第五节 电子借贷合同的法律审查
一、电子借贷合同的含义与种类
（一）电子借贷合同的含义
电子借贷合同属于民事合同的一种，是调整平等民事主体之间设立、变更及消灭其民事权利义务关系的法律行为。由于我国的P2P平台在实践中不仅仅扮演提供借贷服务的中介角色，同时也会提供一些理财类的服务，因此我们可以将电子借贷合同分为广义的电子借贷合同和狭义的电子借贷合同。狭义的电子借贷合同是指借贷双方通过P2P平台而签订订立借贷关系、明确双方权利义务的借贷合同。广义的电子借贷合同是指所有通过平台签订合同，包括双方借贷合同、服务合同、担保合同、理财合同等等。
（二）电子借贷合同的种类
电子借贷合同是以互联网平台为载体而存在的，按照其作为载体的平台不同可以分为P2P平台中的电子借贷合同和传统金融平台中的电子借贷合同两大类。
1.P2P平台中的电子借贷合同
P2P电子借贷指的是经由有关市场监督管理部门登记备案网络借贷信息中介机构作为中介平台，借款人在该平台发放借款标，投资者进行竞标向借款人放贷的行为。依托P2P平台实现签订合同、发放借款、回收借款等一系列流程，这与传统的民间借贷有所区别。
2.金融平台中的电子借贷合同
金融平台中的电子借贷合同主要是以自身银行为平台，借助互联网媒介小额贷款而形成贷款关系，如浙江农信金融平台推出的“浙里贷”，其《在线个人循环借款合同》对借款人基本信息、借款金额、用途、期限、电子签名、授权及还款方式、违约条款、责任免除、争议解决方式等方面均做了约定，形成了标准格式的电子借贷合同文本。
3.电子借贷合同的适用法律依据
现阶段，电子借贷合同审查法律依据是《合同法》《民法总则》《电子签名法》《电信条例》《互联网信息服务管理办法》《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》等，对网络借贷监管主要依据是《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，包括了网贷登记备案制度以及借款人信息公开、披露及借款信息等内容。
二、电子借贷合同的组成
根据P2P平台电子借贷流程的推进，其电子借贷合同可分为以下五类：
（一）注册服务合同
注册服务合同一般包括融资服务合同和出借服务合同。融资服务合同的签订主体是P2P平台与借款人，出借服务合同的签订主体是P2P平台与出借人。注册服务合同的内容一般包括：①P2P平台为借贷人提供的服务，包括投资咨询、财务规划、投资管理、借款人推荐、风险管理、贷后管理等；②P2P平台享有的权利和义务，包括审查借款方信用资质、提供咨询、信息保密、保障网站运行等；③借贷人享受的权利和义务，包括提供真实身份资料、投标、借款、投资理财、查询等。
（二）电子借贷合同
借款合同是指借贷双方在P2P平台上达成借贷合意进而在该平台上签订的合同。借款合同主要约定：①借款合同双方当事人的基本信息；②借款用途、本金数额、借款利率、期限、还款方式、还款日及支付方式；③担保范围、担保期限、担保方式；④违约责任的承担及争议的解决方式；⑤各方的权利和义务。
（三）电子担保合同
担保合同一般约定：担保的债权、担保范围、担保方式、担保期限等。担保合同的签订是为了保障出借人在借款人无能力偿还借款本息的情况下向担保人要求承担清偿责任的权利。P2P平台电子借贷的担保人一般为P2P平台本身。当然，P2P平台作为担保人也可以要求借款人或第三人为其提供反担保，反担保合同与担保合同约定的内容类似。
（四）委托理财合同
委托理财合同是指P2P平台基于出借人的投资需求，自行组织设立投资项目，吸收出借人资金，并保证一定回报利率的衍生服务。在这一合同中，合同双方为出借人和P2P平台。
（五）债权转让合同
债权转让是P2P平台为盘活出借人资金，保障出借人资金流动性提供的创新服务。出借人可在资金出借后未到期前将债权在P2P平台转让，债权的受让方可以是平台上的任意人。债权转让合同一般包括债权转让人、受让人；债权本金、债权利息、利息补偿等转让的债权范围；债权合法性情况；违约责任等基本的合同要素。
（六）电子系统记录
电子系统记录主要包括借款申请书、个人消费或生产用途、资信调查、贷款发放记录、借款借据、自助提款记录、还款记录等等。这些电子系统记录与电子借贷合同一起完整地构成了整个借贷过程与结果，因此贷款人的电子系统记录是电子借贷合同的组成部分，与电子借贷合同有着同等效力。
三、电子借贷合同的效力认定
（一）注册服务合同
主要问题在于分析P2P平台提供的“资金代管”服务性质。根据平台给出的定义，代管是指借贷人可以委托平台对资金代为保管，除合同另行规定外，平台对代管资金没有任何其他非借贷方指示的用途。这一条规定存在两个风险：一是平台自身监管缺乏，大量资金由平台代管可能出现恶意平台管理者携款潜逃的风险；二是“代管”有将资金吸收到平台的“非法吸储”风险。为此，很多P2P平台虽然吸收了公众资金，但是会将吸收到的资金交由第三方有资质的机构托管。因此，在判定一份服务合同是否有效时，应当对其资金的“代管”方式进行分析，看其“代管”由谁实施，实施者是否具备资格。
（二）电子借款合同
由于电子借贷合同往往会涉及电子授权、电子送达、电子代理人、电子签名等内容。因此，电子借贷合同的效力审查可以从电子借贷合同主体着手，包括电子借贷合同主体以及网贷平台设立的主体，也应该审查主体行为的授权方式以及授权范围。在主体行为中也应该注意电子签名的真实性和合法性。另外，对电子借贷合同的用途、本息数额、还款方式及担保人和担保范围进行实质性审查，基于这些事实，准确判定电子借贷合同的效力，确定借贷双方的法律责任。
（三）电子担保合同
根据《中华人民共和国担保法》第5条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”规定可知，认定担保合同的效力首先要认定主合同的效力。在电子借贷合同中，主合同一般是指电子借款合同，如果电子借款合同无效，作为从合同的电子担保合同自然无效；如果电子借款合同部分有效，主合同部分有效，从合同在相应有效范围内承担责任；如果电子借款合同全部有效，则从合同有效，此时我们应当进一步审查电子担保合同主体资格，是否违反禁止性规定以及担保财产的合法性等问题。
（四）委托理财合同
由于P2P平台中的委托理财合同的双方主体为出借人和平台，合同中涉及的投资项目往往是由P2P平台自行设立的，因此在判定委托理财合同的效力尤其要注意P2P平台是否具有相关资质，是否超越经营范围。另外，在审查委托理财合同内容时需要根据《合同法》以及相关法律进行判定合同内容是否有效。
（五）债权转让合同
我国银监会等四部委在2016年8月24日颁布实施的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第2条中明确规定P2P平台是依法设立的专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业。但在我国的现实商业活动中，P2P网贷平台却从单纯的信息中介异化为吸收资金、发放贷款的准金融机构，或是提供担保的信用中介，即P2P平台实际上成为类金融机构。而异化后的P2P平台，由于缺乏必要监管和风险调控，出现了大量无法向投资者偿付到期投资款项、平台负责人携款潜逃的情形，不仅给投资者造成巨大的财产损失，更在一定程度上威胁到了区域性金融安全。
面对这一问题，包括《暂行办法》在内的诸多规范，均明令禁止P2P网贷平台从事信息中介外的增信、融资及期限拆分等行为。值得注意的是，同银监会于2015年12月公布的《暂行办法（征求意见稿）》相比，类资产证券化或证券化资产的债权转让行为的禁止性规定是新增至《暂行办法》正式版本之中的。而2016年10月，由国务院办公厅公布的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》中，更进一步要求P2P平台应经批准方可从事债权转让业务。
与之相对，我国《合同法》第79条却明确肯定了债权转让行为的合法性。如何将合法的债权转让（或称债权让与）同监管者所禁止的类资产证券化或证券化资产为形式的债权转让行为加以区别，从而一方面避免下位规范（包括部门规章和行政命令等）同上位法律之间发生冲突；另一方面保证交易活动中法律制度的确定性，则需要从技术层面上，对债权转让行为在民法（合同）角度和商法（资产证券化）角度加以详细分析，明确《暂行办法》相关规范的立法目的，将之作为法律解释、法律续造的依据，对P2P平台既有和未来可能采取的具体业务模式进行合法性判断。而就理论层面，该种交易于外观上采取民事法律规范所允许的模式，但实质上却为金融监管者所否定，对法律体系内部这一相互矛盾现象加以合理阐释，除能够确保体系解释所强调的内部协调性外，更可为现实商业活动中大量的法律规避行为提供裁判方法。
四、电子借贷合同效力审查与规制
（一）合同主体审查
借贷合同当事人的主体资格，就是指贷款方与借贷方是否依法具有发放贷款和取得贷款的权利。由于电子借贷合同的签订以及资金的划转均在P2P网贷平台以及第三方支付平台中完成，由于平台审查不严或者其他方面的原因，极易导致借贷合同当事人的主体资格欠缺从而带来风险。
1.注册身份审查
出借人的注册身份证审查主要包括对其民事权利能力、行为能力和责任能力的审查以及资金合法性审查。包括法人、其他经济组织和自然人的身份以及用途进行审查。特别是借款人在注册时需要提供真实的身份信息（包括姓名、年龄、籍贯、出生年月、身份证号、联系方式等），以及在合同中明确约定借款人本人使用的微信、微博、电子邮箱、手机号码等，并承诺身份信息真实，可以直接送达给借款人。
2.电子签名
我国《电子签名法》第2条将电子签名定义如下：“电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”由于《电子签名法》对可靠的电子签名仅做了抽象规定，在实践中除了第三方鉴定的方式之外，对其效力认定有一定难度。现阶段电子签名的技术种类主要有：①向收件人发出证实发送人身份的密码、计算机口令密码和PIN卡技术等一次性的密码生成技术，此类电子签名一般应用于网银等电子银行方面；②手写签名或图章的模式识别。由于受借款人的主观意识影响以及客观因素的不同，每次手写签名和图章均会产生差异，难以将借款人本人和签字的人唯一对应；③生物识别技术，通过指纹识别、视网膜识别、声音识别等技术提取生物特征，并对其进行数字化处理，转化成数字代码，并将这些代码组成特征模板存于数据库中。笔者认为，在上述技术种类中，因每个人的生物特征的唯一性，所以只有通过生物识别技术对注册P2P网贷平台中借款人的身份进行确认，从而保证其电子签名的效力。
3.电子代理人
美国法学会起草的《统一计算机信息交易法》将电子代理人定义为：“电子代理人是指这样一种计算机程序、电子手段或其他自动化手段，其能够独立地用于做出某个行为、回应电子记录或者做出履行。”结合实践中电子代理人的运作方式，电子代理人是一种网上自动交易系统，其是一种在不需要人的审查或操作的情况下，通过预先设定的程序从而能独立地发出并回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的网上交易自动化手段。
因电子代理人不具有独立的人格和财产，不能独立承担民事责任，其主要是包含了一种数据电文形式。根据我国《合同法》的相关规定及立法本意，电子代理人适用于数据电文的相关规定，其可以作为订立合同的有效形式。当然，其是合同订立的有效形式并不意味着其订立的合同一定有效，订立的合同是否有效取决于合同是否符合相关法律法规。由于电子代理人是合同当事人在合同订立之前预先设定的程序，包括了当事人预先设定的要约、承诺、订立和履行合同的方式等等，可以认为电子代理人是代表了合同当事人的意思表示。
4.电子授权
在P2P网络借贷中，出借人除了与网贷平台签订《借款咨询服务协议》之外，还会签订一份《委托扣款授权书》。《委托扣款授权书》作为《借款咨询服务协议》的附属部分，其实质上是一份委托代理合同，即出借人同意授权网贷平台委托银行或者第三方支付机构从合同中指定账户中扣划资金。
5.电子信息公开
根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二十七条“网络借贷信息中介机构应当加强出借人与借款人信息管理，确保出借人与借款人信息采集、处理及使用的合法性和安全性。网络借贷信息中介机构及其资金存管机构、其他各类外包服务机构等应当为业务开展过程中收集的出借人与借款人信息保密，未经出借人与借款人同意，不得将出借人与借款人提供的信息用于所提供服务之外的目的”以及第三十条“网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上向出借人充分披露借款人基本信息、融资项目基本信息、风险评估及可能产生的风险结果、已撮合未到期融资项目资金运用情况等有关信息。披露内容应符合法律法规关于国家秘密、商业秘密、个人隐私的有关规定”可知，P2P网贷平台应当公开借款人的基本信息以及借款情况，但不能违反法律规定。
（二）合同条款的合法性审查
1.一般性条款审查
在内容规则审查方面，借款用途、利息约定等各方面均应最大可能与法律规范的规定相一致，避免因内容的合法性问题影响整个借贷合同的效力。对一般性条款的审查主要包括对借款用途、利息约定、还款方式、违约责任及争议解决等条款的审查。
2.格式条款冲突审查
电子借贷合同中存在大量的格式条款，借款人或者贷款人需要在具有授权条款的窗口打开供用户阅读的对话框，且只有点击“同意”或者“不同意”的权利，如果点击“不同意”，该程序就会终止，只要点击“我同意”即意味着全部接受。目前我国对电子格式合同规制，适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释。如格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
（三）合同条款的变更性审查
《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”从法律上规定了合同变更是需要当事人协商一致的。合同作为一种法律关系，其变更的实质是法律关系的变更，法律关系变更的原因则是法律事实。相应的，合意变更也好、单方变更也罢，都需要一个有效的法律行为来完成合同的变更。电子借贷合同作为合同的一种，其变更需要出借人、借款人、P2P网贷平台三方协商一致方可，这种协商一致包括明确表示和默示。无论出借人、借款人还是P2P网贷平台一方作出的单方变更，在不违反法律法规的情况下，在约定的条件下对方没有做出相反的意思表示，就构成了民法中的默示推定，这种不作为的行为同样是法律行为的构成之一，其同样能造成合同变更的结果。