先，在条件允许的情况下，初查活动应当尽可能保持与侦查活动在规则适用上的一致性，以确保此阶段取得的证据材料的质量向侦查取证活动靠近。其次，在无法达到刑事诉讼规则对侦查行为的要求时，其仍可作为证据使用，但非经实质性证据补强不得单独作为定案根据。最后，在后一种情形中，提高相关取证人员的出庭作证义务，并在原则上引入有专门知识的人对此类证据的真实性和关联性进行论证。

就预测警务而言，其基本原理是通过大数据分析发现特定犯罪行为模式，由此引发证据衔接方面的一个关键问题：在案件进入刑事诉讼程序之后，该模式之于刑罚权启动的效力如何。此类证据基于已经存在的记录或观察推断当前案件中犯罪嫌疑人与犯罪行为之间的联系，存在两个主要缺陷：其一是这种推断在逻辑层面的可靠性；其二是用于演算行为模式的计算模型的可靠性。^[109]同时，相对于已经进入侦查程序的证据调查活动而言，预测警务活动由于缺少统一的政策与法律规范和指引，在具体应用过程中缺少透明度和有效的外界监督，相关行为人的权责不明确，进一步降低了行为模式预测活动的可靠性。^[110]这些预测随着刑事诉讼程序的向前发展，可能逐渐借由其他证据材料加以补强，从而形成切实可信的证据。但是在此之前，就依据大数据分析推出的行为模式而言，则需要谨慎对待。

基于此，原则上基于大数据分析推导出的行为模式仅能作为犯罪侦查线索而非定案根据使用。但是在一些特殊的案件中，例如性犯罪案件中，大数据分析所推导出的行为模式与传统意义上的品格证据具有一定的相似性，可以考虑将其作为证据链条的一部分提交法庭审查。^[111]同时，就后一种情形而言，立法应当设置明确的证据补强规则，即非经其他实质性证据加以补强的大数据证据不可单独作为定案根据。