第二节 中国立法60年：法律体系

一、中国特色社会主义法律体系的形成

吴邦国委员长在十一届全国人大一次会议上宣布：“以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成。”截至2009年，全国人民代表大会及其常委会共有现行有效法律232件，其中宪法及其相关法39件，占17%，行政法79件，占34%，刑法1件，民商法33件，占14%，经济法55件，占24%，社会法16件，占7%，程序法9件，占4%。此外，国务院现行有效的行政法规600多件，地方法规7000多件。

法律体系的形成一方面决定于立法的数量，另一方面则决定于立法的系统化程度。任何一个国家的法律体系都不是各种不同法律文件的任意堆积，其内部有一定的内在的逻辑联系，法典化程度往往是衡量一个国家法律体系系统化程度的标志之一。显然不能认为一个部门法律数量越多就越发达，法律数量越少就越不发达。在法律体系、法律部门的演化过程中，初期的情况是需要立法数量增长，没有一定的立法数量就不可能形成一个法律部门；但随着立法数量的增长，需要对已经制定的法律加以整合，必要时还要进行法典编纂，形成部门法典，从而使立法数量下降。从法典化程度看，我国法律体系中法典化程度最高的是宪法和刑法，程序法、民商法次之，行政法、经济法、社会法离法典化还远或不适于法典化。

1954年以来已经颁布过1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法4部宪法，现行宪法也已经有4个修正案，但它们始终都是在一个统一的宪法的框架内进行的，因此只有1部宪法，不可能存在与宪法典并行单行宪法；但是，宪法相关法却包括众多规范性文件，国家机构组织法，选举法，法官法，检察官法，区域法（特别行政区法，民族区域自治法），基层自治法，外交事务法，人大议事法，立法法，人大监督法，国家标志法（国旗、国徽、国歌），反分裂国家法、国家赔偿法，戒严法，集会游行示威法等。宪法及宪法相关法，以前曾经按照苏联的理论被称为“国家法”，除了宪法之外还包括其他宪法性文件。现在的名称“宪法相关法”也不见得是一个合适的名称，因为任何法律都和宪法相关，不好确定范围。相比较而言，与其称宪法及宪法相关法部门，不如仍然称为国家法部门更好。但问题主要不在于称谓，而在于它的范围究竟包括哪些法律。比如村民委员会组织法和居民委员会组织法是行政法还是宪法相关法，香港和澳门特别行政区驻军法是军事行政法还是宪法相关法，国家赔偿法、戒严法、集会游行示威法是行政法还是宪法相关法等等都是值得进一步考虑的。当然，这些规范性文件可能都具有双重甚至多重性质，在某种程度上也说明，宪法相关法与行政法之间的界限并不明确。

行政法是一个庞大的法律部门，规范性法律文件众多，可以分为一般行政法和特别行政法。一般行政法规定国家行政管理的基本原则、方针、政策；国家机关及其负责人的地位、职权和职责；国家机关工作人员的任免、考核、奖惩；有关行政体制改革和提高行政机关的工作效率等等。它们是横跨各个行政法领域、规范行政行为的法律，如行政许可法，行政复议法，行政处罚法，行政监察法、行政诉讼法、公务员法、突发事件应对法等。特别行政法又称部门行政法，指规范各专门行政职能部门如治安、民政、国家安全、统计、邮政、海关、人事、国防、军事、教育、科技、文化、卫生等方面的管理活动的法律。

民法，已经完成了民法通则、婚姻法、继承法、收养法、物权法、合同法、侵权责任法、商标法、专利法、著作权法等主要法律的制定，欠缺的是民法总则和对相应立法的修改，并在此基础上编纂民法典。但是即便如此，仍然还会有大量的民商事的单行法存在，在民商法领域很难形成像刑法领域那样高度法典化的局面。从其他国家的经验看，由于民法典在整个法律体系中的基础作用，往往把它的编纂看作是一个国家法律体系形成的标志。在19世纪的法国法律体系中，民法典的作用甚至超过宪法，“民法是真正的宪法”。但是，当代任何国家宪法在法律体系中的地位都是至高无上的。商法包括公司法、票据法、保险法、拍卖法、证劵法、担保法等。如果我国采取目前世界各国大多采取的民商合一的体例，在编纂了《民法典》之后，它们将作为民商事特别法保留在《民法典》之外。

经济法也是一个庞大的法律部门，就其核心公共经济管理法而言，类似于行政法的分类，可以将它分为综合职能管理法和行业管理法两个部分。综合职能管理法包括预算法，审计法，统计法，价格法，反垄断法，银行法，银行业监督管理法，反洗钱法，税法，税收征收管理法，产品质量法，计量法，标准化法，会计法，注册会计师法等。值得注意的是，作为经济法核心的公共经济管理法，在注意税法、财政法、金融法等宏观调控手段的同时，国家规划法（计划法）的欠缺不能不说是一件憾事。行业管理法包括农业法，农业技术推广法，农产品质量安全法，农业机械化促进法，种子法，渔业法，畜牧法，公路法，铁路法，民用航空法，海上交通安全法，港口法，海域使用管理法，对外贸易法，进出口商品检验法，邮政法，烟草专卖法，动物防疫法，进出境动植物检疫法，广告法，防洪法，政府采购法等。除此之外，经济法还包括规范经济活动的各类主体的法律制度，如公司法、各类企业法等，调整经济活动本身的法律制度，如合同法、竞争法、破产法、消费者权益保护法等，这些法律制度与民商法相同，只不过作为经济法的这类制度在调整手段和侧重点上不同，经济法更重视从整体经济利益出发，综合平衡。

从其他国家的情况看，行政法和经济法部门很难向法典化方向发展。倒是横跨经济法和行政法领域的环境资源法，我国现在已经制定了环境保护法，环境噪声污染防治法，大气污染防治法，水污染防治法，放射性污染防治法，海洋环境保护法，海岛保护法，环境影响评价法，固体废物污染环境防治法，防沙治沙法，清洁生产促进法，气象法，野生动物保护法，森林法，草原法，水法，水土保持法，土地管理法，矿产资源法，节约能源法，可再生能源法等众多法律，调整对象相对比较集中，彼此之间的联系也显示出系统性，作为环境资源法的基本法——《环境保护法》早已制定，有可能向法典化的方向发展。2005年中共第十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》明确提出了以科学发展观统领经济社会发展全局，“建设资源节约型、环境友好型社会”，为加快环境资源立法奠定了政策基础。同年，国务院发布了《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》。2007年国务院颁布《中国应对气候变化国家方案》。在中共十七大上，胡锦涛再次重申并进一步阐述了科学发展观的科学内涵，并明确提出建设生态文明的要求和内容。同时，在关于完善中国特色社会主义法律体系方面，十七大对环境法制建设提出了新的要求，即：“完善有利于节约能源资源和保护生态环境的法律和政策，加快形成可持续发展体制机制。”这意味着我国环境法律体系已进入为适应新的形势而进一步完善的关键阶段。

至于社会法领域，目前所制定的法律很少，还存在大量的缺口，现在只能以单行法的方式发展，尽管在一些国家制定了社会法典。目前我国的社会法主要由劳动法和社会保障法两部分组成，劳动法主要包括劳动法，劳动合同法，工会法，就业促进法，矿山安全法，职业病防治法，安全生产法，关于工人退休退职的暂行办法，关于职工探亲待遇的规定，而社会保障法包括残疾人保障法，未成年人保护法，老人权益保障法，预防未成人犯罪法，妇女权益保障法，此外还包括属于第三类即社会公益与慈善法的公益事业捐赠法和红十字会法。20世纪90年代以来，国务院曾颁布了《关于企业职工养老保险制度改革的决定》（1991）, 《关于职工工作时间的规定》（1991, 1995）, 《关于在全国建立城市居民最低生活保障制度的通知》（1997）, 《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（1998）, 《关于解决农民工问题的若干意见》（2006）, 《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》（2007）, 《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（2007），中共中央、国务院发布《关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作通知》（1998）, 《关于深化医药卫生体制改革的意见》（2009）等，都是我国劳动和社会保障制度改革方面的重要举措。我国劳动和社会保障问题目前正处于改革的攻坚阶段，就业保障、劳动集体合同、职工民主管理、劳动保障、社会保险、社会救助、社会福利、住房、医疗、教育等都处在改革的过程中，如何使这些举措规范化、法律化，成为我国社会法的组成部分，仍然需要试验和完善。

程序法包括诉讼和非诉讼程序法，其中诉讼程序法也是法典化程度较高的法律领域，虽然法律数量不多，比重也很小，但现已编纂《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》三大法典，这三部法典的修订看来也要采取类似刑法修正案的形式，而不是另外制定单行法。另外还包括一些有关涉外事务的程序单行法。宪法程序法主要涉及违宪审查制度问题，我国的违宪审查权不由人民法院行使，而由人民代表大会行使，因此目前不可能制定宪法诉讼法，我国违宪审查制度目前主要由《宪法》、《立法法》和《各级人民代表大会监督法》组成。非诉讼程序法包括仲裁法和调解法。目前调解法限于劳动争议和农村土地承包领域。党的十五大、十六大、十七大都提出了司法改革的任务。与此相适应，1999年以来，随着司法改革的深入，最高人民法院已经先后颁布了三个“人民法院五年改革纲要”，对指引我国的司法改革、特别是程序法改革起到了重要的作用。

二、我国法律体系的“中国特色”

在中国特色社会主义法律体系的形成过程中，我们参考和借鉴了许多法治发达国家法律体系的成熟经验，但又有鲜明的中国特色。中国特色社会主义法律体系的“中国特色”是指什么？这既是一个非常实际的问题，也是一个理论上的挑战。

我国法律体系的中国特色表现在不同的层次上，包括整个法律体系、法律部门、法律制度的层次。

首先，在整个法律体系的层次，我国法律体系的特色决定于中国特色社会主义，法律体系只不过是中国特色社会主义经济、政治、文化和社会制度的法律化。所谓中国特色社会主义，实际上就是在传统的理论，包括西方理论和传统社会主义理论看来不相容的、对立的原则的有机结合。比如，经济上社会主义的公有制与市场经济的结合，政治上共产党领导和民主法治的结合，思想文化上马克思主义的指导地位和“双百方针”的结合。实现这些看起来相互对立、排斥的原则的有机结合与统一，恰恰是中国特色社会主义的根本特征。上述这些原则是经过新中国60年，特别是改革开放30年的探索，不断地总结正反两方面的经验和教训一步步得出的，是中国所特有的，既坚持了社会主义，又充满生机与活力。在我们分析我国法律体系的特征时不能把上述相互结合的原则割裂开来，只强调一个方面，而忽视另一个方面。否则，就谈不上中国特色，要么是僵化的社会主义模式，要么是西方式的法律体系。在法律体系的层面对中国特色的理解，不能只从某一个法律部门或法律制度出发，而必须从总体上把握。实际上，中国特色社会主义的上述特征只有从总体上来把握才能看清楚，因为这不是从个别方面，而是从整体上、根源上、基本原则上对法律体系的影响。如果只从个别制度、规则的角度，可能有许多的规则不是我们所特有的，可能是从其他国家引进的，与其他国家没有什么大的差别。但是，如果把它们从法律体系的整体上把握，与其他的相关法律制度联系起来，其特色就变得非常明显。整个法律体系的这些特征集中反映在作为根本大法的我国宪法中。宪法不是片面只强调一个方面，而是各个方面都有全面的论述，而且有主次之分，缺了哪个方面都不是中国特色。

其次，在法律部门和法律制度的层次上的中国特色则是中国特色社会主义在这一方面或哪一方面的体现。经过多年的法制建设的实践，我国已经形成了许多具有中国特色的法律制度，它们是由中国特殊的基本经济、政治、文化和社会制度所决定的。比如在宪法及其相关法、行政法中所体现的我国基本的政治制度，人民代表大会制度，国家的行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，民族区域自治制度，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，基层自治制度，特别行政区制度等；在民商法、经济法中所体现的我国基本经济制度，以公有制为主体、多种经济形式共同发展的基本经济制度，以按劳分配为主体、多种分配形式并存的分配制度，社会主义市场经济与宏观调控制度，社会主义公有财产神圣不可侵犯和公民的合法的私有财产不受侵犯的原则；在社会法、环境资源法中所体现的经济、政治、文化和社会发展相协调的原则，经济社会发展与人口发展相协调的原则，经济社会发展与环境保护相协调的原则，社会保障与经济发展水平相适应的原则。

在法律制度层面，民事法律制度中的调解，物权法中对于用益物权的规定，农村家庭联产承包责任制的规定，农村土地集体所有制和城市土地国家所有制，城市住房国家对土地的所有权和业主对住房的所有权的规定，婚姻法中的计划生育制度，对妇女、儿童利益的优先保护；公司法中关于企业社会责任的规定，关于中国共产党基层组织、工会在企业活动的规定，社会法中的工会制度，促进就业的积极措施；刑事法律制度中的人民法院、人民检察院、公安机关分工负责、相互配合、相互制约的原则，惩治与改造相结合，宽严相济的刑事政策，死缓，社会治安综合治理，社区改造制度等。

中国特色社会主义对于我国法律体系具有根本意义，它是我国法律体系的源泉和归宿。法律对其赖以生存和服务的社会关系而言，永远是第二性的。因此在构建法律体系的时候，必须从中国的国情出发，从我国长期处在社会主义初级阶段这一基本的国情出发，必须牢记历史唯物主义的原理：社会不是以法律为基础，相反，法律是以社会为基础。恰恰由于中国基本国情与外国不同，因此不能简单地拿外国的、西方的法律体系为标准来衡量中国的法律体系。外国有的法律我们不一定就要制定，外国没有的法律，我们不一定就不需要制定。即使同一类法律，由于基本国情不同，差别也会很大。比如，虽然监督对于任何社会都具有普遍意义，但监督法在实行两党制、多党制和实行共产党领导的多党合作制度的国家其内容和目的不同。显然不能用西方的监督法来衡量中国法律是否完善。又如，如何处理司法机关和权力机关的关系在任何国家都具有普遍性，但是法院、检察院组织法在实行三权分立的国家和实行人民代表大会制度的国家其内容和目的也不同。显然不能用西方有关司法机关组织的法律来衡量中国的法律是否完善。

当然，不照搬外国的法律，并不等于说中国特色社会主义法律体系对国外的法律采取闭关自守的态度。在经济全球化的条件下，各个国家之间的相互联系、相互依赖更加紧密，这首先发生在贸易、投资领域，很快转入到金融监管、公司治理、劳动标准、技术标准、知识产权等领域，又波及跨国犯罪、反恐、反腐败、反人道主义犯罪、服务贸易、保护文化多样性、人员跨境流动、国际互联网、环境治理等一系列领域。在所有这些领域，不是单靠一个国家的力量能奏效的，而必须通过所有国家的共同努力。为此必须加强各国法律上的协调。法律对于经济全球化具有重要意义，没有法律（包括国际法和国内法）的确认和保证，经济全球化只是一句空话，或处于较低的水平。实际上，在我国法律体系形成的过程中，特别是改革开放以来，经济全球化一直是我国法律变革的一个重要原因，在制定和修改我国相关法律的过程中，吸收借鉴了大量的国际和国外法制发展的先进经验。但是，这种吸收和借鉴十分注意结合我国的国情，特别是我国的基本社会制度。比如1999年“依法治国”入宪，虽然现代的法治观念确实来自西方，但西方的法治是建立在多党制和三权分立的基础上的，而中国的法治的含义是和中国共产党领导、人民当家作主联系在一起的，不能脱离其他两个方面孤立地谈法治；又如物权法，虽然我国在制定物权法的过程中参考了国外特别是大陆法系物权法的相关规定，但是物权法又具有明显的中国特色，如在所有权中对国家、集体和个人所有权的区分，对国有资产流失的规定，对土地承包的规定，对建筑物区分所有权的规定，所有这些规定显然是和中国当前以公有制为主体、多种经济形式共同发展社会主义基本经济制度，和目前中国土地制度的现状有着密切的联系。

总之，在谈到我国法律体系的中国特色时，要注意两点：一点是要把中国融入到世界中，不要隔离。民主、法治、人权是世界各国法制发展的共同目标，中国也不例外。中国是一个有着两千多年封建专制的国家，缺乏民主法治传统，在这方面我们还有许多需要改革的地方，需要从其他国家的法律制度中学习的地方。从某种意义上说，对外开放、与时俱进，不故步自封、抱缺守拙，恰恰是改革开放的中国的一大特征，也是中国特色社会主义法律体系形成的鲜明特点。应该看到，有些所谓“中国特色”，恰恰是从长远看应该改革的地方。对此我们必须有清醒的头脑。另一点是不要妄自菲薄，中国的法律传统中有许多我们值得自豪的地方，如中国人的大局观，统筹协调的治理术，天理、国法、人情三位一体的观念，注重人际关系和谐，注重调解的传统，集中力量办大事的执政理念，即使在当代也具有重要意义，它们对我国法律体系的运作发挥着十分重要的作用。实际上正是这些中国的传统和观念造就了当代中国社会经济发展包括法律发展不同于西方的比较优势。中国像许多国家一样也设立立法机关、司法机关、行政机关。中国法治道路有别于西方，主要不在于立法、执法、司法等机构的设置及其运作，而在于把各个机构统合起来，发挥其整体优势。分开看，无论是立法、执法、司法、监督，中国都有许多不尽如人意的地方，不如其他国家的地方，需要改革；但整体看，包括各个机构之间和每个机构内部各个部门之间的相互协调和配合，这正像一个指令舱或协调器、润滑剂，我们的优势就体现出来了。而这种优势恰恰是中国的政治体制所决定的。

即使是世界各国法律体系中具有普遍性的法律制度，在我们向其他国家学习的时候，也不要忘记中国的特点是什么，中国发展所处的阶段，世界范围内的一些普遍性的法律制度在中国的特殊表现。比如，社会法是19世纪以来资本主义工业化、社会化过程的必然产物，其目的在于劳资之间、经济与社会发展之间的综合平衡与协调，反映了单纯依靠私法调整经济和社会关系不完善和不成功，必须加强国家干预，从而保证资本主义的整体利益。而中国社会法产生的背景则是从计划经济向市场经济的转轨。由于中国是社会主义国家，人民当家作主，工人阶级是领导阶级，这就决定了我国社会法与西方在社会基础上的差别。但是，随着我国从计划经济向市场经济的过渡，在用工制度方面“铁饭碗”的打破，“单位办社会”所产生的“大而全”、“小而全”的福利体制的解体，全球化所带来的企业外部竞争的压力，片面助长了以经济发展，特别是GDP的增长为中心，以至于经济发展以牺牲劳动者的权益为代价。在这种条件下，我国社会法的发展就成为迫在眉睫的事，必须通过国家的强力干预使劳动者的权益得到保护，使弱势群体的基本生活条件得到保障，使广大人民群众的经济、社会、文化权利得以实现，为经济和社会的可持续发展创造基本条件。

中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义制度的法律化，但并不是说我国社会关系的所有领域、所有制度都由法律调整，也不意味着法律调整的领域越多越好。有些社会生活领域并不适于法律调整，比如思想意识问题只能通过说服教育的方法，自我批评的方法，讨论的方法解决，而不适宜用法律的方法解决。又如许多社会组织有自己的纲领、纪律、规章，在不违背宪法、法律的情况下，应该发挥它们在社会治理中的主动性、积极性，法律管得太多、太死是不适宜的。有些社会生活领域虽然可以用法律调整，但是法律介入的成本很高，效果也不见得好，不如用其他方式解决问题；还有一些法律调整的社会生活领域，其他的解决方法有助于增强法律调整的社会效果。因此，虽然我国法律体系已经形成，但是绝不意味着一切社会关系领域都法律化，一切社会纠纷的解决都法律化。实际上，这也是中国法律传统的一个重要特点，是中国式的，而不是西方式的法治化道路的一个重要方面。