三、《物权法》与其他法律中矛盾规定的处理

相较于大量存在的物权规定重复现象,《物权法》与其他相关法律中的物权规定之间的矛盾或不一致的问题并不多见,但也在一定范围内存在。

(一)农村土地和建设用地在范围界定上的矛盾规定及其处理

《土地管理法》第2条根据土地的用途,将土地分为如下三类:农用地(用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等)、建设用地(建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等)、未利用地(农用地、建设用地以外的土地,包括荒草地、盐碱地、沼泽地、沙地、裸土地、裸岩石砾地、田坎等)。显然,这只是从经济利用的角度对我国领域范围内的土地所作的分类,与域外立法中的法律意义上的土地并不同义。[1]应当说,《土地管理法》对土地的分类是最具基础性的分类,其他法律应予遵循。但是,《物权法》《农村土地承包法》并没有严格按照这个分类界定相应的土地范围。例如,《农村土地承包法》第2条、《物权法》第124条所称的“农村土地”,是指耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。这里的“其他依法用于农业的土地”,指的应是“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”(《农村土地承包法》的提法)或者“荒地”(《物权法》的提法,具体也指荒山、荒沟、荒丘、荒滩,通常称“四荒”土地[2])。从上述法律规定来看,“农村土地”与“农用地”均指的是用于农业(生产)的土地,而所谓“农业”是指种植业、林业、畜牧业和渔业等产业(《农业法》第2条)。但是,这两者所涵盖的范围却不一致。一方面,“农用地”包括养殖水面,但“农村土地”却不包括养殖水面(按照《物权法》第123条的规定,使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利并不属于土地承包经营权)。另一方面,按照《土地管理法》,“四荒”土地应属于“未利用地”,而依照《农村土地承包法》《物权法》的规定,“四荒”土地则属于“农用地”。再如,在《物权法》中,“建设用地”仅指用于建造建筑物、构筑物及其附属设施的国有土地,在特殊情形下也包括集体土地,但却不包括农村宅基地,这显然与《土地管理法》的规定不一致。本书建议,在编纂民法典物权编时,应当按照《土地管理法》关于土地分类的规定,确定民法典中土地的含义与范围。如果需要改变《土地管理法》关于土地分类规定的,应当予以特殊说明。

(二)建设用地使用权在出让方式上的矛盾规定及其处理

按照《物权法》的规定,工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让(第137条)。按照《城市房地产管理法》的规定,土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式(第13条)。对比这两个规定,存在两点冲突:一是在出让方式的选择上,《物权法》使用的是“应当”一词,而《城市房地产管理法》使用的则是“可以”一词;二是在出让方式的类型上,《物权法》要求出让应当采取公开竞价的方式,而《城市房地产管理法》却允许采取“双方协议”的非公开竞价方式。本书认为,这种冲突,虽然可以通过新法与旧法的关系原理加以解决,但不应允许这种情形长期存在。对此,在编纂民法典物权编时,应当维持《物权法》的规定,并适时修改《城市房地产管理法》的规定。

(三)建设用地使用权在提前收回上的矛盾规定及其处理

在我国法律中,建设用地使用权的提前收回有两种情形:一种是处罚性提前收回,即因权利人违反法律的相关规定而收回建设用地使用权[3];另一种出于公共利益需要的提前收回。《物权法》第148条、《城市房地产管理法》第20条、《土地管理法》第58条第1款第(一)项以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条所规定的收回,就属于出于公共利益需要的提前收回。对于处罚性提前收回,《物权法》并没有做出规定,这种选择是适宜的,民法典物权编也不宜再作规定。[4]对于已有的法律规定,也应当适时做出修改或废止。这里仅就后一种提前收回,从体系协调的角度作一讨论。

从上述法律的规定来看,至少存在三点不一致的地方:第一,在对待出让金问题上,《物权法》规定在“给予补偿”的同时,还“退还相应的出让金”,而《城市房地产管理法》《土地管理法》仅规定了“给予补偿”;第二,在补偿标准上,《城市房地产管理法》《土地管理法》规定的是“相应的补偿”或“适当补偿”,而《物权法》仅规定了“补偿”;第三,在补偿对象上,《城市房地产管理法》《土地管理法》规定的补偿对象是土地使用权(建设用地使用权),而《物权法》规定的补偿对象是土地上的房屋及其他不动产。这种矛盾的现象,尽管可以基于新法与旧法的关系原理加以解决[5],但立法上还是应当避免的,且作为新法的《物权法》的规定也并不合适。一方面,“退还相应的出让金”,就意味着出让人基于公共利益而任意解除建设用地使用权出让合同,这显然赋予了出让人以过大的权力,并且“退还相应的出让金”也只是退还剩余年限的部分[6],并没有考虑市场变化的因素。[7]另一方面,《物权法》仅规定了按照第42条的规定给予补偿,并没有强调要“依照法律规定的权限和程序”,这对于建设用地使用权人是极为不利的。对此,本人提出如下两点建议:其一,基于公共利益的需要提前收回建设用地使用权应纳入征收的范围。关于这个问题,理论上存在着征收说与非征收说两种不同的观点。非征收说以征收是一种改变所有权的行为为依据,主张城市土地归属于国家所有,国家收回本来属于自己的土地当然不属于征收[8],在性质上应认定终止权的行使。[9]本书认为,这种观点显然误解了征收的本意。如前所述,征收作为国家剥夺私有财产的行为,不仅包括所有权,也及于所有权以外的其他财产权利。目前,征收说得到了学界普遍认同。[10]其二,我国应当制定统一的征收法。据此,物权法以及其他法律中规定的基于公共利益的需要提前收回建设用地使用权的条款都应当删除,纳入统一征收法之中。即使在民法典中仍保留征收条款的情况下,这种提前收回的内容也应纳入征收条款之中,不宜再单独设置规范。

这里还需要提及的一个问题是,现行法混淆了“收回土地使用权”与“收回土地”。实际上,上述非征收说就是犯了这样的错误。《物权法》第148条中规定的是“收回土地”,其本来含义应当是收回土地使用权(建设用地使用权)[11],从而基于混同而使之消灭;而《城市房地产管理法》第22条第2款、《土地管理法》第58条第1款第(三)项所规定的“收回土地使用权”,其实应当是“收回土地”。这是因为,在出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但未获批准的情况下,土地使用权应归于消灭。此时,并不会存在国家“收回土地使用权”问题,只能是“收回土地”。

[1] 例如,在德国法上,法律意义上的土地是指以地籍块方式进行测量与标记的,并在土地登记簿中以“土地”进行登记的地球表面的一部分。参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第285页。

[2] 参见崔建远:《物权法》(第四版),中国人民大学出版社2017年版,第278页。

[3] 例如,《土地管理法》第37条中规定,已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;《城市房地产管理法》第26条中规定,权利人超过出让合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。

[4] 参见王利明:《物权法研究(下卷)》(第四版),中国人民大学出版社2016年版,第934—935页。

[5] 有学者主张,不能停留于文义解释理解“退还相应的出让金”,而应当参考《城市房地产管理法》的规定来确定征收补偿额。参见朱广新:《论建设用地使用权的提前收回》,载《华东政法大学学报》2011年第4期。

[6] 参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第331页。

[7] 本书认为,这其中的原因可能是:在收回建设用地使用权时已经对“土地上的房屋及其他不动产给予补偿”,权利人的利益已经得到弥补,故“退还的出让金”只能是剩余年限的部分。但这样的理由显然是不能成立的,因为建设用地使用权与土地上的房屋及其他不动产是各自独立的不动产,不能相互替代。

[8] 参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第331页。

[9] 参见梁慧星、陈华彬:《物权法》(第六版),法律出版社2016年版,第245页。

[10] 参见王利明:《物权法研究(下卷)》(第四版),中国人民大学出版社2016年版,第935页;朱广新:《论建设用地使用权的提前收回》,载《华东政法大学学报》2011年第4期;申卫星:《物权法原理》,中国人民大学出版社2008年版,第287页;韩松、赵俊芳、张翔、郭升选:《物权法》,法律出版社2008年版,第323页。

[11] 参见朱广新:《论建设用地使用权的提前收回》,载《华东政法大学学报》2011年第4期。