1.2　考研真题详解

一、概念题

1．民法（浙江工商2015年研；中南财大2005年研）

答：民法是调整平等主体的自然人、法人、非法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法调整的社会关系广泛，涉及每个人、每个家庭、每个企业和其他多种社会组织，社会生活的各个方面几乎都与民法相关联。民法既是行为规范，又是裁判规范。在社会生活中，民法是人们的行为规则；如果不遵守这种规则而发生诉讼时，民法是法院裁判民事案件的准绳。

2．民法学与民法典（中南财大2005年研）、民法典（浙江工商2016年研）

答：民法典是按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范，它由国家立法机关制定和颁布，通常冠以“民法典”的称谓。民法典的规定涵盖了民事法律的基本内容，属于民事基本法。按照一般法与特别法的分类，民法典属于一般法，专门针对某个方面制定的民事单行法，为特别法。

民法学是以民法为研究对象的科学，是法学中的一门分支学科。而且这里的民法是既包括以民法典形式表现出来的普通民法规范，也包括以其他法律、法规、司法解释等形式表现出来的特别民法规范，以及以习惯、判例、学说等形式表现出来的补充性民法规范。形式意义上的民法学就是立法程序系统编纂的民法典。民法典是民法学的表现形式。

3．财产（中南财大2012年研）

答：民法上的财产有广义与狭义之分。狭义的财产是指有金钱价值（即能用金钱表示或者能用金钱衡量的价值）的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。广义的财产是指财产权利和财产义务（债务）的总和，可称为总财产。总财产在特定的时间体现为金钱价值时，可能是正数，可能是零，也可能是负数。

没有形成财产权利但具有金钱价值的利益，也属于财产的范围。具有精神、文化或者纪念价值的私人书信、照片、手稿和录音等，可以用保护财产权的方式予以保护，其中有些也可以成为具有金钱价值的财产。

4．财产流转关系（北邮2009年研）

答：财产流转关系是指某项财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容属于商品交换关系，其典型表现是商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等，这些关系体现了商品生产或者商品交换的不同环节或者不同形式。财产流转关系还包括一些无偿的关系，如财产的赠与关系、物品的借用关系等。根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。

5．人身关系（浙江财大2016、2015年研）

答：人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。人身关系主要由民法调整，根据宪法确认和保护各种人身权利是民法的基本任务。行政法和刑法也保护人身权，其保护方法与民法不同。人身权受到非法侵害时，民法采用恢复名誉、赔偿损失等民事责任方式予以保护；行政法和刑法对人身权的保护，采用行政制裁和刑罚的方法。

二、简答题

1．简述民法的调整对象。（中国青年政治学院2010年研）

相关试题：

（1）简述民法调整的人身关系的特点。（湘潭大学2016年研）

（2）民法调整的人身关系及其特点。（中南财大2006年研）

答：（1）民法的调整对象

民法的调整对象是平等主体之间的人身关系与财产关系。

（2）民法调整的人身关系

①人身关系的概念

人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。

a．人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。

b．身份关系是基于身份利益而产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。

②民法调整的人身关系的特征

a．主体地位平等。民法调整的人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系。

b．与人身不可分离。人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。

c．不直接体现财产利益。人身关系体现的是精神上的利益，不直接体现财产利益。

（3）民法调整的财产关系

①财产的概念：

a．民法上讲的财产有广义和狭义之分。广义的财产是指财产权利和财产义务的总和。狭义的财产是指有金钱价值的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。

b．没有形成财产权利但具有金钱价值的利益，也属于财产的范围。具有精神、文化或者纪念价值的私人书信、照片、手稿和录音等，可以用保护财产权的方式予以保护，其中有些也可以成为具有金钱价值的财产。

②财产关系的概念。财产关系是基于财产而形成的社会关系。根据财产关系的主体相互地位的不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系。民法调整的是平等主体之间的财产关系。

③民法调整以平等自愿为基础的财产关系

民事主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则，由当事人自主决定，国家一般不干预。民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点，也是民法区别于行政法和经济法的界限。

④民法调整财产归属关系和财产流转关系

根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。

a．财产归属关系是指财产所有和支配的关系。因有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系，是基本的财产归属关系。

b．财产流转关系的基本内容是商品交换关系，其表现形式有商品买卖、货币借贷关系等。财产流转关系一般为有偿行为，也有少数无偿行为，如借用关系、赠与关系等。

2．谈谈我国民事法律在时间上的适用范围。（清华大学2005年研）

答：民法的效力，又称民法的适用范围，是指民法发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。民事法律在时间上的适用范围，即民法在时间上的效力。民法在时间上的效力是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事关系有无溯及力。

（1）民法生效的时间

民事法律规范生效的时间一般根据其性质和实际需要而定。主要有以下两种类型：

①自民事法律规范公布之日起开始生效。有些民事法律规范的施行不需要准备工作，自公布之日起生效。

②民事法律规范公布后经过一段时间后生效。有些民事法律规范涉及面广，情况比较复杂，需要经过一定准备时间才便于实施的，明文规定法律颁布后的某个时间生效。

（2）民法时效的时间

民法失效的时间是指民事法律规范效力终止的时间。民事法律规范失效的时间主要有以下三种类型：

①新法直接规定废止旧法；

②旧法规定与新法相抵触的部分失效；

③由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。

另外，如果新法与旧法规定相冲突时，应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则，以新法、后法为准，这在学理上称为默示废止。

（3）溯及力问题

我国的民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但也有例外。通常我国民事法律规范的追溯力，体现为“有利追溯”原则。所谓有利追溯原则，是指如果民事法律规范具有追溯力，有利于保护民事权益，就使其具有追溯力。

三、论述题

1．试论我国民法的发展。（南京理工2011年研）

答：我国是世界古老文明的发祥地之一，古代社会经历5000年发展形成了独具特色的中华法系，被推崇为世界五大法系之一，影响扩及东、南亚一带及周边地区。可以说，我国民法的发展有很深的历史渊源。

（1）西周是我国奴隶法制的鼎盛时期，民事法律方面，土地所有权、债务、侵权行为的认定等均在典籍中有不少记载。民事法律的主要渊源为“礼”，“分争辨讼，非礼不决”。

（2）唐代昌盛时期，农业复兴，手工业和商业繁荣，多种契约关系都有发展，并出现了契约“样文”，立约便捷，但有关契约的法律规定却很少。

（3）宋代商品经济空前发展，宋朝政府对民间借贷采取“任依私契，官不为理”政策，从一个侧面反映了我国古代统治者的法律观。商品经济发展迟缓和古代王朝法律侧重巩固政权，是私法不发达的主要原因。

（4）1840年鸦片战争以后，我国由封建社会逐渐沦为半殖民地半封建社会，在列强的打击下，清政府被迫寻找富民强国的出路，编纂法典是其措施之一。1907年开始了我国历史上首次民法编纂，1911年完成的《大清民律草案》未及公布，清王朝即覆灭。

（5）中华民国成立之后，即着手制定民法，1924年至1925年间完成民律草案，司法部通令各级法院作为事理引用。1929年立法院指定五人组成民法起草委员会，国民党中央政治会议决议提出民法各编立法原则57条。民法的各编于1929年5月至1930年12月陆续公布，名为《中华民国民法》，分为总则、债、物权、亲属、继承五编，共1225条，这是我国第一部民法典。该法典采民商合一制，将传统商法中的代理商和属于商行为的买卖、交互结算、居间、行纪、仓库、运送营业、承揽运送、隐名合伙等列入债编，作为债的组成部分。对内容较多、具有相对独立体系的公司法、票据法、海商法、保险法等，分别制定单行法，为民事特别法，其体系颇有特色。

（6）1949年中华人民共和国成立后，废除了民国时期的六法全书，作为六法全书组成部分的民法在大陆随之失去效力。新中国长期采用单行法的形式处理民事关系。在实行公有制和计划经济的体制下，在经济领域里主要适用行政法，同时也制定了一系列调整民事关系的法规。

（7）1954年全国人大常委会组织起草民法，1956年完成草案；1962年全国人大常委会第二次组织起草民法，至1964年7月完成《中华人民共和国民法（试拟稿）》，包括总则、所有权、财产流转三编；1979年第三次组织起草，1982年5月完成草案第四稿。这三个草案均被搁浅。

（8）1986年4月12日全国人民代表大会通过的《民法通则》是民事基本法，是我国民事立法重要的里程碑；1999年3月15日全国人民代表大会通过的《合同法》表明我国民事立法进入了新的阶段；2002年12月全国人大代表大会审议了《中华人民共和国民法（草案）》，这是新中国成立以来立法机关首次审议民法草案，但因草案不够成熟，没有通过。

（9）2007年3月16日全国人民代表大会通过了《物权法》，2009年12月26日全国人大常委会通过了《侵权责任法》。《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》和《侵权责任法》是民法的基本组成部分，《著作权法》、《专利法》和《商标法》等知识产权法与《公司法》、《证券法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》和《破产法》等商事法，是民事特别法。

（10）2015年中共十八届四中全会的决定中提出了编纂民法典的重大立法任务。编纂民法典工作按照“两步走”的思路进行：第一步，编纂民法典总则编；第二步，编纂民法典各分编，争取于2020年完成民法典的编纂。2017年3月15日，《民法总则》经第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，第一步任务完成。

改革开放以来，我国民事立法广泛借鉴外国法律和理论，兼收并蓄，结合我国经验，使我国民法有了诸多“中国元素”的民事法律制度。“具有明显‘中国元素’的民法制度宣告中国的民事立法已经摆脱唯某一个其他国家或地区的民事法律是尚的阶段，正式由‘照着讲’到了‘接着讲’的阶段。……它意味着中国民法学界在‘照着讲’的同时，将开启‘接着讲’的时代!”

2．中国民法典坚持民商合一主义之理由。（山东大学2015、2014年研）

答：关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。在世界各国商事立法中，也存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立是指在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法和其他部门法、判例中的商法规则为其表现形式。我国民事立法实际上采取的是民商合一的体制，即由民法典统一调整社会商品经济关系，商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。

我国民法典坚持民商合一主义的理由有：

（1）商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天商人阶层已经不存在。

（2）“民商分立”难以避免民法典与商法典之间的矛盾和冲突，造成法律适用上的困难。

（3）法律体系应追求内部的和谐一致和科学性以及体系内部部门法之间的相融性。特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。从民事关系与商事关系两者的本质关系上讲，民商合一更具有科学性。

（4）民商合一有利于促进经济发展。我国自古以来便采用这种民商合一的模式，如果不顾历史传统，变更民商合一，必将造成极大的混乱，不利于社会交易和经济发展。

（5）民商合一更适应我国国情和社会发展趋势。随着生产社会后的发展，商业职能与生产职能日益融合，商法规范的“商行为”与民法规范的“民事行为”难以区分，以商人为主体标准建立商法典难以进行。商人特殊利益的消失，商法不再适于独立存在。有些“民商分立”的国家，如法国等，学者也提出建立“民商合一”的立法模式。由此可见，这是社会发展的趋势。