本期主题（现状研究）

难民和移民作为对国家刑法的挑战

〔德〕马丁·黑格 撰

朱房煦 译

摘要：难民和移民在德国乃至全世界都是不可忽视的重大议题。本文从法律（特别是刑法）的文化背景出发，分析了难民和移民在德国的法律地位以及德国刑法对这一群体的适用性，并且从性犯罪、难民营内的违法行为、申请庇护过程中的造假行为、恐怖主义等四种具体犯罪行为入手，分析这些行为可能适用的刑法条款以及惩戒措施。最后，本文认为难民违法并不是普遍现象，且德国刑法能够有力应对。

关键词：难民 移民 德国刑法 挑战

一、关 于 主 题

难民和移民如今在德国，甚至是全球范围内，不仅是一个重大的政治议题，对全社会来说也是一种挑战。此次会议的诸多报告也说明了这一点。如果说法律制度就是为解决社会矛盾提供规范而存在的，那么被尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）视为社会的一个子系统的法律，也不可避免地与这一议题相关。

埃莫先生已经指出，“迁出权”（ius emigrandi）从历史上来说意味着不受阻碍的迁出国家的权利，今天我们称之为“避难”（Flucht）。如果没有“迁入权”（ius immigrandi），也就是迁入国家的权利，“迁出自由”将没有意义：难民将无法知道，他在离开自己的家乡之后能够去往何处。只有在进入另一个国家之后——不管是否以合法的方式，难民才进入了接收国的法律范围；但是一国的法律，尤其是刑法，与该国的文化紧密相关，所以难民会因为自身的文化思维而携带着自己的法律思维。只要法律基本上是被同一群人所理解（就像在中世纪的欧洲，法兰克人根据法兰克法律而萨克森人根据萨克森法律生活），那就不会存在问题。16世纪开始的近代早期也是如此，总体来说，避难者主要来自宗教共同体，而且他们也是前世俗国家基本秩序的领导者。进入18世纪，德国境内许多小型犹太社区的成员也根据他们自己的法律而生活。直到18和19世纪之交，尤其是随着现代民族国家的形成，问题才随之产生：对现代民族国家而言，国家对暴力和刑法的垄断是国家自主性和民族认同感的表现；这种形式的国家无法接受不同族群的公民根据不同法律共同生活。

二、关于难民在德国的法律地位

因此，现如今关于难民的义务和接收国的义务这些法律，构成了国家法律制度和国际法的一部分。难民所离开的家乡的法律制度，对其而言是之前一直所经历的，而现今已经没有规范意义了。这一点始于政治受迫害者避难时享受的基本权利，包括首先是提出避难申请的权利，在得到批准之后则是居留的权利；类似的权利在以战争难民为对象的《日内瓦难民公约》中可以找到。除了地域上的居留，还有食品和住房以及其他基本生活需求的权利。但是另一方面，法律也规定了难民、避难申请者等群体的义务。因此，国家可以给他们规定居留义务，也就是说，规定他们不允许离开某个特定的区域。国家也可以为难民儿童规定学习义务，如果这些孩子没有双亲的话，还会将他们置于监护之下直至成年。只要不触及宪法规定的避难基本权利（《基本法》第16a 条），以及对所有居民适用的基本权利和人权（《基本法》第1条），国家可以相对自由地规定权利和义务。不过，在难民的避难申请获得批准之后，或者根据《日内瓦难民公约》规定的前提，鉴于难民在其故国所面临的生命危险，国家在一般情况下不得将其遣返回国。对外国人无限制适用的基本权利如信仰和良心自由（《基本法》第4条）应当同样适用于难民，允许他们从事自己的宗教活动，只要他们没有侵害他人的法律地位。

三、关于德国刑法的适用性

如果没有针对难民的特殊法规，那么对难民而言首先适用的，是适用于德国公民和其他居民的所有法律。刑法也不例外，主要在《德国刑法典》（StGB，以下简称《刑法》）中能够找到相关依据。这完全有可能会引起一些争议，比如当一个难民和多个妻子从故国逃出，而重婚行为在德国是被法律所禁止且需接受刑罚的（《刑法》第172条）。不过这里涉及的仅仅是多重婚姻，在外国就已结合的婚姻即使在入境之后到了现在国家，也无法论证其违法性。但是，如果他在已经拥有至少一位妻子的情况下在德国仍然与其他妇女结婚，这是不允许的。

德国的刑法只适用于难民（至少是部分）在德国境内实施的犯罪行为（《刑法》第3条），只要满足犯罪行为（比如发射子弹）或者犯罪结果（比如杀人案中被害人的死亡）发生在国内（《刑法》第9条）即可。在德国船只上（比如在难民登上地中海上的船只之后）或者德国飞机内（包括在遣返的过程中）的犯罪行为同样适用。在国外——包括在来源国或者中转国——实施的犯罪行为只有在以下情况中能够使用德国刑法，即当该行为在行为地亦违反行为地所在国的刑法，并且受害者为德国籍公民（这样的情况可能比较少见）或者行为人无法被引渡到行为地所在国（《刑法》第7条）；由于在这种情况所涉及的是在行为地的刑事侦查，所以与行为人能否被遣返回故国并无关系；行为地也可能是无迫害威胁和战争影响的第三国。

在大多数情况下，将已经被承认身份的避难申请者或者战争难民遣返回故国是不可能的，因为他们在故国受到迫害或者威胁。出于刑事侦查目的的引渡也是如此。如果一个难民在逃难之前就在故国犯下了罪行，且这一罪行根据该国法律以及德国刑法是违法的——比如谋杀罪，那么他在德国是可以被起诉的，因为他无法被引渡回故国。这就是所谓的代理刑事司法。此原则基于国家之间应当在刑事侦查方面相互帮助的理念。用17世纪初影响颇大的荷兰法学哲学家胡果·格劳秀斯的话来说：“引渡，或起诉。”（Aut dedere, aut iudicare.）国家应当要么将行为人引渡到行为地所在国，要么在本国对犯罪行为进行侦查。后面一种情况至今为止尚少发生，但是因为大多数难民都不可能被引渡，类似事件在未来可能会数量倍增。在德国适用的始终只是德国的刑法，因而在一些国家违法的行为如通奸和同性恋，在德国是不能被追究的。另一方面，在使用德国刑法的时候，行为地所在国的法律在适用减刑的情况下也是需要考虑的。在德国，在故国为了实现逃难而实施的犯罪行为自然是违法的；这种事件早已有之，比如曾有民主德国的边境士兵叛逃，并在逃难的过程中射杀了试图阻拦他们的同志。

相反，在逃难过程中实施犯罪行为的情况下，将行为人引渡到行为地所在国是可行的，只要该国是比较安全的第三国，大多数位于巴尔干路线上或者地中海对岸的中转国都符合这一要求。但是需要考虑的是，一些东南欧国家监狱中的条件并未达到《欧洲人权公约》中提出的最低要求，致使如果行为者在这些国家面临监禁的话可能不会被轻易引渡。

如果今天有一个难民是战争一方的成员，犯了战争罪，他的行为在行为地并不违法，那么可以在德国对他进行追究。原因是，类似这种国际罪行本质上来说应当全球追究。这一点有现实依据，因为难民中也许有叙利亚军队中的逃兵，他们可能部分地参与了战争罪行，也许还有叛军的成员，甚至也许还有参与恐怖活动等行动的“伊斯兰国”成员。在这种情况下，德国可能会出现一些之前就犯下罪行的人。

四、具体的犯罪行为

1．性犯罪

性犯罪在德国公共领域现下几乎是最受关注的。实际上，这里涉及几个具体问题。但是首先要确认的是，犯罪学调查证明，2015年随着难民潮的涌入，性犯罪的数量并没有急剧提高。这一点可能让人感到意外，因为一些事件看似与这一结论相悖，比如2015到2016年科隆的跨年夜发生的约1000起性侵。但是需要注意的是，德国大多数的性侵害并不是由完全陌生的人所犯下，大多数情况下受害者和加害者在侵害发生之前就已经认识。而据调查显示，与之相对的是，在加害者是熟人的情况下，受害人的报案意愿会低很多；也正是由于这一点，科隆事件发生后较之以往会有更多的报案。最后，科隆发生的侵害事件中，有一部分行为在犯罪行为发生时并不是违法的。正是因为这个原因，2016年夏天，性犯罪的刑法适用范围得到了扩大。与之相对的是，发生在难民群体内部的性犯罪行为根本没有真正进入德国公众的视线。这里不仅涉及发生在难民居住地的强奸事件，也涉及在故国受承认的婚姻中的性行为。

比如会有很多这样的情况：一位成年难民和一位不满16周岁的女孩结婚，而德国的法定结婚年龄为16周岁以上。这件事情初一看本身并不违法，但同时却给德国政府提出了这样一个难题：应当把这个女孩看作无双亲无陪同的难民来对待，还是承认这个在其故国合法的婚姻，因而鉴于其丈夫的同行视作存在一个合法的家庭关系呢？（在后者的情况下，这个女孩将被留在丈夫身边，不必像无陪同的未成年难民一样被送入养护院或者寄宿家庭。）另外需要指出的是，一个21周岁以上的成年人对16周岁以下的未成年人实施性行为，利用受害人的这种尚缺的性自决能力，这在德国是违法的（《刑法》第182条第3款）。不难理解，这种情况通常伴随着巨大的年龄差距和相对年幼的受害人。如果有这样（年龄差距）的一对夫妻，而在德国这位丈夫又一次行夫妻之事，那么根据规定他将是违法的，因为仅仅是存在婚姻这一事实并不能成为针对国家所禁止之性行为的受法律认可的免罪符。不过这对那位成年男性难民来说也不是什么真正的困难，因为他也可以等到他妻子的16周岁生日，然后再发生关系。对那些未满14周岁的未成年少女而言（《刑法》第176条）也是如此，14周岁以下就已经结婚的情况也并不少见。

总的来说应该考虑，刑法保证的只是道德的底线，因而应当只是保障我们利益的最后手段。但是，德国刑法是严格按照合法原则来运用的，不存在衡量，这一点跟其他很多国家不一样。德国刑法也没有对危害社会以及反社会的犯罪行为的限制，这一点跟中国不同。此处沿袭的是康德和黑格尔的唯心主义哲学传统，认为只有那些被规定为是违反刑法的行为才能被认定违法。据此，每个在德国故意或者部分过失地造成法律规定的包含违法行为的情况的人，都是有罪的（《刑法》第15条）；行为人如果不知道明令的禁止，只有在少数例外情况下才是无罪的（《刑法》第17条）。一句古老的德国法律俗语是这样说的：“无知并不能免于刑罚。”近代罗马共同法中也有相应的说法：“法律的无知有害。”（error iuris nocet.）

如果一个难民不知道法律禁止这些行为，而仅根据故国的相应法律行事，就产生了这样一个问题：怎样来评价这样一个认识错误？根据德国的法律，禁止错误（Verbotsirrtum），或者说认为在德国明令禁止的行为实际上是被允许的这样一种误解，通常情况下并不会减轻其有罪性。尽管惩罚是有可能被减轻的，但是无罪并且无惩罚的情况只有一种，即行为人在其应有的认识范围内无法避免这种错误认识。这一点对生活在德国的外国人来说也仅仅是例外情况；而对难民来说，如果一种行为在德国违法但在故国被允许，并且其刚刚进入德国，情况可能稍有不同。

这些情况不能同2015/2016年跨年夜在科隆发生的性侵害乃至强奸事件混淆。科隆事件的行为人并未错误地认为，他们可以在那儿侵害甚至强奸女性；就是在他们的故国，强奸行为也应受惩罚。这些行为人显然是认为，女性在热闹的节庆气氛中更容易被侵犯。这种情况与禁止错误毫无关联。类似的性侵害行为在相关故国可能难以有效追踪，这种认识并不能作为在德国实施相关行为的借口。

2．难民营内的违法行为

难民相互之间、针对难民营设施，甚至是针对反对的示威游行者的暴力行为，都应受惩罚。逃难路线中和被挑选出来的营地或者尚未公开的位置，没有一处是法外之地。因此，在此过程中始终适用难民所身处的国家的法规。所以，如果一个难民用在德国被禁止的方式来殴打他的孩子，那么他将承担刑法相关后果；但是，如果这些对殴打行为在过去二十年才在德国被更为严格地禁止，而在其故国（尚）不适用，那么在这种情况下可以暂时将其视为禁止错误。同样的，因为不同的宗教信仰或者反对同性恋而袭击其他难民或者保安，也不是无罪的。

有时还有逃难过程中的偷运者，他们也充当难民出现在营地里。偷运行为在德国是有罪的（《居留法》第96、97条）。如果被偷运入境的人员在德国被迫卖淫或者工作，将涉及同样应受惩罚的人口贩卖（《刑法》第232、233条）。如果以尚在故国的家人相威胁、获取难民钱财，那么还涉及强迫（《刑法》第240条）或者勒索（《刑法》第253条）。

3．申请庇护过程中的造假行为

一些庇护申请者在申请过程中给出虚假信息，或者在逃难过程中扔掉自己的证件（护照等），因为这些证件可能会对其造成不利（比如他的来源国被认为是相对安全的，或者从证件中能够看出他是成年人因而更容易被遣返），由此产生这样一个问题：类似的行为方式在德国是否违法。首先可以确认的是，只有在国内实施的行为才能被追究，所以在国外销毁外国证件的行为在德国是不受惩罚的，尽管政府因此而无法确认其来源国。但是，在这之后对德国政府做出虚假说明，则可能是有罪的。如果德国政府工作人员出于善意，相信了庇护申请者给出的虚假信息，比如其来源国、年龄或者逃难原因，而为庇护申请者开具了一个固定期限的居留准许或者承认庇护权利的证明，那么对庇护申请者来说这是间接伪造文书，应受惩罚（《刑法》第271条）。

如果一份外国的官方证件（比如护照）被难民或者第三人（比如逃难帮助者）更改了内容（比如去掉内容页或者贴盖登记内容等），且该行为发生在国内，那么此行为是违法的（《刑法》第273条）。使用更改过的证件也是违法的；对这一行为而言，一旦在国内展示了这份被更改的文件，即可认定其违法。其违法性与更改行为发生的地点或者实施的人员无关，只要使用该文件的难民知道它是被修改过的，并且想用它来欺骗政府工作人员。认识错误在此无法适用，因为在所有国家，伪造文书都是不被允许的。同样，获取伪造的官方证件（《刑法》第276条；比如伪造的外国护照）或者德国及欧盟其他国家的居留证明（《刑法》第276a条）也是违法的，预备伪造官方证件（《刑法》第275条）也一样。只要相应的行为发生在国内，这种犯罪行为的行为人一般是帮助难民逃难的人。对难民自己来说，如果他索取伪造的文件，会涉及教唆（《刑法》第26条）这一违法行为。

在申请庇护的过程中给出虚假信息，只要涉及后续的国家社会福利（比如社会救济，居住、食品、衣物和语言课程的花费）的获得，还应考虑到诈骗（《刑法》第263条）这一违法行为，因为利用欺骗的手段骗取国家福利符合这一罪行的基本特征。有人为了能在温暖的监狱中度过冬天而假装盗窃，此人因诈骗而被认定违法。在申请庇护过程中给出虚假信息虽然可能还未涉及后续相关认定，但是这种情况不可能有任何别的目的。如果一个难民给出虚假的来源国，以期制造有资格获得社会救济的状态，或者为了通过不合理地延迟遣返时间而在“赢得的”时间里继续在德国获取社会救济，那么其行为同样违法。相反，如果这个难民并不获取当地的社会救济（比如，因为他跟家人一起住并且由他们支付生活开销，比如他自己节省度日或者通过工作获得足够的报酬），而是仅仅想规避遣返，那么尽管他欺骗了政府也不能被认定为诈骗，因为诈骗应当涉及经济的损失。

通常来说，不再有权居留的难民，如果能够递交短期的医生证明，也能够因为健康状况而不被遣返。在政治领域一再有人提出指责，认为这些医疗证明是由顺从的医生错误地开具的。对医生而言，开具虚假的健康证明当然是违法的（《刑法》第278条）；如果发起人是难民，那么难民自己则由于教唆而违法（《刑法》第26条）。如果难民在医生面前装病而医生没有看出来，那么虽然这位医生免于责罚，但是该难民因在对外国人管理局使用这张虚假的健康证明而违法（《刑法》第279条）。伪造健康证明也一样应受惩罚（《刑法》第277条）。

4．恐怖主义

欧洲公众最大的担忧是，在这些难民，尤其是来自伊斯兰国家的难民中，可能会存在未来的恐怖分子，他们可能会对相应的居留国实施恐怖袭击。不过， 2015/2016年在法国（巴黎和尼斯）和2016年在比利时（布鲁塞尔）发生的伊斯兰恐怖袭击是由在相应国家长大的人实施的，这些人主要通过互联网变激进，而后实施伊斯兰恐怖袭击。到目前为止，2016年12月发生在柏林的恐怖袭击，其实施者还无法确认。尽管“伊斯兰国”已经声称对此事件负责，但是依然无法断定，这一行动是否跟前述事件不同而的确可能是由难民实施的。

难民有可能会在居留国实施恐怖行动，这种可能性在一个自由社会肯定是无法排除的。不过可以肯定的是，这种恐怖行为现在已经在所有欧盟国家都面临更为严重的刑罚。与谋杀和人身伤害一样，也有针对恐怖主义的特定刑法条款，比如参加恐怖主义组织（《刑法》第129a条）或者准备实施严重的危害国家的行为（《刑法》第89a条）。尽管如此，还是会一再发生恐怖袭击，这并不是因为缺少适用的刑罚条款，而是因为那些狂热的行为人，尤其是自杀式袭击者，并没有被刑罚条款所震慑。

如果一个难民只是从表面看上去同其他人一样，但是实际上在欧洲充当了“伊斯兰国”或者其他恐怖组织的“卧底”，那么这也涉及参加境外恐怖主义组织的罪行（《刑法》第129a、b 条）。

五、结 论

在此，我用琐碎的语言做了一些列举，并不是想要归罪于难民，而是想要指出，面对可能的犯罪和违法行为，德国刑法绝不是软弱无力的。难民犯罪的数字如今并不是显著的高，这说明“犯罪的难民”只是个别现象，出现的频率并没有过高。大多数难民在到达德国之后是无罪的，在过去一年里发生的引起轰动的个别谋杀案件也不能改变这一点。难民犯罪的案件中，大多数属于轻微、至多中等犯罪行为。许多犯罪行为还与难民自身性质相关（如申请庇护过程中的虚假信息），这些行为甚至不可能是由德国人实施的。

相反，人们应当注意到，针对难民营的纵火案的数字，在过去两年中不幸急剧提高，其性质也属于严重刑事犯罪。由此可见，所谓的犯罪率的急剧提高，尤其从犯罪性质方面考虑，原因并不主要在难民，而在难民的反对者那里。同等性质的犯罪行为当然也包括难民实施的恐怖行动，但是就过去两年欧洲发生的伊斯兰恐怖袭击来看，这些行为大多并非移民的后果，而是更多地因为本来就生活在这里的年轻穆斯林融入社会的失败。

作者简介：马丁·黑格（Martin Heger），柏林洪堡大学教授，代表作：《德国环境保护法的欧洲化》（德文版），图宾根，2009年。

译者简介：朱房煦，慕尼黑大学德语系硕士。