2014年中山大学631诉讼法学（A卷）考研真题及详解

中山大学

二O一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目代码：631

科目名称：诉讼法学A卷

考试时间：1月5日上午

考生须知：全部答案一律写在答题纸上，答在试题纸上的不得分！答题要写清题号，不必抄题。

一、学者卡尔·拉伦茨在《法学方法论》中提到，在现代法学方法论中，法官如何获得“正当”的裁判，始终是一个中心问题。请从这一论断切入，阐述法律推理的原理。（30分）

二、举例论述联邦制与单一制国家中央与地方权力的划分。（30分） 

三、试举例论述多功能量刑情节的应用。（45分）

四、论民事法律行为。（25分）

五、论合同成立与合同发生法律效力。（20分）

参考答案

中山大学

二O一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目代码：631

科目名称：诉讼法学A卷

考试时间：1月5日上午

考生须知：全部答案一律写在答题纸上，答在试题纸上的不得分！答题要写清题号，不必抄题。

一、学者卡尔·拉伦茨在《法学方法论》中提到，在现代法学方法论中，法官如何获得“正当”的裁判，始终是一个中心问题。请从这一论断切入，阐述法律推理的原理。（30分）

答：法律推理是司法人员(主要是法官)以相关的材料构成法律理由, 运用有关科学的方法和规则导出确定的判处、裁决结论的思维形式。“没有法律推理,就没有法律适用”。它是一项应受法律规制和调整的法律思维活动,是司法人员应尽的法律义务。法律推理有实质推理和形式推理之分。实质推理，又称辩证推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。形式推理，又称分析推理，是运用形式逻辑进行推理，它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。

卡尔·拉伦茨的这一论断强调了价值判断在法律推理中的运用。关于价值判断在法律推理中的地位和作用问题，博登海默认为,“在法律分析推理中,价值判断的作用极小,而在法律辩证推理中,价值判断才具有十分重要的意义”。我国部分学者也主张价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准,涉及法律的价值理由的是实质法律推理,否则便是形式法律推理。笔者认为,无论何种法律推理,都离不开价值判断,价值判断是法律推理的灵魂,没有价值判断,就没有法律推理。

（1）形式推理与价值判断

价值判断在形式法律推理中具有以下作用的:

①发现功能。从行为人的行为事实中寻找其目的和动机,发现行为人的价值追求,从其行为过程和行为结果中发现行为人侵害的客体,对行为事实作出法律价值判断；司法人员应在法律规范文件中,发现立法者的价值判断,了解立法者通过法律规范所要保护的客体。

②比较选择功能。因为对于同一案件事实,不同的司法者可能得出不同的价值判断；在同一诉讼活动中,当事人之间的需求往往是对立冲突的,不能同时满足。所以必须在两种相互对立的价值判断中选择出一种更为重要的价值判断作为法律保护的对象。

③归类功能。根据司法人员的价值选择,寻找出与司法者价值判断相同的法律规范。

④定性、量裁功能。由于立法者将自己的价值判断已经内化于具体的法律规范之中,所以,凡是能满足人类的进步,社会的发展的行为,都被赋予正价值而予以保护,凡阻碍社会的发展,不利于人类的进步的行为都被赋予负价值而予以惩罚。

具体而言,质的价值判断具有定罪(刑事审判中)或责任划归(民事、行政审判中)的作用, 量的价值判断具有量刑(刑事审判中)或责任量裁(民事、行政审判中)的作用。

⑤价值导向功能。价值判断之所以具有导向作用,是由法律规范的应然性和目的性决定的。在立法价值判断中包含着立法者的价值理念、期望追求、目标,希望人们的行为符合立法的愿望。当法律推理结论产生出来后,立法者的价值判断变成了司法者的价值判断,它又强烈地向社会成员表明,如果不按照立法者的价值判断行事,将会受到法律的惩罚,人们将会被强制地执行立法者的价值判断,这样会增强人们遵守法律的自觉性。

（2）实质推理与价值判断

实质推理即是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断,也即实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断。价值判断在实质法律推理中具有以下作用的:

①法律漏洞的补充需要进行价值判断。法律漏洞就是指现行法律规定欠缺当前待处理案件所必要的法律规定,已确认的案件事实无法通过司法归类活动归属于任何一项现有的法律规定之中。此时由于无可供援用的法律规定作为大前提,亦即出现法律推理大前提的空缺。在此情形下,就必须运用实质法律推理来补充法律推理的大前提,否则当前待处理案件就无法通过司法归类活动来完成审理工作。

②民事经济审判中的实质法律推理需要价值判断。我国是一个成文法国家,法律适用主要是以形式法律推理为主要适用方式。但在民事经济审判中,实质法律推理被广泛地应用, 这主要由于:

a.我国民事经济立法为民事经济审判实践所提供的实体法律规范资源相对短缺, 尽管改革开放以来我国颁布了大量的民事经济法律文件,但远远赶不上日益发展的经济活动, 无法可依的局面依然存在；

b.宜粗不宜细的立法指导思想为司法审判留下了过大的斟酌空间；

c.立法的相对滞后使新型的民事经济冲突失却法律评价的依据；

d.法律规范的相互冲突使司法审判无所适从；

e.显失公平、不合时宜的法律法规无法得到司法审判人员及当事人的尊重与支持；

f.立法技术的粗糙,法律用语的含糊不清亦使司法审判歧义丛生等等。

针对上述情形,运用价值判断方法补充法律规定成为司法审判的必由之路。它不仅可以积极地影响对实体规范的理解,更可以弥补规范短缺所产生的不足,直接成为审判实践的具体指导。

③刑事审判中实质法律推理也离不开价值判断。与民事经济审判相比,我国的刑事审判的立法资源比较富裕,这是成文法国家的共有现象。因为犯罪活动的形式种类毕竟没有民事经济纠纷种类繁多,也没有民事经济纠纷的变化快捷,因而一般来说绝大多数犯罪已为我国的刑事法律、法规、政策所涵盖。但这并不意味着刑事法律、法规、政策将所有的刑事犯罪概括无遗。犯罪活动也会随社会的发展而出现新情况,所以,在刑事审判活动依然存在运用实质法律推理来补充法律推理大前提的问题,比如依据类推适用方法,目的性限缩方法,目的性扩张方法、反对解释方法,比较法方法等来为法律推理寻找可供援用的法律规范。

二、举例论述联邦制与单一制国家中央与地方权力的划分。（30分） 

答：关于联邦制与单一制国家中央与地方权力的划分具体阐述如下：

（1）单一制

单一制，是指国家由若干普通行政单位或自治单位、特别行政区等组成，各组成单位都是国家不可分割的一部分的国家结构形式。现代国家大多采用这种国家结构形式。单一制国家中央与地方权力的划分的基本标志是：

①全国只有一部宪法，只有一个中央国家机关体系（包括立法机关、行政机关和司法机关），每个公民只有一个统一的国籍；

②各行政单位或自治单位均受中央政府的统一领导，不能脱离中央而独立；

③各行政单位或自治单位所拥有的权力都通常由中央以法律形式授予；

④国家整体是代表国家进行国际交往的唯一主体。

（2）联邦制

联邦制，是指由两个或者两个以上的联邦组成单位（如邦、州、共和国等）组成联盟国家的国家结构形式。联邦制国家中央与地方权力的划分的基本标志是：

①联邦和其成员国分别有自己的宪法和法律，以及各自的国家机关体系（包括立法机关、行政机关和司法机关）；

②公民具有双重国籍，既是成员国的公民，又是联邦的公民；

③联邦的最高立法机关通常采用两院制，其中一院由联邦成员国选派代表组成；

④通过宪法划分联邦与成员国之间的权力，联邦的权力，包括立法权、行政权和司法权，来自各成员国的授予，凡未授予联邦的权力通常由各成员国保留；

⑤在对外关系方面，联邦的组成单位一般没有权力，但有的联邦国家允许其组成单位同外国签订某方面的协定，如联邦德国和瑞士；

而且，苏联的白俄罗斯、乌克兰加盟共和国在联合国还有合法席位。联邦制也是现代国家较常见的国家结构形式。

三、试举例论述多功能量刑情节的应用。（45分）

答：多功能量刑情节，是指某个量刑情节当中又同时具有二至三种处罚功能可供选择的情节。法律或司法解释规定的量刑情节，基本上都是多功能量刑情节。多功能量刑情节包括法定量刑情节、酌定量刑情节的竞合等。

（1）法定量刑情节

①刑法总则中常见的法定量刑情节

a.应当从轻或减轻处罚：不满18周岁的人犯罪的；

b.应当减轻或免除处罚：防卫过当、避险过当、自首后又有重大立功表现、胁从犯、犯罪中止（没有造成损害结果的，应当免除处罚；造成损害结果的，应当减轻处罚）；

c.可以从轻、减轻或免除处罚：盲人、又聋又哑的人犯罪；自首的，可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚；预备犯比照既遂犯从轻、减轻免除处罚；

d.应当从轻、减轻或免除处罚的：从犯；

e.可以从轻、减轻处罚的：一般立功；教唆未遂；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的；未遂犯比照既遂犯从轻、减轻处罚；

f.从重处罚：累犯、教唆不满18周岁的人犯罪的；

g.可以减轻或者免除处罚：重大立功；我国有管辖权，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

②刑法分则中常见的法定量刑情节

a.武装掩护走私的，从重处罚；

b.伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，从重处罚；

c.国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚；

d.国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；

e.冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚；

f.司法工作人员犯妨害作证罪，帮助当事人伪造、毁灭证据罪的，从重处罚；

g.利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚；

h.引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚；

i.因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，从重处罚；

j.有关单位主要负责人，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，从重处罚；

k.向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚；

l.行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；

m.国家工作人员滥用权力非法搜查、侵入他人住宅的，从重处罚；

n.国家工作人员刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚；

o.犯受贿罪索贿的，从重处罚；

p.犯挪用公款罪，挪用特定款物如救灾、救济、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民款物归个人使用的，从重处罚；

q.制作、复制淫秽的电影、录像等淫秽的音像制品组织播放的，从重处罚；

r.奸淫幼女的，（以强奸罪）从罪处罚；

s.非法剥夺他人人身自由，具有殴打侮辱情节的（非法拘禁罪），从重处罚；

t.邮电工作人员私自开拆、隐匿邮件、电报、从中窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。

（2）酌定情节

酌定量刑情节，是指人民法院从审判经验中总结出来，在刑罚裁量时应当灵活掌握酌情适用的情况。这主要包括①犯罪的动机；②犯罪的手段；③犯罪的时间、地点；④犯罪结果；⑤犯罪对象；⑥犯罪分子的一贯表现；⑦犯罪后的态度；⑧前科等。

（3）量刑情节的种类

量刑情节有从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚。在1997年刑法中，总则不再有加重处罚。如果需要加重刑罚必须在刑法分则中有明确规定，这一般是情节加重犯。

①从重处罚。在法定刑幅度内，适用相对于没有从重处罚情节的情况较重的刑罚。

②从轻处罚。在法定刑幅度内，适用相对于没有从轻处罚情节的情况较轻的刑罚。需要注意的是，从重处罚并不意味着法定刑的“中间线”以上判处刑罚，从轻处罚也不意味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚。正确的做法是，先暂时排除犯罪人所具有的从重、从轻处罚情节，综合考虑犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程序，根据刑法估量应当判处什么刑罚，再考虑从重情节与从轻情节，从而确定应当宣告的刑罚。

③减轻处罚。在法定刑以下判处刑罚。减轻处罚有法定的减轻处罚和法外减轻处罚情节两种情形。

a.法定的减轻处罚情节又分为两种情况：a.在刑法分则条文规定的刑罚只有一个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚。b.在刑法分则条文规定的刑罚有几个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于与犯罪人所犯之罪具体相对应的该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚。

b.法外减轻处罚是指犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。

④免除处罚。作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。

（4）量刑情节的竞合

如果犯罪人有数个量刑情节，应当分别予以考虑，而不能任意改变量刑情节的功能。比如犯罪人具有几个从轻情节，那应该对犯罪人在法定幅度内数次从轻，而不能减轻处罚，相应的如果有数个从重情节，也不能对其加重处罚。如果犯罪人既有从宽情节，又有从严情节，则应先考虑从严情节，在考虑从宽情节。

四、论民事法律行为。（25分）

答：民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。民事法律行为为《民法通则》所采用，民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为；同时民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效民事行为、可变更、可撤销民事行为以及效力未定民事行为。

（1）民事法律行为的特征

①应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为；

②应是以意思表示为构成要素的行为；

③应是合法行为。

（2）民事法律行为的形式

在我国，民事立法确认民事法律行为可采用的形式包括：明示形式和默示形式两大类。

①明示形式

明示形式就是行为人用积极的、直接的、明确的方式表达其内部意思于外部，具体包括用言语进行表达内心意思的口头形式；用文字表达内心意思的书面形式及其他形式，其他形式具体可表现为视听资料形式和须经特定主管机关履行特定手续的特殊书面形式，诸如公证、审核批准、登记等。

a.口头形式

口头形式是行为人通过言语表达其内心意思而成立的民事法律行为，诸如当事人之间当面交谈、电话联系等。口头形式是社会公众在社会生活中广泛适用于民事法律行为的形式。其优点是快捷、迅速，但是，因其缺乏客观记载，在发生纠纷时难于取证，所以，口头形式大多用于即时清结的小额交易行为，而金额较大的、非即时清结的民事法律行为，则不宜采用口头形式。

b.书面形式

书面形式是行为人以文字符号为表达内心意思而成立的民事法律行为。书面形式的优点是通过文字符号将行为人所实施民事法律行为的内容客观地记载于一定的载体上，成为确定当事人权利和义务的依据，有利于防止民事活动中的异议和便于民事纠纷的处理。根据我国合同法第十一条的规定，民事法律行为的书面形式包括合同书、信件和各种数据电文——电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现民事法律行为内容的形式。

c.其他形式

第一、视听资料，就是行为人通过录音、录像等所反映的声音和形象以及电子计算机所储存地资料表现民事法律行为内容的形式。

第二、公证就是由公证机关对于民事法律行为的真实性和合法性予以审查并加以证明的方式。公证的作用仅仅是证明民事法律行为上真实的和合法的。当发生争议时，经过公证的民事法律行为具有最强的证据力，当事人不得以其他形式的证据否认公证的效力。应当强调的是，我国法律行为未经公证的，并不影响其法律效力。

第三、审核批准就是指依法必须经有关主管机关审核批准才能成立的民事法律行为。

第四、登记形式就是指依法必须向有关主管机关办理登记才能生效的形式。在我国，基于不动产的公信原则。与不动产（如房屋、土地、交通工具等）相关的民事法律行为一般都依法要办理登记。这是此类民事法律行为的必备形式。

②默示形式

默示形式是指不依赖语言或文字等明示形式，而通过某种事实即可推知行为人的意思表示而成立的民事法律行为形式。行为人虽然并没有作出明示的意思表示，但根据法律的规定，可以认定行为人的某种客观事实状态就是表达同意进行民事活动的意思。

（3）民事法律行为的分类

a.根据民事法律行为的成立需要一方还是双方或者多方的意思表示，民事法律行为分为：单方行为、双方行为和多方行为。

b.根据其是否必须采取法律规定的形式，民事法律行为分为：要式行为和不要式行为。

c.根据其行为是否需要当事人支付对价（互为对价，但是非为要求等价性），民事法律行为分为：有偿行为和无偿行为。

d.依据其行为生效是否以标的物的交付为要件，民事法律行为可以分为：诺成行为和实践行为。诺成行为自当事人达成合意时成立，当事人交付标的物为履行其义务；而实践性行为自当事人交付标的物时成立，交付标的物为行为成立的要件。

e.根据其相互间的关系，民事法律行为分为：主行为和从行为。从行为依赖于主行为。

f.根据行为人实施行为发生法律后果的性质，民事法律行为分为：财产行为和人身行为。

g此外还有一些学者主张的分类，包括负担行为和处分行为；双务行为和单务行为等。　 

(4)民事法律行为的一般成立要件

①有意思表示。单方法律行为，当事人意思表示完成，法律行为既告成立；双方法律行为，互相意思表示一致时法律行为方告成立。

②标的须确定且可能。标的的确定，指关于标的表示须达到能被具体认定的程度。认定标的确定与否的时间，通常为行为成立时。标的可能，指标的在客观上须具有实现的现实性。

（5）民事法律行为的特殊成立要件

特殊成立要件是成立某一具体民事行为除一般条件外的其他特殊事实要素。

①在有因行为中，原因欠缺法律行为不成立，原因就成了特别要件；

②在实践性民事法律行为，物之交付就是特殊要件，民事法律行为在交付完成前不成立。

（6）民事法律行为的构成要件

①行为人具有相应的民事行为能力；

②意思表示真实；

③不违反法律或者社会公共利益。

（7）民事法律行为的生效要件

①附条件的民事法律行为；

②附期限的民事法律行为；

③其他特别生效要件。

五、论合同成立与合同发生法律效力。（20分）

答：关于合同成立与合同发生法律效力，具体阐述如下:

（1）合同成立

合同成立，是指订立合同的双方当事人经过协商意思表示一致。

合同是当事人的合意，只要当事人意思达到一致，合同即告成立，《合同法》对此规定较为详细。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。这是一般性规定。法律规定或当事人约定了合同成立条件的，法律规定或当事人约定的条件成就时合同成立。《合同法》第32条、第33条分别规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”此外，在实践合同中，一定物的交付是合同成立的必要条件，物未交付，合同不成立。

（2）合同生效

合同生效，是指已经成立的合同具备一定的条件而发生法律效力。

合同生效必须具备以下要件：

①行为人在缔约时具有相应的民事行为能力

民事行为能力是指民事主体以自己的行为设定民事权利或者义务的能力。合同作为民事法律行为，只有具备相应民事行为能力的人才有资格订立；不具有相应的民事行为能力的人所订立的合同为效力待定的合同。

②意思表示真实

意思表示真实是指表意人即意思表示的行为人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思，即当事人的内在意志和外在意思一致即为真实。

与意思表示真实相对应的情形是意思表示不真实，又称为意思表示瑕疵，包括意思与表示不一致和意思表示不自由两种。根据法律规定，意思表示不真实的情形有：

a.合同一方欺诈、胁迫对方，或乘人之危，使对方的意思表示不真实；

b.合同形式上是合法的，但隐藏了非法的真实意思，订立的是以合法形式掩盖非法目的的合同，其合法形式为不真实的意思表示；

c.合同一方对合同有重大误解，因而做出的表示是不真实的；四是合同一方对合同存在无经验等情形而做出的对自己显失公平的表示，违背了自己订立合同的目的，这个意思表示也不真实。

这些意思表示不真实合同的法律后果，或者是导致合同无效，或者是合同被撤销或被变更，并不完全都是无效合同，其中属于可撤销的合同，享有撤销权的当事人在法定期间内未行使撤销权或放弃撤销权的，则使可撤销合同成为有效合同。

③不违反法律或社会公共利益

此要件是针对合同的目的和合同的内容而言的。合同的目的是当事人缔结合同所欲达到的一种效果。合同的内容是指合同中规定的权利和义务所指向的对象。纵使合同的生效的其他要件都具备，但因合同的目的或内容违反了法律或社会公共利益，也会使合同归于无效。虽然我国的合同法奉行合同自由原则，即当事人可自由协商确定合同的内容，但是当事人的自由不能超出法律的限制。

④合同生效是包括三种情况：

a.依法成立的合同，自成立时生效。这是合同生效时间的一般规定，即如果没有法律、行政法规的特别规定和当事人的约定，合同成立的时间就是合同生效的时间。

b.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，批准、登记之时合同生效。

c.双方当事人在合同中约定合同生效时间的，以约定为准。

（3）合同成立与合同生效的关系

合同的成立与生效在多数情况下是一致的，《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”但在有些情况下，二者是不同的，其主要区别表现在以下方面：

①构成的要件不同。合同成立仅要求合同当事人意思表示一致，合同生效的要件还包括必须符合法律规定或合同双方当事人约定的生效条件，如须经批准或经公证、鉴证、登记等。

②合同成立与合同生效的时间不一定相同。依合同法规定，承诺生效的时间为合同成立时间，在多数情况下，合同成立时即生效，但在有些情况下，合同必须具备一定的形式要件才生效。如《担保法》第64条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”

③法律后果不同。合同一经成立。便在当事人之间产生一定的权利义务关系，合同未成立，当事人之间自然不存在合同上的权利义务关系。合同未生效是指当事人之间巳经存在了合同法律关系，只是生效的条件尚未成就，合同不具备法律上的约束力。

总之，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成立，但成立了的合同未必已经生效。