第六节 执行的措施

诚如上文所述，执行之诉的其中一个重要的特征是权利人会请求法院作出特定的执行措施，而实施这些执行措施的目的就是实现权利人的权利。然而，权利的实现不仅可以透过执行之诉，而且还可以透过其他方式而达至。

在实体法上，立法者所预设的实现权利的常规手段就是债务/义务的自愿履行。《澳门民法典》第752条第1款规定：“一、债务人作出其须为之给付者，即为履行债务。”

然而，除了自愿履行以外，我们还会遇到导致权利实现的各种不同的事实。

（1）代物清偿。《澳门民法典》第828条规定：“如所给付之物或权利与应给付之物或权利不同，即使其价值较高者，亦仅在债权人容许时，债务人之债务方获解除。”

（2）提存。《澳门民法典》第832条规定：“一、在以下任一情况下，债务人得透过存放应给付之物解除债务：a）债务人基于债权人本人之任何原因以致不能作出给付或不能稳妥作出给付，且债务人对此并无过错者；b）债权人处于迟延。二、提存属自愿性。”

（3）抵销。《澳门民法典》第838条规定：“一、如两人互为对方之债权人及债务人，则在同时符合下列要件下，任一人均得以其本身之债务与其债权人之债务抵销而解除债务：a）其债权系可透过司法途径予以请求，且不能援用实体法上之永久抗辩或一时抗辩以对抗该债权；b）两项债务之标的均为种类及品质相同之可代替物。二、如该两项债务之数额不同，得以相对应部分作抵销。三、即使债务未经结算，仍可作抵销。”

（4）第三人的给付。《澳门民法典》第753条规定：“一、债务人应作出全部给付，而不应作出部分给付；但约定另一制度，又或依法律或习惯而须采用另一制度者除外。二、然而，债权人得要求部分给付；即使债权人提出该要求，债务人仍可履行全部给付。”

如果没有出现上述任一情况，权利人的权利须透过义务人的自愿履行来实现。然而，自愿履行本身最强调的就是义务人的自愿性（voluntariedade），义务人得按其意思自由决定是否向权利人作出履行，如果他选择履行的话，那么权利人的权利便会获得满足。可是，如果义务人选择不履行，且没有出现任何权利实现的其他事实，那么权利人的权利便会不获满足，并且将受到侵害。

在这个情况下，作为国家所给予的司法保障，权利人则可以寻求强制实现权利的方法以满足其权利，其中执行之诉就是强制实现权利的典型手段。

与此同时，在澳门的法律制度中，我们还会遇到强制实现权利的其他不同方法。

《澳门民法典》第333条规定：“一、法院在判令债务人对因合同而拥有获得给付权利之债权人履行给付之同时，或在判令当事人终止侵犯绝对权利或承担损害赔偿义务之同时，可应权利被侵害之一方之请求、按照最适宜于有关个案之具体情况之处理方式，而判令债务人须就其有过错之迟延履行裁判而向受害人支付一项按日、按周或按月计算之金额，或判令债务人须向受害人支付一项按债务人每一有过错之违反裁判之行为而计算之金额；对裁判之迟延履行推定属有过错。二、对于命令作出该处罚之判决成为确定前之期间，不得设定强迫性金钱处罚，而就损害赔偿算出前之期间，亦不得设定该金钱处罚；但债务人纯粹以拖延为目的提起上诉而被判败诉者除外，在此情况下，有关处罚自命令该处罚之裁判被通知之日起适用。三、法院仅在认为合理之情况下，方作出强迫性金钱处罚之命令，而有关处罚金额须根据衡平原则确定，其中包括对债务人之经济条件、有关违法行为之严重性及处罚金额对达成强迫履行之目的是否适当作出考虑。四、对已设定具相同目的之强迫性违约金之情况，不适用强迫性金钱处罚；如属判令债务人对因合同而拥有获得给付权利之债权人履行给付之情况，且给付之内容系要求债务人具有特别之学历或艺术水平方可作出之不可替代之积极或消极事实，则对作出此命令之裁判，亦不适用强迫性金钱处罚。”

《澳门民法典》第671条规定：“一、债务到期时，债权人具有从司法变卖质物所得受偿之权利；如当事人约定变卖不经司法途径为之，则从其约定。二、上述之利害关系人可约定按法院定出之价额将质物判给债权人。”

第7/2008号法律《劳动关系法》第85条规定：“一、作出下列行为的僱主，按违法行为所涉及的每一僱员，科$20000.00（澳门币二万元）至$50000.00（澳门币五万元）的罚金：……（二）违反第十条规定的对僱员的保障；……（六）违反第六十二条第三款及第六十四条规定，全部或部分否定获报酬的权利。二、作出下列行为的僱主，按违法行为所涉及的每一僱员，科$10000.00（澳门币一万元）至$25000.00（澳门币二万五千元）的罚金：……（三）违反第五十五条第一款及第二款规定，不履行于产假期间支付报酬的义务；……三、作出下列行为的僱主，按违法行为所涉及的每一僱员，科$5000.00（澳门币五千元）至$10000.00（澳门币一万元）的罚金：（一）违反第二十四条第三款规定，不履行关于具不确定期限的劳动合同方面，因未作出预先通知而须支付补偿的义务；（二）不遵守第三十七条第一款及第二款、第三十九条第二款、第四十一条第一款及第三款、第四十三条第二款及第四款、第四十五条第二款及第六十条规定的报酬计算规则；（三）违反第五十三条第二款规定，不履行支付有薪缺勤的相关报酬的义务；（四）不履行第七十五条规定对未享受的假期作出补偿的义务；（五）全部或部分不履行第七十七条规定的按时支付僱员应获得的金钱给付的义务。”

第7/2008号法律《劳动关系法》第86条规定：“一、倘轻微违反行为涉及僱员的债权，且在有关笔录送交法院前，嫌疑人已履行载于欠款计算表内的金钱债务，则获免除缴纳罚金。二、倘嫌疑人属累犯，则不适用上款的规定。”第87条规定：“第八十五条第一款（六）项规定的罚金可按《刑法典》的规定转换为监禁。”

此外，意大利诉讼法学者Crisanto Mandrioli还指出了三种强制实现权利的方法，包括预约合同的特定执行、分割共有物之诉及设定地役权之诉，^[24]它们同样见于澳门的实证法之中。

《澳门民法典》第820条规定：“一、如一人承担订立某合同之义务，而不遵守该预约，则在无相反之协议下，他方当事人得获得一判决，以产生未被该违约人作出之法律行为意思表示之效力，但此与违约人所承担债务之性质有抵触者除外。二、为着上款规定之效力，在预约合同中，单纯存在交付订金之事实或曾为合同之不履行而定出违约金，均不视为相反之协议，而预约系涉及有偿移转或设定房地产或其独立单位上之物权时，只要预约取得人已取得合同标的物之交付，即使有相反协议，预约取得人仍享有请求特定执行之权利。三、应违约人之声请，法院得在产生未被该违约人作出之法律行为意思表示效力之判决中，命令按第四百三十一条之规定变更合同。四、如须特定执行之预约系涉及订立移转或设定房地产或其独立单位上物权之有偿合同，而在有关房地产或其独立单位上设有抵押权者，则为着消除抵押权，预约中之取得人得声请在第一款所指之判决中，亦判违反预约之人向其交付被抵押担保之债务款项，又或交付作为合同标的之单位所涉及之债务款项，并向其交付已到期及未到期之利息，而该等利息系计至上述款项清付时为止。五、然而，仅在同时具备下列条件之情况下，方适用上款之规定：a）有关抵押权之设定后于预约之订立；b）有关抵押权之设定旨在就违反预约之人对第三人之一项债务作担保，且预约中之取得人非与该债务人共同承担该债务；c）抵押权之消灭既不先于上述移转或设定，亦非与其同时者。六、如属预约中之债务人可主张不履行抗辩之合同，而声请人在法院为其定出之期间内不作出其给付之提存，则有关诉讼将被判理由不成立。”

《澳门民法典》第1311条规定：“一、任何共有人均有权要求分割共有物；但有协议不将该物分割者除外。二、订立不分割共有物之期间不得超过五年；但可透过新协议将该期间延续一次或多次。三、不分割共有物之条款，仅在下列情况下，方对第三人产生效力：a）共有物系不动产或须登记之动产者，该条款在有关登记上载明；b）共有物系无须登记之物者，该条款以具取得人签名之书面声明之方式在有关转让文件上载明。”第1312条规定：“一、分割可依协议或诉讼法之规定为之。二、属协议之分割时，须遵守就有偿转让共有物所要求之方式。”

《澳门民事诉讼法典》第946条规定：“一、如欲结束共有物不可分割之状况，原告须提出下列声请：a）在确定各共有人之份额后，将共有物作原物分割；b）在认为共有物不可原物分割时，将共有物判给或出卖后，分割共有物之价值。二、在提交起诉状时，原告须立即提出所具备之证据。三、如共有状况因财产清册程序所引致，而该财产清册程序系在有权限审理分割共有物之诉之法院进行者，则分割共有物之诉以附文方式附于财产清册程序。”

《澳门民法典》第1441条规定：“一、房地产之所有人，如其房地产无通道通往公共道路，又或必须在极度不便或耗费巨大开支之情况下方可设立通道通往公共道路，则有权要求在相邻之农用房地产上设定通行地役权，又或在无相邻之农用房地产时，于作为相邻都市房地产之附属部分之土地上设定通行地役权。二、土地所有人，经自己土地或他人土地仍无足够之通道通往公共道路者，亦享有上款所指之权能。”

上述机制是否都是我们现在所讲的执行措施或执行之诉呢？

显然，答案是否定的。但是，我们不仅应直观地分辨，而且还应知道区分执行措施与其他强制实现权利的方法的准则。

事实上，我们不可以单凭有关规则所在的位置，又或有关机制的名称而界定有关措施为执行措施还是其他强制实现权利的方法，例如，《澳门民法典》第820条之规定位于“给付之强制履行”中的“特定执行”的分节内，而且其名称亦是“预约合同的特定执行”，但是我们不会认为它是执行之诉，而法院所作出的措施也不是执行措施；又如，勒迁之诉及司法授职被规定在特别程序中（《澳门民事诉讼法典》第929～937、1271～1272条），而且法律没有明确标明其法律性质，但这并不妨碍我们将之界定为执行之诉，又或至少包含执行措施在内的混合诉讼。

因此，我们需要其他的区分标准。

为了解决这一问题，葡萄牙学者Alberto dos Reis主张将强制实现权利的方法分为强制方法（meios de coação）及代位方法（meios de sub-rogação），两者在目的上或功能上是相同的，只是在手段上，两者有不同表现：一个是利用债务人的意思来实现权利人的权利，一个是透过国家机关的活动来实现。他认为，只有代位方法才是本义的执行，而强制方法并不等同于执行，它只是一种介乎于本义执行与刑罚之间的强制措施，但其并非等同于刑罚。事实上，虽然强制方法在结构上与刑罚相同，但在功能上两者是有区别的，一个是迫使义务人履行其义务的手段，另一个则是作为不履行义务的后果。而与代位方法相比，强制方法始终倾向于履行的范畴。^[25]

历史上，古罗马法的法律诉讼中的执行，尤其是扣押之诉（actio per pignoris capionem）所采用的就是强制方法。^[26]然而，自柏艾特里亚法（Lex Poetelia Papiria）开始，有关的既决案之诉（actio iudicati）则演变为以代位方法来执行债务人的财产^[27]，而这一演变对今天的执行之诉有着决定性的影响。

在代位方法内，不同学者尝试再细分不同的执行措施。

其中，意大利诉讼法大师Francesco Carnelutti认为，代位方法可以再分为强制给予（dação）及强制转换（transformação）。强制给予分为交付（entrega）及征收（expropriação），前者适用于物权或绝对权；后者适用于债权或相对权。交付与征收机制的表现并不相同，且后者较前者更为复杂。关于涉及物权（交付）的执行，由于请求执行人本身是权利人（物权人），而被执行人对标的并没有任何权利，所以其运作较为简单。相反，关于涉及债权的执行，若债权人欲实现其债权，则债权人与债务人会出现权利冲突：债权人所主张的债权与属于债务人所有的物的所有权。为了对抗债务人的所有权，我们需要一个较慢的程序来实现该债权。因此，执行机关透过征收把债务人的所有权移转以实现相关债权。征收可细分为简单征收及强制结算征收（expropriação da liquidação forçada），前者适用于债权的标的物为特定物的情况，这种征收与交付的情况大致相同；后者适用于债权的标的物为非特定物的情况，这种征收乃透过结算（即一系列为满足债权人利益而管理债务人财产的行为）来进行。结算后，若发现在债务人财产中存在该种类型的标的物，则透过计量方法将之确定；若债务人没有该等类型的标的物，则须把债务人的财产变价以向债权人作出支付。

葡萄牙学者Alberto dos Reis反对Francesco Carnelutti的上述划分，前者认为该划分并不适合葡萄牙（与澳门的情况相同）的法律制度，这是因为交付—征收的分法在葡萄牙的民事诉讼法中找不到对应点，同时《葡萄牙民事诉讼法典》中的交付特定物的执行之诉既适用于债权的主张，亦适用于物权的主张。

另一方面，西班牙学者Jaime Guasp同样接受强制给予与强制转换的划分，但他认为这个二分法仍未能完美地勾画各种不同的执行措施（程序），为此，他主张应采用四分法，将执行措施（程序）分为征收的执行（ejecución expropiativa）、实现的执行（ejecución satisfactiva）、转换的执行（ejecución transformativa）以及分配的执行（ejecución distributiva）四种。其中，征收的执行为透过征收债务人的财产而向债权人交付一定金钱的执行措施；实现的执行为向债权人交付那个用以满足其利益的物的执行措施；转换的执行为透过一定的强制作为或不作为以恢复原有的事实状态的执行措施；而分配的执行就是将债务人的财产以一定的准则向多名债权人作出分配的执行措施。^[28]

我们认为，虽然正如葡萄牙学者Alberto dos Reis所指出的，Francesco Carnelutti的划分与继受葡萄牙的澳门的法律制度的情况不吻合，但这不妨碍Jaime Guasp的四分法为可予接受的方案。事实上，如果对照上述的划分与《澳门民事诉讼法典》的各类执行程序，我们便可得出，征收的执行实际上等同于支付一定金额的执行，实现的执行则等同于交付一定物的执行，而转换的执行则等同于作出事实的执行。至于分配的执行，它并不属于我们现在探讨的执行之诉的范畴，而应对应于集体执行，即破产程序（《澳门民事诉讼法典》第1043条及续后条文）。

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[1] 请参阅Lopes Cardoso，Manual da Acção Executiva，Coimbra：Livraria Almedina，1992，pp.17-26；Castro Mendes，Direito Processual Civil，Vol.3，Lisboa：AAFDL，1982，pp.269-273；José Lebre de Freitas，A Acção Executiva，à Luz do Código Revisto，Coimbra：Coimbra Editora，2001，pp.11-16；Miguel Teixeira de Sousa，Acção Executiva Singular，Lisboa：LEX，1998，pp.9-20。

[2] José Lebre de Freitas，A Acção Executiva，à Luz do Código Revisto，p.13.

[3] 从这一特征出发，我们还可以区别保全程序与执行之诉。对于保全程序而言，虽然在手段上法院都会作出一些强制措施，但是，一方面，它只是属于临时措施，其效力的存续取决于它所依存的另一主诉讼；另一方面，它并不须以声请人的权利遭受侵害为要件，而仅仅要求一个或有的权利存在遭受侵害的可能即可。与此相反，在目的上，执行之诉的措施是确定的措施，而且要求存在一个受到侵害的权利。

[4] Mota Pinto，Teoria Geral do Direito Civil，Coimbra：Coimbra Editora，2005，pp.178-186.

[5] Mota Pinto，Teoria Geral do Direito Civil，p.183.

[6] 而根据旧法（《民法典》第1344条）规定：“一、如分层建筑物之所有人尚未举行大会会议，则实际进行管理之人或策划建造该建筑物之人，又或倘有之负责管理有关分层建筑物之实体，在分层建筑物之半数单位已被转让、或百分之三十之单位已被占用时，应即召集所有人大会之第一次会议，以便选出管理机关、通过本年度之预算及在有必要时制定有关规章及定出火险之保险金额，否则须就因不作出此召集而造成之损害负连带责任。二、分层建筑物之所有人大会亦于每年之一月份内透过管理机关之召集而举行会议，以讨论及通过上年度之帐目，并通过在本年度执行之开支预算。三、经管理机关召集，或经所占份额至少为分层建筑物总值之十分之一之分层建筑物所有人召集时，所有人大会亦须举行会议。四、在第一款及第二款所指之情况下，应召集会议而未召集者，分层建筑物之任何所有人均可召集大会或声请法院命令任何负责人召集大会。”

[7] 与执行之诉的情况相反，宣告之诉并没有限制其标的。换言之，无论是本义的权利还是形成权，基于《澳门民事诉讼法典》第1条第2款所规定的“就所有权利均有适当之诉讼”，它们都可以成为宣告之诉的标的。

[8] José Lebre de Freitas，A Acção Executiva，à Luz do Código Revisto，p.20.

[9] Enrico Tullio Liebman，Manuale di Diritto Processuale Civile-Principi，Vol.1，1992，p.139 e ss.，quoted in Cândida da Silva Antunes Pires，Lições de Processo Civil I，University of Macau，2005，p.59.

[10] 〔葡〕Cândida da Silva Antunes Pires：《民事诉讼法教程》第1卷，冯文庄译，澳门大学法学院，2005，第19页。

[11] 然而，对于这个问题，意大利学者Biondo Biondi采取放弃的态度（Biondo Biondi，Prospettive romanistiche，Pubblicazioni della Università Cattolica del Sacro Cuore，Ser.II，Vol.XXXVII，p.92 e ss.）。他认为，很难确定在执行程序中强制实现的东西是什么，同时亦不能确定这个强制实现与被审理的权利之间具有什么关系，只可以说，在执行之诉中，有关机制乃建基于国家主权，透过这一机制将债务人的财产出售，将出售的价金交予债权人，从而实现或满足后者的金钱利益。这个执行仅代表国家主权行为，但并不能说明其正当性。因此，在实体权利与执行之间存在一个不能填补的空洞。
对于上述说法，葡萄牙诉讼法学者Alberto dos Reis予以反对，他认为，由于国家机关（特别是司法机关）的行动由请求执行人来决定，而这个处置权仅在国家确认其具有权利或旨在重建受损害的法律秩序的情况下方能起作用，因此国家的强制并非欠缺正当性（Alberto dos Reis，Processo de Execução，Vol.1，Coimbra：Coimbra Editora，1985，pp.2-3）。

[12] Vittorio Polacco，Le Obbligazioni nel Diritto Civile Italiano，pp.74，561.

[13] Marco Tullio Zanzucchi，Diritto Processuale Civile，pp.300-302.

[14] Pugliatti Salvatore，Esecuzione Forzata e Diritto Sostanziale，pp.11 e ss.

[15] Alberto dos Reis，Processo de Execução，Vol.1，pp.3-7.

[16] Rosario Nicolò，L’adempimento dell’Obbligo Altrui，Milano：Giuffrè，pp.68，77.

[17] Edoardo Garbagnati，Il Concorso di Creditori nell’Espropriazione Singolare，Milano：Giuffrè，pp.5-7.

[18] Alberto dos Reis，Processo de Execução，Vol.1，pp.7-8.

[19] Marco Tullio Zanzucchi，Diritto Processuale Civile，pp.293-296；Ferrara，Trattato di Diritto Civile，Vol.1，p.311，quoted in Alberto dos Reis，Processo de Execução，Vol.1，p.10.

[20] Hellwig，Tratado de Direito Processual Civil Alemão，Vol 1，∮33，p.224，quoted in Alberto dos Reis，Processo de Execução，Vol.1，pp.8-13.

[21] Giuseppe Chiovenda，Principii di Diritto Processuale Civile，Napoli：N.Jovene，1923，pp.46，47，241，quoted in Alberto dos Reis，Processo de Execução，Vol.1，pp.14-15.

[22] Enrico Tullio Liebman，Le Opposizioni di Merito，Roma：Società Editrice del “Foro Italiano”，1931，pp.170，184，185.

[23] Alberto dos Reis，Processo de Execução，Vol.1，pp.13-22.

[24] Crisanto Mandrioli，L’azione Esecutiva，Milano：A.Giuffrè，pp.580-600.

[25] Alberto dos Reis，Procesos de Execução，Vol 1，pp.23 e ss.

[26] 此外，拘禁之诉（legis actio per manus iniectionem）似乎是介乎于强制方法与刑罚之间的措施。

[27] Santos Justo，Direito Privado Romano I，Coimbra：Coimbra Editora，2003，pp.297-301，413-416.

[28] Jaime Guasp，Derecho Procesal Civil，Tomo II，pp.558-560.