第二节
问题的界定：从对公司法合同理论的继承出发

公司法在经典的理论图景中所追求的目标是提高公司运行的效率，以追求剩余索取权人利益最大化，并在加总层面上追求社会福利的增进。^[1]基于上述目标，对于公司法的合同解释认为：公司法存在的合理性在于公司法的公司合同模本作用、合同的漏洞补充作用。^[2]易言之，公司法应当是赋权性的、适应性的，把权利赋予公司参与各方，各方通过谈判和交易，缔结无数的合同，使公司运营在私人协商无法达成一致的时候，以法律规则标准文本填补不完备的合同空白（直接配置资源），使缔约失败的损失最小化。^[3]唯有符合公司参与各方自发需求的自愿交易，方能有效提升效率，因而“对立法者而言，最好的措施就是不作任何干涉，让私人秩序来决定经济选择”^[4]。国家干预并非毫无必要，但也要被吸纳进一种契约性的分析框架之中，以公开谈判作为界定权利义务关系的最好方式。实际上，“公司法被当作合同法的一个特殊分支”^[5]。公司法其实就是对经市场反复试错证明的成功公司运作经验的一种法律复述。

公司法的合同解释确实为我们理解公司法本质提供了一种视角独具的分析工具。但是，笔者不欲止步于此。“批判性地重新思考契约法，使我们能够揭露事物的现状及其局限，并使我们获得探索一个根本不同的事物秩序的可能性。”^[6]合同法如此，作为“特殊分支”的公司法亦如此。现代合同法的理论与实践，均已从传统模式的形式正义至上、合同自由理念滥觞、极力排斥国家对于合同的干预走向了追求实质正义，合同自由的滥用被规制，经典意义上的意思自治式微，从而打开了国家介入私人秩序领域的大门。^[7]既然合同法这一最奉私权神圣、合同自由为圭臬的法律领域业已不免因意识形态和国家干预“入侵”而发生了不容忽视的异变，那么公司法是否更应该重新审视把对“权力和公共价值的考虑降为次要部分”^[8]、竭力与政治领域划清界限的传统理论解读视角？

这一重新审视，正可以从公司法合同解释的理论基础开始。

在最宽泛的经济意义上，合同可以被理解为人与人之间相互合作性交往。人们若要实现合作，首先应弄清各自都有什么资源。这个问题的前提就是要界定产权。亚当·斯密所描述的互利交易之所以能够实现的前提是，双方有权去互易彼此需要的产品，或者说对于彼此需要的产品拥有产权，否则这一交易就要受到法律的否定性评价而无效。新制度经济学的产权—交易成本学派的“旗手”巴泽尔指出：“合同治理产权的交易，是这种权利研究的核心。”^[9]但是，如果合同的标的物产权本身无法界定或界定得不够清晰，交易本身也就无从谈起。一切经济交易起源于交易各方对于产权的界定，而财产法无非是创造了一组权利，使得财产的所有者能够按照自己认为合适的方式自由行使权利，不受政府和个人的干预。与之相配套的是合同法，一种通过自愿交易而实现的权利配置机制。翻译为法律的语言，即“除了无主物情形，在通常情形下，每一个权利客体都被归属于一个人所有。”^[10]这个人可以在不损害他人权利的前提下，自由地以缔约的方式处置其所有的权利。所缔之约一旦成立，即被赋予缔约方之间的“法锁”之强制效力。至此，财产（产权）为源，合同为流，一静一动，方能无远弗届，使各种资源各得其所，共同汇聚成市场经济的财富汪洋。

但是，无论产权理论或合同理论怎样苦心孤诣地设法排除外在干预的强制性因素，力图构建一个理性主体通过对于界定成本的计算而适当地界定彼此对于权利的产权，而后通过主体间彼此缔结无数的合同而自愿实现权利的交易，使得资源自动配置到效率较高处的空灵世界，这些理论都不得不在其基本前提中为权力的“登堂入室”留下尴尬的“后门”。产权理论大师阿尔钦如此定义产权：“产权是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利。……私有产权的有效性取决于对其强制实现的可能性及为之付出的代价，这种强制有赖于政府的力量、日常社会行动以及通行的伦理和道德规范。”^[11]公司契约理论的研究者也早已指出：成文法对个人和组织在不触犯刑法的条件下可能缔结的合同种类进行了限制。政府拥有警察力量，并可用于强制履行合同或者强迫对未履行造成的损害进行补偿。法院将依照一定程序对于合同当事人间的合同进行裁决。所有上述治理活动，都将影响到各种合同的履行和可以缔结合同的范围。^[12]先于法律权利而生的经济权利也好，合同的私人实施与监督也罢，在日益复杂的经济活动中，无须法律的秩序毕竟往往只能局限于熟人社会的家长里短之一隅。在更具现实感的产权及合同理论世界中，财产法与合同法正是政治权力介入的“后门”。诺思的见解可为总结：“经济运行中的正式规则是由政治体制来定义和保证实施的，因此政治体制是决定经济绩效的基本因素。广义的正式经济规则包括规定了所有权归属、使用、收入的财产权，以及资源和法律中提到的各种资产转让权。”^[13]

学者们自然可以主张公司法必须按照合同的规则和市场的路径构建，方能获得实质上的正当性。但是，如前所述，公司合同的规则受限于政治生成的法律^[14]所划定的边界；市场的路径也有赖于其政治“路基”：稳定的市场必须具备调解劳动者、所有者、国家之间冲突的政治解决方案，特定的市场制度有相应的政治生成过程。^[15]政治强加给经济的约束正如生产技术强加给经济的约束一样真实。政治的背景嵌入确实使得实际生成的公司法制度可能存在种种偏离理想图景的“无效”安排，但以此即断言其正当性缺失却有可商榷之处：许多看似无效率的制度安排，如经仔细考察，就会发现其背后存在着与高昂交易成本相匹配的复杂的政治、经济、文化机制，在这些机制的共同钳制下，既有的制度安排其实已经体现了人们降低交易成本的全部努力。威廉姆森的矫正性检验概念提示：如果没有更好的、可行的替代方案被设计出来，并在实施中获得净收益，那么既有的结果就被假定为有效率的。^[16]“可行性”与“实施”，道出了制度规范性评价的另一面，即当我们观察和评价特定制度的时候，不应把过于严格或理想化的，譬如纯粹市场这一“最优”标准强加其中，因为依照最优标准所进行的制度设计，在现有政治约束下实际不可行或无法实施，由于无法与既有制度比较，也就只能停留在学者的书斋中。或者说，并不是所有有效率的公司法律制度在既存政治场域中都能产生制度实绩，它们可能引发激烈的政治抵制，从而导致公司迫于实际生存压力而“选掉”这些规则，或者因为勉强适应这些规则而被淘汰。^[17]所以，如果我们在规则的权威与服从意义上评价公司法的正当性，则评价的标准应不仅仅局限于单纯的经济效率。

公司法的实在法中偏离效率追求的价值追求所在多有，必须承认这不应当是公司法的主导价值取向。但是，我们同样必须承认，这种偏离很可能正是公司所嵌入的政治制度背景在公司法中的投射。在复杂的政治、经济、文化机制共同作用的混沌系统中，焉知微小的偏离不会发生类似“蝴蝶效应”的巨大结果差异？试举一例：中欧的捷克共和国、斯洛伐克共和国、匈牙利和波兰共和国在二战后都全面继受了战前德国商法的基础性制度，它们在走向私有化转型过程中都重申了这一法律制度基准。在转型的变法过程中，四国却都以独特的方式对共同的法律基础予以变革，从而呈现出不同的制度发展路径。研究者对此的解释是国别的政治差异所造成，并直言不讳道：“人们在寻求更为健全和完备的公司治理模式时，不可忽视政治的重要性。”^[18]

从历史和学术流变两个维度观察现实，或者能够佐证前面的论述。众所周知，公司制度在近代政治国家的羽翼下诞生，公司特殊的“法人”地位及其相应划时代的权利、义务、责任体系都是权力特许恩准的造物，而不是商人们平等协商订立以兹信守的羊皮纸契约。“不论现代的商人如何唱反调，公司是政治的产物。”^[19]公司法的合同解释理论对这一制度起源“奇点”显然无法处理。从合同解释理论阵营晚近的发展动向来看，“无论是Eisenberg或是Clark,Bratton还是Bottomley，甚至典型的法经济学坚定支持者Henry Hansmann和Michael Klausner，都从公司是一系列契约联结的表述，转向到政府在设立公司‘契约’之时确实有发挥作用。”^[20]可见，公司法合同解释的主流也逐渐认识到，其公司合同经济学理论基础同样有着不可忽视的不完备性和解释力局限。

因此，无论这种在既有公司法理论基础的晴朗天空留下乌云的观点令人多么难以接受，在进行公司法的合同解释等偏重经济性制度分析的同时，我们都应当为政治留出位置并尊重政治。^[21]“无论使用何种工具（经济的或政治的），我们必须承认不完美的存在……这是现实，我们必须学会如何对待它。”^[22]

在斯密、李嘉图、斯图亚特乃至马克思的研究视野中，政治学与经济学不可分割，经济问题是与政治问题紧密联系在一起的。由于公司治理相关制度同时连接宏、微观制度层面的特性，^[23]公司法基础理论研究或可尝试开拓一条依循政治—经济协同演化事理脉络而阐发的研究道路。向政治经济学的研究范式归复，可能是弥补公司法研究理性缺失的可行进路。这一政治经济学研究的出发点和落脚点，正是中国经济社会转型的背景。中国问题的错综复杂，是检验各种社会科学理论之中国适用性的天然“实验室”，这一中国语境也是奠定研究问题针对性和现实感的根基。因此，本书将问题的研究范畴集中于中国公司法律制度和中国的政治—经济环境背景。

笔者由此提出本书的核心问题：中国公司法律制度（因此嵌入中国经济社会转型的背景），怎样从政治经济学维度进行解说？

[1] “另外一个原因同样重要，但却常常被忽略，即为股东谋求最大利益，也会自然而然地有利于其他利益相关‘选民’。”〔美〕弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第42—43页。

[2] 参见罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第7页。

[3] 前者可称为“规范的科斯定理”，后者则为“规范的霍布斯定理”。参见〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第五版），史晋川等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第84页。霍布斯定理可以被认为是一种对于科斯定理主体“合作倾向”的补充，其来源于霍布斯《利维坦》（Leviathan）政治哲学的理念认为：除非存在一个强有力的第三方强迫双方合作，否则由于人们天生的贪婪，将使得合作难以发生，因此减少不合作或合作失败的损失（成本）也是法律的目标之一。对于霍布斯定理的阐述可另见：Robere Cooter, The Cost of Coase, Journal of Legal Studies, 11（1）,1982,p.11.

[4] 〔加拿大〕布莱恩·R. 柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年版，第5页。

[5] 〔美〕威廉·H. 西蒙：《公司法原则中的合同与政治》，载〔美〕戴维·凯瑞斯编：《法律中的政治：一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第363页。

[6] 〔美〕彼得·甘贝尔、杰伊·费因曼：《作为意识形态的契约法》，载〔美〕戴维·凯瑞斯编：《法律中的政治：一个进步性批评》，第361页。

[7] 有学者称之为“契约的死亡”。See Grant Gilmore, The Death of Contract,Ohio State University Press,1974.

[8] 〔美〕威廉·H. 西蒙：《公司法原则中的合同与政治》，载〔美〕戴维·凯瑞斯编：《法律中的政治：一个进步性批评》，第363页。

[9] 〔美〕Y.巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海人民出版社1997年版，第8页。

[10] 权利客体包括有形的物和无形的权利，参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第24页。

[11] 转引自〔英〕约翰·伊特韦尔等编：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》，“产权”（Property Rights）条目，经济科学出版社1996年版，第1101页。

[12] See Michael C.Jensen&Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Costs and Ownership Structure,Journal of Financial Economics,3（4）,1976,p.311.

[13] Douglass C.North,Understanding the Process of Economic Change,Academic Foundation,2006,p.57.

[14] “但是，法律规则系由政治过程产生，并最终对经济利益作出回应。在这一意义上，法律规则和经济后果是互相决定的，政治是两者间的链接。”Marco Pagano & Paolo F.Volpin, The Political Economy of Corporate Governance,American Economic Review,95（4）,2005,pp.1005—1030.

[15] 第一，政府构建出结构化的政策，用以对产品、资本和劳动力市场进行干预、协调和管制。这些结构并不是中立的，而是带有主导社会群体以进行控制的鲜明烙印。第二，围绕产权、治理结构、交易规则以及控制观建立起来的规则和理念，通过为企业家提供有利于出售新产品的社会—组织工具，为新市场的产生创造了可能。See N.Fligstein, The Architecture of Markets: An Economic Sociology of Twenty-first-century Capitalist Societies,Princeton University Press,2001,pp.65—66.“自由市场体系或许是人类已知的最好的经济制度，但其政治基础却相当脆弱。”〔美〕拉古拉迈·拉詹、〔美〕路易吉·津加莱斯：《从资本家手中拯救资本主义：捍卫金融市场自由，创造财富和机会》，余江译，中信出版社2004年版，第243页。See also Charles E.Lindblom, Politics and Markets: The World's Political Economic Systems,New York:Basic Books,1977.

[16] 参见〔美〕奥利弗·E. 威廉姆森：《再分配和无效率的政治学和经济学》，载《治理机制》，王健等译，中国社会科学出版社2001年版，第237页。

[17] 参见〔美〕马克·罗伊：《公司治理的政治维度：政治环境与公司影响》，陈宇峰等译，中国人民大学出版社2008年版，第11页。

[18] 〔波兰〕米哈乌·费德罗维奇、〔西班牙〕鲁特·V. 阿吉莱拉编：《转型经济和政治环境下的公司治理：制度变革的路径》，第27页。

[19] 〔英〕约翰·米克勒斯维特、阿德里安·伍尔德里奇：《公司的历史》，夏荷立译，安徽人民出版社2012年版，第8页。

[20] 李诗鸿：《公司契约理论新发展及其缺陷的反思》，载《华东政法大学学报》2014年第5期。

[21] 参见〔美〕奥利弗·E.威廉姆森：《再分配和无效率的政治学和经济学》，载《治理机制》，第239页。

[22] Avinash K.Dixit,The Making of Economic Policy:A Transaction-cost Politics Perspective,The MIT Press,1998,p.36.

[23] “公司治理的重要性，恰恰在于其所处于连接微观的（公司层面）决定和可能影响战略决策的、事实上构成了特定国家经济体制的关键制度安排两者之间的地位。这也是政治可能影响公司治理的方式。”〔波兰〕米哈乌·费德罗维奇、〔西班牙〕鲁特·V. 阿吉莱拉编：《转型经济和政治环境下的公司治理：制度变革的路径》，第13页。