第一节 执行名义的法律性质

作为执行之诉的基本特征，同时在执行之诉中具有举足轻重地位的，就是执行名义（título executivo）。在执行之诉中，执行名义被视作专门的诉讼前提。

《澳门民事诉讼法典》第12条第1款规定：“一、执行之诉系以一执行名义为依据，而其目的及范围透过该执行名义予以确定。”

如此，执行名义究竟是什么？

对于这个问题，我们似乎难以回答。首先，法律并没有对执行名义作出任何定义，相反，它只指出执行名义有哪些。

《澳门民事诉讼法典》第677条规定：“仅下列者方可作为执行依据：a）给付判决；b）经公证员作成或认证且导致设定或确认任何债之文件；c）经债务人签名，导致设定或确认按第六百八十九条确定或按该条可确定其金额之金钱债务之私文书，又或导致设定或确认属交付动产之债或作出事实之债之私文书；d）按特别规定获赋予执行力之文件。”

可见，法律只列出执行名义有给付判决、公证书或经认证的文书、私文书及其他文件，但并没有对执行名义的定义作任何说明。然而，立法者对执行名义不予定义的取向是可予理解的，正如法谚有云，“法律中的任何定义都是危险的”（omnis definitio in lege periculosa est），尤其是对于在学理上仍然未达至共识的定义。诚然，在学理上，学者曾经围绕执行名义是什么这个问题有过激烈的争论，并且提出了不同的见解。正是学说未有达至一致的共识，从而使立法者未能稳妥地采纳任何一个说法。

一 关于执行名义的不同学说

在探讨执行名义法律性质的学说方面，我们鲜有在澳门的法律书籍中找到相关的论著，相反，我们一般会采纳葡萄牙学者的见解。然而，即便在葡萄牙，学者对执行名义法律性质的见解，都是直接赞同或采纳意大利诉讼法学者的不同理论。

在意大利，不同学者对执行名义法律性质的问题都作出过深入的探讨，而且其中部分学说都是具有代表性的。

按照葡萄牙诉讼法学者Alberto dos Reis的归纳，关于执行名义法律性质的问题，他先后曾提出过债权证明书说（teoria de atestação do direito de crédito）、对执行机关的命令说（teoria do comando aos órgãos encarregados da execução）以及正当化说（teoria de legittimazione）。

债权证明书说的主要内容是，由于执行名义证实了执行人权利的存在，故可以导致执行。在这一见解中，学者对这个证明书的性质有不同的看法，其中Fadda^[1]、Betti^[2]及Bellavitis^[3]认为执行名义确定或认定了债权人的权利；Scialoja^[4]及Cesareo-Consolo^[5]认为执行名义是债权人权利的证明；而Mortara^[6]则认为执行名义导致对该权利的单纯推定。

债权证明说受到不同学者的批评，其中以意大利诉讼法学者Enrico Tullio Liebman的批评最为严厉。他认为，债权证明书既不符合现实，亦不能解释执行名义的效力。一方面，由于非司法的执行名义并不包含对债权人权利的司法确定及审查，同时对于仍然未转为确定的判决这个执行名义来说亦不能提供这个确定性，所以这说法（特别是确定说与证明说）并不符合现实。同样，推定说亦是不正确的，这是因为，除了不可反驳的推定以外，推定一般可被相反证据推翻，但是执行名义的效力不会被相反证据推翻。为了推翻这一效力，同时亦要求提出一个真正的宣告之诉并且获得有利判决。由于执行名义的效力仅可透过这一判决才可被推翻，故它并非表现为债权的证明书，否则便难以理解为何由执行名义产生至执行开始之间的期间，其执行力仍不受嗣后消灭债权的事实所影响。^[7]

另一个学说为对执行机关的命令说，其由德国法学家James Goldschmidt提出，且在意大利亦具有一定程度的影响力。此说的立论基础是仅当债权人乃事实上的债权拥有人方有权进行执行之诉这一命题，但是，这个命题难以解释为何当债权不存在时还可以提起执行之诉。为了解决这个难题，此说寻求针对执行机关的命令这一概念，他认为，执行名义包含一个强制执行机关提供服务的命令，而这个命令乃独立于债权的存在而具有约束力。^[8]

与债权证明书说一样，此说亦受到意大利诉讼法学者Enrico Tullio Liebman的批评，一方面，他指出对执行机关的命令说并不能解释执行之诉的效力与不公正执行之间互相相容的可能性，难以理解当有关命令导致不正当执行时为何仍具有强制力；另一方面，他认为Goldschmidt的立论出发点正是此学说的亚基里斯的脚跟，既然执行之诉要求执行名义及债权的存在，则仅出示执行名义并不足以启动执行程序，我们还需要显示债权的存在。虽然可将这个命令解释为当执行机关被执行名义持有人请求时即具有作出其活动的义务，但这只能说明执行名义产生执行之诉。另外，这个服务命令不能解释非司法执行名义。^[9]

除此之外，另一位德国法学家Julius Binder则提出正当化说，而此说在意大利为诉讼法大师Salvatore Satta所赞同。此说认为，应从实体法与诉讼法之间的关系来理解执行名义的本质，从这个角度来看，我们应协调以下两个现象所产生的反差，一方面，执行之诉以实体权利的存在作为其条件；另一方面，执行之诉以执行名义的存在作为其充分的唯一条件。在体系上，立法者要求建立一个由法律保障体系及司法保障体系所构建的统一体，由这个统一的建制产生出实体权利状况与执行之诉之间的直接联系，而这个统一的体系并不接受以实体法的视角以及诉讼法的视角来分别衡量正当性的问题，因此，不应理解执行名义具有分隔实体法状况与诉讼法律状况的自治功能。相反，执行名义在执行之诉中的功能应仅仅被看作单纯的形式工具，又或者说，单纯赋予请求执行人正当性的工具，透过有关执行名义将其所记载的法律状况从现实中脱离出来，并且只以前者作为执行之诉的条件。因此，此说认为执行名义仅仅是赋予正当性的手段而已。^[10]

上述学说同样被Enrico Tullio Liebman否定，后者认为，即便执行名义具有界定正当性的功能，但是其功能并不限于此，还包括界定执行之诉的可行性^[11]。

二 文件说与行为说之争

由于上述的学说不仅在意大利曾受到猛烈的批评，而且在葡萄牙亦没有受到学者的重视（尤其是葡萄牙诉讼法学者Alberto dos Reis完全没有采纳上述学说），因此，上述学说不论对澳门还是对葡萄牙的法律界而言，都不具有较大的影响力。

取而代之，不论在意大利还是在葡萄牙，各学者分别倾向支持另外两个见解，而这两个见解之间却又完全是针锋相对的，它们分别是Francesco Carnelutti的“文件说”和Enrico Tullio Liebman的“行为说”。

意大利诉讼法大师Francesco Carnelutti认为，执行名义是一份作为法定证据（prova legal）的文件。法律以执行名义作为债权人权利的法定证据，使法官不可单凭请求执行人的主张而认定债权，后者必须以执行名义证明其债权的存在。一方面，它可以避免不当执行的发生；另一方面，它可避免浪费用于证明债权是否实际存在的时间。然而，这份法定证据与在宣告之诉中的法定证据不同，它表现为综合证据（prova sintética）。^[12]在执行之诉中，一旦请求执行人出示执行名义，其不仅确定了有关事实，而且亦确认了有关的权利。因此，法官只可以审查执行名义是否符合法律所规定的条件，在符合这些条件的情况下，法官便不可质疑相关债权的存在，从而不可拒绝有关执行。因此，执行名义是法律赋予法定证据或完全证据效力的文件。^[13]

与文件说相反，另一位意大利诉讼法大师Enrico Tullio Liebman认为，执行名义是包含一项具体制裁（sanção concreta）且具创设效力（eficácia constitutiva）的法律上的行为（acto jurídico）。由于法律（规范）具有一般性及抽象性，所以法律本身所包含的制裁亦只属于抽象的制裁。为了实现有关制裁，人们必须首先将该制裁具体化，而这个制裁具体化的载体正是执行名义，它表现为国家的具体制裁意思，并且作为执行具体制裁的条件。同时，执行名义亦具有创设效力与独立性。首先，执行名义表现为执行之诉的必要条件，即没有执行名义便没有执行之诉（nulla executio sine titulo）。

换言之，执行之诉必须由执行名义产生，后者给予债权人启动执行程序的权利、使债务人受制于执行之诉以及向执行机关施加进行执行活动的义务，这乃其创设效力的表现。另一方面，执行名义亦作为执行之诉的充分条件，只要具有执行名义，债权人便无须再显示相关实体权利的实际存在，也可以启动执行之诉。为了确保快捷实现权利的需要，法律免除债权人时刻显示其债权存在的负担，一旦存在这一创设性行为，债权人便不需要证明载于其上的实体权利的实际存在。^[14]换言之，在产生执行名义后，它便会与导致其产生的实体权利相分离，这情况与具有独立性的抽象法律行为的情形相同：虽然抽象法律行为基于其基础法律关系而生，但在抽象法律行为产生以后，它便独立于其基础法律关系。同样，为了阻止有关执行，债务人不可以仅仅指出债权消灭的事实，他还必须提起旨在消灭执行名义的诉讼，这则构成执行名义独立性的表现。^[15]

三 Alberto dos Reis对这两个见解的评释

对于Francesco Carnelutti的“文件说”与Enrico Tullio Liebman的“行为说”之争，葡萄牙诉讼法学者Alberto dos Reis尝试评述这两个见解。他分别从两个方面分析这两个理论的正确性：首先，执行名义究竟具有创设效力（eficácia constitutiva）还是具有证据效力（eficácia probatória）？其次，执行名义究竟是一份文件（documento）还是一个法律上行为（acto jurídico）？

对于第一个问题，Alberto dos Reis认为创设效力的见解更具说服力。他认为，Francesco Carnelutti的说法只是为了使法律概念体系化及统一化，而强行将执行名义视为法定证据，因而失去了个别制度的独特性。事实上，Francesco Carnelutti试图把执行名义等同于宣告之诉的证据，透过将执行名义作为债权的实际存在的证明，使执行机关可安然地实施执行活动。虽然Francesco Carnelutti作出修正并认为不同于一般法定证据的综合证据，以证明待执行的权利，但是他的理由有两个方面是不正确的：一是错误地认为执行机关在进行执行前必须核实债权的存在；二是法定证据的概念与执行名义的作用并不相符。

事实上，执行机关只须确认究竟执行人有没有执行名义，但并不需要确认债权的存在。虽然可能有人会质疑执行机关审查执行名义的存在是因为执行名义表现为债权存在的法定证据，但Alberto dos Reis认为，这一说法乃混淆了执行名义效力的理由与该效力本身。法律给予执行名义一定效力，这一效力使执行名义具有自己的一套运作方式。然而，我们探讨这一套运作方式并不同于探讨法律赋予执行名义有关效力的原因或理由，后者则属于另一个问题（法律政策或利益的问题）。法律赋予执行名义这个效力乃建基于执行名义与有关实体权利的关系，法律要求执行名义须具备一定的条件的目的在于确保待执行债权的存在。然而，这是执行名义效力的存在理由，与该效力本身是不同的。

另一方面，法定证据的概念与执行名义的作用并不相符。如果我们将法定证据理解为其原来所具有的含义，它便完全不能配合执行之诉的情况：在宣告之诉中，法定证据仅向法官显示某事实存在的确定性，但法官对法律的选择、解释及适用却不受到法定证据的影响。然而，在执行之诉中，一旦确认执行名义符合条件，执行机关便不可审查有关事实及法律问题，并且必须作出执行行为。然而，即便我们将之理解为综合证据，但这亦不足以正确说明执行名义的性质，这是因为执行名义对执行机关及债务人的价值均与法定证据不同：对执行机关来说，由于执行名义不但确定了事实，亦确定了权利（direito），同时亦限制了法官对法律的定性、解释及适用，故其效力大于法定证据；对债务人而言，如果是法定证据的话，那些当事人便不可否定作为该法定证据证明对象的事实，但由于债务人可以推翻司法及非司法执行名义，所以其效力小于法定证据。

除了这两个问题以外，这一见解的缺点还在于，若执行名义具有证据的效力，则执行之诉不是基于执行名义而生，而是基于债权存在的事实而生，这意味着执行之诉须依赖于实体权利而不是执行名义。然而，这一理解必然损害执行之诉的独立性。

因此，Alberto dos Reis认为必须承认执行名义的创设性效力。虽然法律赋予这个效力的原因在于在执行名义中能显示债权人权利的存在，但为了保障债权人快捷地启动执行程序，这个理由不影响执行名义与其原因的分离。相反，Enrico Tullio Liebman的说法更能解释下述两个情况：一是不当执行；二是基于判决的执行之诉的时效。

关于不当执行的情况，只有承认执行之诉独立于待执行的债权，我们才能说明，即便没有债权存在，债权人仍然可以启动执行。相反，对于这一现象，主张执行名义为证据的学者最多只可以将之解释为基于表见执行名义的表见执行（execução aparente fundada num título aparente）。Alberto dos Reis认为，这一理解是不正确的。由于执行之诉建基于具有执行力的执行名义，且即便在债权不存在的情况下请求执行人同样拥有实际启动执行活动以实现执行目的的权力，所以这仍然是一个真正的执行。为了保障债权人快捷实现权利的需要，执行名义脱离其原因而独自存在，但若请求执行人没有实体权利而启动执行，他便滥用了执行之诉。然而，基于执行名义的独立性，执行之诉却不会自动消灭，法律会要求被执行人提起一个旨在消灭执行名义执行力的诉讼，透过主张请求执行人不存在实体权利，消灭有关执行名义的效力，从而令执行之诉终结以及要求请求执行人承担或有的责任。因此，创设性效力的见解更能解释不当执行的现象。

关于执行之诉的时效，由于在作出给付判决后，有关债务具有不同于其原来的时效，所以这一现象只可以被创设性效力解释。换言之，由于执行名义独立于实体法律关系，所以它可以具有不同于原债务的时效。相反，在非司法的执行名义中，由于在债务的创设与执行名义的产生之间并不存在任何的中介行为，所以有关债务的时效是一致的。虽然如此，但这并不意味着执行之诉依赖于实体权利的存在。^[16]

关于执行名义是一份文件还是一个法律上行为的问题，Alberto dos Reis认为Francesco Carnelutti与Enrico Tullio Liebman的理论各有一定理由，这是因为他们分别以不同类型的执行名义作为其理论的基础。

Francesco Carnelutti的见解以非司法的执行名义为出发点。对于这些执行名义，法律仅要求以文件证明债权人债权的存在，仅当债权人持有执行名义时，法院才能认定债权的存在并作出执行行为。相反，当没有执行名义时，即便债权人能以其他证据证明其债权，法院亦不接受其执行请求。透过这一见解，我们便可以说明为何一些公证书甚至是私文书亦可以构成执行名义，这是因为这些文件显示出债权人债权的存在，从而使法院进行执行程序。

虽然Francesco Carnelutti的见解充分说明了非司法执行名义，但它却不能说明司法执行名义的情况。按种类，我们可以将判决分为确认判决、给付判决及形成判决，其中，确认判决与给付判决的标的都可以是权利。只要法官认定该权利的存在，无论他作出确认判决还是给付判决，有关判决都会显示或证明该债权的存在。如果按照Francesco Carnelutti的观点的话，由于这些同样构成证据文件的判决都能证明债权的存在，所以它们似乎都能作为执行名义。然而，事实上，法律却将司法执行名义限于给付判决，并将确认判决排除在外（《澳门民事诉讼法典》第677条a项）。既然确认判决也能证明债权的存在，而且具有比非司法执行名义强的确定性，为什么它不能作为执行名义呢？面对这一现实，即便主张文件说的Francesco Carnelutti亦不得不承认，对于司法执行名义而言，在债权的创设行为与执行名义的文件之间还存在一个认定债权存在的司法行为，且执行之诉是基于该司法行为而产生。

与此相反，Enrico Tullio Liebman的见解更能说明司法执行名义（títulos executivos judiciais）的情况，他认为只有创设具体制裁的行为才构成执行名义，而这个具体制裁恰恰反映在法院对被告的判处之中。这样，由于给付判决包含这个具体制裁，所以它能作为执行名义。相反，由于确认判决并没有包含创设具体制裁的行为，因此，即便确认判决能证明债权的存在，亦不可以作为执行名义。

虽然Enrico Tullio Liebman的理论能解释司法执行名义，但它却不能说明非司法执行名义的情况。如果我们将执行名义理解为一个具有独立性的具体制裁行为的话，这必然会导致在债的创设行为以外，还存在另一个创设具体制裁的行为。虽然对于司法执行名义而言，我们可以看到作为诉因的债的创设行为以及记载于给付判决中的具体制裁的创设行为之间的独立性，但是对于非司法执行名义的情况，我们却难以解释。原则上，这些执行名义本身就是创设债的法律行为，如果我们说它同样是创设具体制裁的行为的话，那么便与Enrico Tullio Liebman所主张的独立性相矛盾。

另一方面，非司法执行名义只载有债务人及债权人的意思表示。由于他们都是个人，而非国家机关，因此，如果认为执行名义是国家具体制裁的创设行为的话，对于非司法执行名义而言，这一说法便有些牵强。作为个人身份的债权人究竟为什么可以直接操控国家具体制裁的创设呢？这都是行为说所不能解释的。最后，若认为双方当事人的法律行为乃执行名义的基础，这亦难以说明该等法律行为在没有以文件（包括司法文件或法律行为的文件）作为载体的情况下为什么不能构成执行名义。

虽然文件说与行为说都不能全面解释执行名义的各个现象，但是Alberto dos Reis认为，事实上，如果没有形成证明法官行为或当事人法律行为的文件，则不存在执行名义，因此，文件构成执行名义的必要条件。^[17]

四 我们的观点

透过上文的分析，我们可以发现，无论是文件说还是行为说，它们都不能解释执行名义的全部现象。文件说只能说明非司法执行名义，但不能解释司法执行名义；相反，行为说只能说明司法执行名义，却不能解释非司法执行名义。换言之，没有任何一个学说能涵盖执行名义在生活中所发生的所有情况。

我们认为，导致这一困难的原因是，学者们尝试就执行名义建立一个统一的概念，并且尝试以尽数列举的方式封闭地列出执行名义的每一个特征，而每当遇到法律所列举的各种具有执行力的“东西”，则试图以它们是否精准地符合上述全部特征以便将它们涵摄于执行名义的概念之下，但每一个学说这时都会遇到难以自圆其说的困境。

这正是抽象的概念及其逻辑体系不能满足各种生活现象的表现。

对于上述这种思维模式，德国法学家卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）曾经批评道：

假使外部体系可以充分实现，则所有法律事件均可涵摄于体系之概念下，并因此归属于法律所提供之规则下的理想就可以达成了。这项理想无疑根本不可能实现。一方面，体系在任何时候都不可能如此圆满封闭，以致所有法律关系及重要的法律构成事实，均可于体系中发现其被精确规整的所在。……此外，下述想法也不正确：所有（或大部分）的法定构成要件是由一些（生活事件可以简单涵摄其下的）概念所组成。……将各种多样法上重要的生活事件，逐一分配到一个——被精细思考出来，由彼此相互排斥而且不会变更的抽屉所构成的——体系上，而只要将该当的抽屉抽出，就可以发现该当的事件，这种构想是不可能实现的。一方面，生活事件之间并不具有概念体系所要求的僵硬界限，毋宁常有过渡阶段、混合形式及以新形态出现的变化。另一方面，生活本身经常带来新的创构，它不是已终结的体系所能预见的。其之所以不可能的最后原因在于：立法者必须应用一种语言，它很少能够达到概念主要所要求的精确程度，这点我们已一再强调。因此，借抽象概念建构一个封闭、无漏洞体系的理想，即使在“概念法学”鼎盛的时期也从未完全实现，斯亦无足为怪。^[18]

我们认为，与其说执行名义是一个法律概念，倒不如说它更接近于一个类型（tipo）。类型是一种不同于概念的思维模式，它不是对描述客体的各项特征的穷尽列举，而单纯是这些各项特征的模糊组合，并且介乎对具体事物的直观与抽象概念两者之间。按照德国法学家Engisch所述：“类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念为具体。”^[19]而用德国法学家Karl Larenz的话来说，对于类型而言，“用以描述其特征而被提出的要素……可以不同强度出现，而其一般非取决于个别的要素，毋宁着重于其整个‘表现形象’”。^[20]在其他法律学科中，我们都有使用类型的思维模式，如刑法中的犯罪罪状、债法中的合同、物权法中的物权等。

同样，在执行之诉中，执行名义亦以类型的模式设定，但该类型较不属于经验性类型，而是更倾向于规范的理念类型。在设置执行名义这一类型时，立法者所考虑的乃是两个不同的价值：公正与效率。法律须在确保能正确入侵义务人的财产下快捷实现权利人的权利，而这一平衡点就是执行名义的设置，透过执行名义相对地确定作为实体权利的载体，让法院具有正当性及权威性地作出针对义务人的私人财产的执行措施。在这个规范目的及法律思想下，立法者有时候更为强调文件的要素，以便能以一个更为稳定且更具证明力的载体显示有关的实体权利，如非司法执行名义的情况，而有时候则更为强调行为的要素，透过一个实施具体制裁的法律命令以便赋予法院执行的正当性，如司法执行名义的情况。

考虑到上述情况，我们认为，不论是文件说还是行为说，它们都各自描述执行名义的不同方面，因此，我们实在没有必要硬要对此二选其一，以对执行名义建立统一的概念。