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4.2.1　合同订立的程序

合同的订立又称缔约，是当事人为设立、变更、终止财产权利义务关系而进行协商、达成协议的过程。《合同法》第13条规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。依此规定，合同的订立包括要约和承诺2个阶段，当事人为要约和承诺的意思表示均为合同订立的程序。

1．要约

（1）要约的概念

要约指一方当事人向他人做出的以一定条件订立合同并表明一经对方同意即受其约束的意思表示。前者称为要约人，后者称为受要约人。

（2）要约的有效要件

①要约必须是特定人的意思表示。

②要约必须是向相对人发出的意思表示。

③要约必须是具备合同成立必要内容的意思表示，即要约必须是对方经过同意即可成立合同的意思表示。

④要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。

（3）要约生效的时间

要约在到达受要约人时生效，具体情形为：

①以对话形式做出的要约，自受要约人了解时发生效力。

②以书面形式做出的要约，自到达受要约人时发生效力。

③采用数据电子形式做出的要约，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间。

（4）要约的法律效力

要约对要约人的法律效力主要是指在要约有效期限内，要约人不得随意改变要约的内容，不得任意撤销要约。

依据我国合同法的规定要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但是有下列情形之一的不得撤销（即撤销的意思表示不生效，对方进行承诺的，仍然成立合同）：

①要约人在要约中确定了承诺期限。

②要约人明确表明要约不可撤销。

③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

（5）要约的撤回

撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人，如果要约已到达受要约人，该要约由于已经生效则不得撤回。但是，若该要约不是不可撤销的要约则撤回的意思表示可以构成要约的撤销。

（6）要约邀请

要约邀请又称要约引诱，是指行为人邀请他人向其发出要约的意思表示。

对要约邀请的同意，不构成承诺，不能成立合同。因此，区分一项意思表示是要约还是要约邀请意义至关重大。

①法律有规定的，直接依据法律规定来认定。

价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请，也有例外。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条）

②法律没有规定的，要审查该意思表示是否完全符合要约的要件，凡不符合要约的要件，但又希望和他人订立合同的意思表示，即为要约邀请。具体为：合同成立的全部必备条款具备，则为要约，若不全具备则为要约邀请；表意人是否表明受该意思表示的约束，如表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀请；是否向特定之当事人做出，若向不特定多数人做出的意思表示则为要约邀请，但有例外，如商业广告构成要约的以及悬赏广告。

2．承诺

（1）承诺的概念

承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。

（2）承诺的有效要件

①承诺须由受要约人或其代理人做出。

②承诺必须向要约人或其代理人做出。

③承诺须在要约的有效期内做出。对此认定应依据如下情形具体确定：要约规定承诺期限的，必须在承诺期限内到达；要约没有规定承诺期限的，应当在合理的期限内到达。

④承诺须与要约的实质内容一致。

受要约人对要约的内容进行实质性变更而进行承诺的为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解除争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

（3）承诺的方式

①承诺应以通知的方式做出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为做出承诺的除外。

②单纯的沉默不构成承诺。例如，甲向乙发出要约，要求乙在16日内做出答复，并表明若16日内乙未进行答复的视为接受，若乙未在16日内答复的，仍然不构成承诺，合同不能成立。

③沉默作为承诺的情形

法律有特别规定时。例如，在试用买卖中，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。（《合同法》第171条）

当事人之间有特别约定时。例如，甲和乙事先约定甲对乙发出要约，若乙未在指定的期限内拒绝的视为接受，那么乙对甲的要约未表示拒绝的视为承诺。

（4）承诺的生效时间

①要约有效期间的起算

要约人对于要约有效期间起算有规定的，自其规定之日起算。没有规定的，以邮寄的方式发出要约的，以寄出时的邮戳日期为起算时间；以传真、电子有价等即时通讯方式发出的要约以到达的时间为起算时间；以电报发出的自交寄时起算。

②承诺的生效时间

承诺需要通知的，承诺在承诺期限内到达要约人时生效。其达到的认定与要约的认定完全相同，在此不再赘述。

承诺不需要通知的，根据交易惯例或要约的要求做出承诺行为时生效。

（5）承诺的撤回

①承诺可以撤回，但不能撤销，因为承诺一旦到达要约人合同即成立。

②撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力。

（6）承诺的迟到与迟延

①承诺迟到。承诺迟到是指迟发迟到的承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（《合同法》第28条）

②承诺迟延。承诺迟延是指未迟发但是迟到的情形。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（《合同法》第29条）

4.2.2　合同的成立

《合同法》规定，承诺生效时合同成立，承诺生效的地点为合同成立的地点。具体有以下一些情况：

①当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

②采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

③当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，在合同成立之前要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

④法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

通过直接发包方式订立的建设工程合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，若当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。若采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

通过招标投标方式订立的建设工程合同的成立时间主要有2种观点。一种认为，自中标通知书发出之日合同成立；另一种认为，自双方在合同上签字或盖章时合同成立。多数学者持后者，本书也采用此说。

4.2.3　合同的形式

《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。凡当事人的意思表示采用口头形式而订立的合同，称为口头合同；凡当事人的意思表示采用书面形式而订立的合同，称为书面合同。

以口头形式订立合同具有简便、迅速、易行的特点，是实际生活中大量存在的合同形式。如消费者在市场购物时与商店营业员之间产生的货物买卖合同关系，就是典型的口头合同。但是口头合同由于没有必要的凭证，一旦发生合同纠纷，往往举证困难，容易产生推卸责任，相互扯皮的现象，不易分清责任。

书面形式的合同由于对当事人之间约定的权利义务都有明确的文字记载，能够提示当事人适时地正确履行合同义务，当发生合同纠纷时，也便于分清责任，正确、及时地解决纠纷。建设工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，更应当采用书面形式。

书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。在实践中，较大工程建设一般采用的是合同书的形式订立合同。通过合同书，当事人写明各自的名称、地址，工程的名称和工程范围，明确规定履行内容、方式、期限，违约责任以及解决争议的方法等。工程承包合同，还应当明确承包的内容以及承包方式。勘察、设计合同，还应当明确提交勘察或者设计基础资料、设计文件（包括概预算）的期限，设计的质量要求、勘察或者设计费用以及其他协作条件等内容。施工合同，还应当明确工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方互相协作等内容。当事人也可以选择有关的合同示范文本作为参照订立建设工程合同。

4.2.4　合同的内容

合同的内容即合同当事人的权利、义务，除法律规定的以外，主要由合同的条款确定。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

1．当事人的名称或姓名和住所

当事人是合同权利和合同义务的承受者，没有当事人，合同权利义务就失去存在的意义，给付和受领给付也无从谈起，因此，订立合同必须有当事人这一条款。当事人由其名称或姓名和住所加以特定化、固定化，所以，具体合同条款的拟定必须写清当事人的名称或姓名和住所。

2．标的

标的是合同权利义务指向的对象。合同不规定标的，就会失去目的，失去意义。可见，标的是一切合同的主要条款。目前，多数学说认为合同关系的标的为给付行为，而《合同法》第12条所规定的标的，时常不是学说所指的标的，而是标的物，于是才有所谓标的的质量、标的的数量等用语。所以，对于《合同法》及有关司法解释所说的标的，时常需要按标的物理解。

3．质量和数量

标的（物）的质量和数量是确定合同标的（物）的具体条件，是这一标的（物）区别于同类另一标的（物）的具体特征。标的（物）的质量需规定得详细具体，如标的（物）的技术指标、质量要求、规格、型号等都要明确。标的（物）的数量要确切。首先应选择双方共同接受的计量单位，其次要确定双方认可的计量方法，最后应允许规定合理的磅差或尾差。标的（物）的质量和数量若能通过有关规则及方式推定出来，则合同欠缺这样的条款也不影响成立。

4．价款或酬金

价款是取得标的物所应支付的代价，酬金是获得服务所应支付的代价。价款通常指标的物本身的价款，但因商业上的大宗买卖一般是异地交货，便产生了运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外费用。它们由哪一方支付，需在价款条款中写明。

5．履行的期限

履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，关系到履行期尚未届至的抗辩权和履行期尚未届满的抗辩权，也是确定违约与否的因素之一，十分重要。履行期限可以规定为即时履行，也可以规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内履行。如果是分期履行，应写明每期的准确时间。履行期限若能通过有关规则及方式推定出来，则合同欠缺它也不影响成立。

6．履行地点和方式

履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，有时是确定标的物所有权是否转移、何时转移的依据，还是确定诉讼管辖的依据之一，对于涉外合同纠纷，它是确定法律适用的一项依据，十分重要。

履行方式是一次交付还是分期分批交付，是交付实物还是交付标的物的所有权凭证，是铁路运输还是空运、水运等，同样事关当事人的物质利益，合同应写明，但对于大多数合同来说，它不是主要条款。履行的地点、方式若能通过有关方式推定，则合同即使欠缺它们也不影响成立。

7．违约责任

违约责任是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失的法律措施，对当事人的利益关系重大，合同对此应予明确。例如，明确规定违约致损的计算方法、赔偿范围等，对于将来及时地解决违约问题，很有意义。当然，违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要未依法免除违约责任，违约方仍应负责。

8．解决争议的方法

解决争议的方法，含有解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定的机构等内容。当事人双方在合同中约定的仲裁条款、选择诉讼法院的条款、选择检验或鉴定机构的条款、涉外合同中的法律适用条款、协商解决争议的条款等，均属解决争议的方法的条款。

4.2.5　合同缔约过失责任

1．缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而导致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。

订立合同的当事人之间，在合同成立之前，原本无权利、义务关系，但自双方相互接触商定合同起，就会产生相互协助、相互保护、相互通知等义务，双方都应遵循诚实信用原则，尽量达成协议，促使合同成立。违反上述义务的当事人，必须对对方的损失承担赔偿责任，这即是缔约过失责任。

2．缔约过失责任的构成

缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任，其成立必须具备一定的要件，否则将极大地损害当事人协商订立合同的积极性。

缔约过失责任的构成：缔约一方受有损失；缔约当事人过错；合同尚未成立；缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。

3．《合同法》规定的订立合同过程中，应当承担的损害赔偿责任

《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商；

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（3）有其他违背诚实信用原则的行为。

此外，《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。