黄平 ¹　王振原 ²

（1.司法部司法鉴定科学技术研究所，上海200063；2.西安交通大学法医学院，陕西西安，710061）

关键词：　医疗过错；国际鉴定标准；因果关系；参与度

21世纪随着医学技术的进步，医疗过错鉴定和参与度的鉴定已经逐渐成为法医鉴定工作的一部分。公众希望通过最佳的治疗方案得到最好的治疗效果，但这就意味着医生需要面临更高的风险，一旦出现患者的身体损害或者死亡，医疗过错的鉴定不可避免。由于医学涉及多学科、多领域，每一个医学领域内又极为专业化，这就意味着每个医疗过错鉴定将面临多学科的挑战，法医在分析和评价医疗过错鉴定时，就需要多领域的专业知识。为了防止和避免法庭上错误的解释和判决，法医学鉴定在司法实践中所起的作用越来越具体化，并显示出其必要性 ^［1-2］。本章将对国际上医疗过错鉴定标准和指南进行一定阐述。医疗过错鉴定指南最早由欧洲、日本等国法医会提出，这类标准内容主要体现了医疗过错鉴定的流程、方法、标准以及评判依据 ^［3］。本文将根据欧洲医疗过错鉴定技术程序标准进行阐述。

目前国际上医疗过错鉴定流程主要如下：

1.1.1　医疗过错鉴定专家选择

1.1.2　非死亡案件鉴定程序：①临床病史资料及调查材料的收集和审查；②专家会诊；③法医临床查体；④仪器检查；⑤临床结果分析。

1.1.3　死亡案件鉴定程序：①临床病史资料及调查材料的收集和审查；②专家会诊；③尸体解剖前检验；④尸体解剖；⑤临床结果和死因分析。

1.1.4　过错评价标准及因果关系判断：①疾病特征识别；②医疗损害识别；③标准医疗行为重建；④正确医疗行为重建；⑤医疗过错的识别；⑥医疗过错评估及可能产生的原因；⑦医疗过错与身体损害、死亡之间的因果关系；⑧因果关系的识别程度判断；⑨参与度判断；⑩责任评估。

1.2.1　鉴定专家选择：鉴定专家需是医学、法医学或法医病理学并具有相关法律知识的专职人员，鉴定专家所属的机构应得到国家相关部门的监督和认可。鉴定专家应该经过一系列的培训。并具备以下实践和知识，包括：对刑事、民事和行政法规，特别是医疗卫生领域的法规法律，应该有基本的掌握；在民事法律领域和私人/公共保险实践中有相关的经验；拥有法医验尸的专业知识，具有法医病理学的理论和实践工作经验；一定的医学专业知识；具有因果关系的理论概念和实践经验，特别是医疗过错与损害之间的因果关系 ^［4-5］。

1.2.2　非死亡案件的医疗过错鉴定：起诉方须有遭受某种医疗伤害或损失的事实，对于一个活体案件，其一定遭受了医疗伤害，且医疗伤害系由医疗过错引起。在正常情况下由患者提出鉴定要求。然而，当是未成年人或精神病患者，其家人可以代表进行诉讼。虽然世界各国的法规极为不同，但是医疗行为与人体损害之间的因果关系是确定的。医学和法律专家在大多数案件中可推测医方的医疗过错和责任。不论是从法律框架，如刑法及民法，或法律之外的法医专家，还是作为法官的顾问、保险公司、受害方或其他机构，遵循的确定方法都是一样的，包括收集病史材料和调查材料，进行临床和法医查体等。

法医在处理医疗纠纷案件时开展的第一步工作是收集病史材料和相关的调查材料，获得患者的诊疗信息，这对后续的医疗过错分析、因果关系和参与度的判断有着重要意义（图1） ^［3］。

在许多国家的民事案件中，即使是法官的授权，要调取当事人相关的文件（如医疗和护理资料）有时候也存在较大的困难。但最主要的文件仍需要收集：①病程记录：此文档为住院患者的医疗记录。它记录了患者的每日状态的改变，对治疗的反应，建议的治疗及其结果，患者的临床评价状态，直到出院。②医嘱单：由医生对患者作出的治疗决定，根据病情如何发展将其记录在纸上。每一个决定均有一定的医疗顺序，对检查、处方等要求必须记录在案。③知情同意书：一般是由法律强制规定的，这将用于评估患者是否被正确地告知和是否同意相应的诊疗行为。这样做的目的是患者在治疗前能获得必要与足够的治疗信息，去自由地选择或者拒绝诊疗行为。④急诊病历：当患者需要在急诊室接受治疗时，该文件会被记录。它包括急诊治疗原因、检查结果、临床诊断和治疗。急诊治疗中还需要进行专家会诊，判断是住院治疗还是回家治疗等。⑤会/转诊单：此报告单记录了相关专家的所有行为，如诊断结果和治疗意见等。这些专家会按照该患者的主治医师的要求来检查患者。该报告单将会记录患者的状态、患者入院的原因、从其他科室转来的情况等。会/转诊单对于法医对案件的调查很重要，可以评估所有相关专家的行为。⑥补充检查报告：治疗过程中，由于诊断需要进行的补充生理或仪器检查，例如影像、生化、内镜等。⑦术前记录：术前，按诊疗常规，麻醉师和外科医生需要进行术前检验，并根据患者情况，对患者进行风险分类及评估。⑧麻醉报告单：包括患者在麻醉和手术中的病理生理状态信息。这在手术或麻醉事故的死亡案件诉讼中是非常重要的。⑨手术记录单：本报告记录了手术的全过程，有些手术记录单有图表，可以显示外科手术方法、过程及部位等。如果术中或术后出现并发症，手术记录单对判断手术操作是否存在过错至关重要。⑩术后病情进展记录：此报告单描述了患者术后的诊疗情况，如手术后并发症的早期诊断，为避免并发症实施的早期诊疗行为。 病理报告单：手术中对于病变组织的性质判断，在肿瘤良恶性确定案件中至关重要。 妊娠监护记录：在欧美国家，产科医生和助产士要实时监护妊娠的全过程，记录所有的检查，如母亲生命征象、胎儿发育（大小、体重、脉搏等）、染色体病和畸形的筛选结果等。在涉及产科案件中，这份记录是非常重要的文件。 护理记录：包括所有与患者生命体征、给药、护理等有关的护理行为。护理记录中可以找到存在医疗过错的细节表现。 生命体征表格：这与护理记录保持一致，并与医生医嘱的频率有关。 临床出院报告：当患者出院回家或转院时发出这份报告单。它是患者住院期间诊疗情况的概述，包括入院的原因、诊断、治疗、进展、患者治疗和出院时的状态、未来检查的适应证和注意事项。

法医为了准确地判断医疗过错，在过错判断之前需要进行专家会诊。因为医学涉及的学科和专业较多，每个领域的诊疗方案极为复杂，将收集的病史和调查材料转交给涉及医疗过错的相关专家会诊，听取他们的意见和进一步处理的方案。确认专家时采用的方法，不同国家之间有明显的不同。

在医疗过错鉴定鉴定案件中，患者为了达到自身诉求，会夸大损害结果，伪装损害结果，即患者有模拟不存在的损伤或扩大损伤程度的可能，适当临床查体必须应用于所有医疗过错鉴定案件中。通过对患者查体，判断患者是否存在真实的损害结果。查体过程中需要考虑：患者的临床状态；患者陈述是否和损害结果相一致；目前的健康状况、损害结果和医学行为之间的关系。对于后遗症的案件，法医专家必须记录并描述病变的性质、位置、重要性以及可能会引起的功能性、器质性损害。

在收集病史、调查材料、专家会诊和查体后，有效的临床结果数据对于判断医疗过错并不是十分充分，便需要进一步的仪器检查，包括非侵害性和（或）侵害性仪器检查。如果必须进行侵害性检查，法医专家需考虑到医疗过错判断结果，必须仔细评估代价/利益之比。无论如何，要通知患者检查操作的相关风险，即仪器检查需征得患者的同意。具体流程见图2 ^［3］。

在分析和评估医疗过错阶段之前，临床诊疗过程及调查材料必须加以概括，确保法医鉴定时对整个案件充分理解和认识。

尽管大多数国家的解剖标准和操作流程不太一样，但是尸检的标准一致的。死亡案件医疗过错鉴定与活体医疗过错鉴定案件流程也具有相似性，但死亡案件在医疗过错确定之前，需要对尸体进行检验，明确死亡原因，之后才能建立医疗过错与死亡的因果关系 ^［6-7］。

对于病史和调查材料收集和审查操作的流程，请参考图1。

在尸检前，需要将病史和调查材料转交相关医学专家会诊，因为专家能对尸检前检查、确证以及尸检中的需要注意事项给出专业性的指导意见。

在尸检前可以进行多种放射性检查，如X线、CT、MRI。根据案件的需要，在尸检之前也可以采用微生物和遗传学检查方法。

尸体解剖在法医对涉及死亡医疗过错案件的鉴定中起到非常大的推动作用。特别是对可疑的医疗过错案件，解剖必须要做到明确死亡原因。解剖需有两个医生来完成，其中至少有一位为法医。尸体检验分为两个阶段，外表检查与内部检查。此外，法医解剖期间的调查、描述、记录与取样应该遵循医学与科学的原则，同时要考虑公正的要求和操作。具体死亡案件医疗过错鉴定流程见图3 ^［3］。

通过外部的检查，应在尸体的描述中记录所有的死亡相关要素。一旦在医院发生死亡，需要第一时间通知法医进行尸体检验和医疗用具检验。此时尸体的状态没有改变，甚至医疗设备使用处于原位。在外部检查期间，所有的损伤均需要描述，包括形状、大小、位置、边缘、角度以及相对解剖学标志定位。此外，伤口周围重要的生命反应征象，如伤口周围脱色、愈合和感染等，也应充分描述。所有医疗外科手术及复苏征象必须记录，死者身上医疗设备在法医专家介入之前不应该从身体上去除。外部的检查应当照相，有条件可以录像存档。

内部检查主要包括系统尸体解剖，有条件需要对所有器官进行组织学制片，解剖过程中需要提取生物液体和器官，为后续的深入分析，如毒理学、遗传学、微生物学分析做准备，收集的器官样本需要适当地保存一定年限。

依据病史材料审查结果、会诊专家意见和尸检结果，资料整合应当由法医学专家来做，在大多数案例中，甚至在解剖之前，鉴定专家需列出详细资料审查清单。为了澄清、确证或扩展起初的判断，进一步分析是必需的。因此，在大多数复杂案例中，组织病理学、毒理学、微生物学、分子生物学分析，应在内部及外部检查后的一段时间里开展。法医专家的关键性作用就是对来自不同专业领域和实验室的数据进行一个决定性的整合。根据这个决定性的整合，专家可以鉴别是否需要更进一步的工作。

评估之后完成适当的确证环节，根据评价标准，细分成以下合理的步骤 ^［3，8］：

法医专家收集来自多个鉴定环节的资料，对鉴定材料进行审核，并获得一个初步评价（图4） ^［3］。

对比分析所有材料，包括疾病病理特点、疾病损害形态、疾病损害的病理生理过程，重建医疗行为

初步评价之后需确定疾病特征，分为开始、中间和结束三个阶段，通过三个阶段分析后，可以得出医疗后患者情况：恢复、慢性疾病、后遗症、死亡（图4）。在这一过程中，可以充分揭示地疾病发生、发展过程。

对医疗损害引起结果进行确定：死亡、慢性疾病及后遗症，如图4所示。

通过参考诊疗规范、经典书籍、科学文章等，明确疾病发生、发展过程，并构建出医疗行为过程，包括：诊断、治疗及预后（图4）。医疗行为评价需要诊疗规范、书籍及文献等参考资料，且资料应具有权威性、代表性和认同性。依据资料来源及层次，可对参考资料分等级如下：①诊疗规范；②法律法规；③医疗程序；④循证文章；⑤文献（书籍、论文等）。

这个检查目的在于：重建疾病发生、发展过程。重建医疗行为发生过程，需要将医疗行为开始、中间、最后行为和疾病特征联系起来，并构建正确的医疗行为（医生在诊断、预测和治疗中应当遵守）。

正确医疗行为构建后，在审阅病史材料和医疗行为之后，法医专家须确定是否有足够的依据去重建医疗过程和确定医疗及医护人员的行为是否存在过错。有些医疗过程难以查明，如：重要医学临床资料、临床资料不完整等，那么医疗过错的认定需要停止（图4）。同时需要阐明医疗过错评价终止原因，适当时可以出具正式的结论性报告。

正确医疗及医护人员行为的重建和验证：第一个阶段包括将合理、正确、标准、规范的医疗行为与实际医疗行为进行比对分析，这对重建和查明医疗及医护人员的行为是有重要意义的（图5） ^［3］。

法医专家必须重建并分析医疗及医护人员的行为，如患者同意书的存在/真实性、足够的诊断性检查、治疗预期的准确性以及足够的治疗护理。

诊断、预期和治疗阶段的正确性评估，是通过比较诊疗规范、教科书等来完成的。如指导方针（国家与国际的）、权威的文件（国家与国际的）、操作流程（当地、国家与国际的）、发表的论文（国内与国际文献）。

以标准行为作为一个重要的参考，评估医护人员行为是否存在过错。然而，不遵守指导方针并不是医疗过错认定的唯一证据。在医疗过错诉讼中的关键步骤是证明医生没有达到医护所要求的标准，这不仅可以通过指导方针来推断，也可通过对所有获得的原始材料的详细分析来推断。

比较标准行为与医护人员的实际行为，对可能存在的过错和（或）违反行为规则的举措进行鉴定（图5）。为了辨别可能的过错和（或）违反行为规则的举措，目前权威的文件是按以下的定义提出 ^［9-10］。

违反被国家和（或）国际的医学组织所规定的有关专业实践分成以下类型。

a.严重错误：由于违背了最基本医学理论，或经验与能力不足引起的错误。

b.明显的错误：由于在不可预知或不可避免事件发生时缺乏针对该特定事件的一般科学知识而引起的错误。

c.意识错误：这是指医生或医护人员知道自己未诊断出患者的疾病状况，仅仅以维持生命体征为目标采用诊断或治疗操作，进而导致对患者的损害。

违反医疗行为规范，是指违背了科学医疗的相关规范，这些规范在学位课程和专业学校中传授，并通过科学论文、会议和训练课程不断地更新。这些规范主要根据临床现象的诊断和治疗特征运用于每个具体案例中。

以下是违反医疗行为规范的例子：①缺乏关于患者的信息；②未征得患者的同意；③未能给予正常关注和审慎行事；④对生命、健康、尊严等基本权利的漠视；⑤缺乏对本学科最基本知识的了解；⑥不能够谨慎处理病情；⑦未给予必要的防范措施；⑧未能掌握基本的理论知识；⑨对医学职业相关规范的无知；⑩未对他人的处理做校对； 不符合管理的操作和程序； 违反了道德标准。

无过错的医疗意外，是指所有的医源性损害与医疗错误无关，而是由医疗风险导致。

将合理、标准、正确、规范的标准行为与实际医疗行为进行对比评价，如果发现违反准则的错误行为，则须依据专业知识，对这些过错/违规（单个或多个）进行相关分析（图5）。

知情同意：对进行的诊断检测和（或）医学治疗是否同意。

诊断：是否因为诊断不完全或不正确导致症状和（或）临床体征被忽视；进一步的诊断检测是否被省略；当采取非常规诊断措施时，是否考虑了其可能的副作用（如过敏反应引起的不利事件，如给予灌注显影等）。

预测：是否存在与诊断错误相关的预测评估不足。

监护：是否存在对患者的监护不适当（在精神病患者中尤为重要）。

治疗：是否存在治疗时机和类型的不恰当，如在紧急或可选择的治疗时间的情况下采取与病情不符的治疗措施。

这个评价阶段要求法医进行事前过错评判，即去想象整个事实的发生过程，牢记有关医学及医护人员的特征（教育、年龄、资格和专业水平）和他们处理的技术及仪器设备（图5）。这种评估在有特殊技术困难的外科手术的案例中最为重要。事前评估必须考虑所有的（唯一的）诊断、预测和治疗假设。关于真实的病理状态，这种假设可以依据搜集的数据推测出来，因为仅有这种评估才能反映在当时条件下所做的决定是否合理。在这期间医疗与医护人员进行的工作将在该情况下被调查。法医专家需要提供导致医疗过错或不正确行为发生的技术原因，辅助法官做出最终的决定。

医疗过错与医疗损害的相关程度必须通过“几率标准”的方式来评估，如普遍规律，统计规则或合理可信的医疗标准。如果不能进行该评估，则由于缺乏“法律解释”，评估必须被终止。

医疗过错与医疗损害之间的因果关系，可以依据如下标准来评估：①运用普遍规律进行推理；②运用统计的规则进行推理；③运用合理可信的标准，即参考法律法规和正在应用的医学专业知识进行推理。

医疗过错与医疗损害之间的因果关系的后期确认，需要采用反式推理及最后附加的标准来完成。结论必须以接近肯定、可能性（当评估可能性的程度时）或排除过错与损伤的因果关系。

在法医评估的最后，不论在法庭内或法庭外，法医专家必须量化暂时或永久性机体损害结果与医疗过错之间的因果关系。

参与度评定的依据应遵循法医学因果关系判定准则，在法医学鉴定实践中，参与度评定尚属于学理性探讨内容，参与度大小的把握存在一定的主观因素。因此，鉴定人对于参与度的评定仅为供审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据。

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