2012年中国政法大学801法学综合二（含民法学、刑法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学）考研真题及详解[视频讲解]

中国政法大学研究生院

2012年硕士研究生入学考试试题

考试科目：801法学综合二（民法学50分、刑法学50分、民事诉讼法学25分、刑事诉讼法学25分）

一、单项选择题（请将答案填涂在机读卡上，在试卷或答题纸上作答无效。每小题1.5分，共60分）

1．王甲有一个8岁的儿子王乙。聪明过人，平时经常帮助王甲买些小商品，从未出现差错。某日，王甲带着王乙，到商场购买一台电视机。因商场人多，两人走散。王乙看到一款正在促销的电视机，款式好看，价格便宜，遂订购了一台。关于该合同的效力，下列选项中正确的是（　　）。

A．该合同使王乙纯获经济上的利益，故应认定为有效

B．该合同须经王甲追认后才能有效

C．王乙不具备相应的民事行为能力，该合同应当无效

D．在合同被王甲追认之前，商场可以撤销该合同

2．孙某有一套仿古家具，价值10万元。2007年7月2日，赵某见到该套家具，十分喜欢。孙某谎称该套家具系祖上传下来的。经协商，双方以80万元的价格成交。2008年6月2日，赵某委托某鉴定机构对该套家具进行鉴定，才知道原来是仿古家具，市价仅为10万元。关于本案，以下说法中正确的是（　　）。

A．孙某的行为构成欺诈，赵某有权在2010年6月2日前撤销合同

B．孙某的行为构成欺诈，赵某有权请求法院将家具的价格从80万元减少到10万元

C．赵某的行为构成重大误解，赵某有权在2009年6月1日前解除合同

D．赵某的行为构成重大误解，赵某可以要求法院撤销合同，但不得请求法院变更合同

3．2011年7月，常某与李某签订一份居间合同，约定如下：由李某帮助常某在即将建

好的滨海商城中租到两个新建的摊位；当李某带常某与滨海商城签订合同时，常某付给李某2万元好处费。2011年12月，常某前去滨海商城，发现其商位系20年的长期租赁，并不像李某当初介绍的那样是短期租赁。因租赁方式不能为常某接受，常某未能与滨海商城签订租赁合同。后因李某向常某索要报酬，双方发生纠纷。关于本案，下列说法中正确的是（　　）

A．李某有权要求常某支付报酬，因为李某已经向常某报告了订立合同的机会

B．李某无权要求常某支付报酬，因为李某没有促成常某与滨海商城订立租赁合同

C．李某有权要求常某支付报酬，因为是由于常某自身的原因才导致其与滨海商城之间的合同未能订立的

D．李某无权要求常某支付报酬，因为李某并无担任居间人的合法资格，李某与常某之间的合同无效

4．2010年1月1日，钱某与孙某签订房屋租赁合同，约定钱某租赁孙某的房屋居住，租期三年，年租金6万元。2011年12月1日，孙某将该房屋以200万元的价格卖给赵某。2011年12月30日，赵某通知钱某向自己交付下一年度的房屋租金时，钱某才发现租赁房屋出售的事实，遂主张行使优先购买权。关于本案，下列表述中正确的是（　　）。

A．钱某有权请求法院确认孙某与赵某之间签订的房屋买卖合同无效

B．钱某有权请求孙某向自己承担赔偿责任

C．如果赵某是孙某的舅舅，则钱某不得主张优先购买房屋

D．即便赵某善意购买租赁房屋并已经办理登记手续，钱某仍可以主张优先购买房屋

5．蒋某与陈某分别出资15万元和20万元，共同购买一套两室一厅的房屋，出租给孔某居住。后来，蒋某将自己的共有份额以30万元的价格转让给第三人戴某，但未办理变更登记。陈某、孔某知悉此事后，都表示愿意以同样的条件优先购买蒋某的共有份额。关于本案，下列表述中正确的是（　　）。

A．陈某作为房屋的共有人，有权以同等条件优先于孔某和戴某受让蒋某的共有份额

B．孔某作为房屋的承租人，有权同等条件优先于陈某和戴某受让蒋某的共有份额

C．戴某与蒋某签订的合同合法有效，戴某应当优先于陈某和孔某取得蒋某的共有份额

D．陈某和孔某有权分别以15万元的价格各自受让蒋某拥有的共有份额的一半

6．2008年7月，甲因房屋装修，欠乙10万元装修费，未设任何担保。同年10月20日，甲向丙借款10万元，约定将甲的房屋抵押给丙，但未办理抵押登记手续。同年12月1日，甲又向丁借款20万元，约定将该套房屋抵押给丁，并于次日共同到房产登记机关办理了抵押登记。合同还约定，甲到期不向丁偿还借款的，房屋即归丁所有。2009年1月12日，甲又向戊借款20万元，约定将该套房屋抵押给戊，并于同日办理了抵押登记。后甲因病死亡，除了该套房屋之外，没有留下其他财产，也无其他债务。该房屋经过拍卖，获得价款50万元。这50万元在甲的四个债权人之间进行分配的顺序应当是（　  ）。

A．乙10万元，丙10万元，丁20万元，戊10万元

B．乙0万元，丙10万元，丁20万元，戊20万元

C．乙5万元，丙5万元，丁20万元，戊20万元

D．丁独得50万元，乙、丙、戊均为0元

7．根据我国《合同法》及相关司法解释的规定，关于债权人撤销权的构成要件，下列说法中正确的是（　　）。

A．债务人放弃其未到期债权或者放弃债权担保的，债权人无权提起撤销权诉讼

B．债务人以明显不合理的低价转让财产时，转让价格须达到交易时交易地的市场交易价的50%，才可视为明显不合理的低价

C．债务人以明显不合理的高价收购他人财产，给债权人造成损害的，债权人有权提起撤销权诉讼

D．债务人向其近亲属赠与财产的，债权人无权提起撤销权诉讼

8．关于侵权责任的构成，下列表述中正确的（　  ）。

A．甲、乙两人共同殴打丙，致丙伤残，甲、乙应当根据各自的过错程度分别对丙承担相应的赔偿责任

B．16岁的甲教唆9岁的乙放火烧毁丙的柴草垛，丙只能要求甲独自承担赔偿责任，不得要求乙或者乙的父母承担赔偿责任

C．甲、乙二人在马路边向马路上的行人扔石子，其中一粒石子砸中丙的脑袋，虽然丙无法证明该石子是甲还是乙扔的，但丙有权要求甲、乙二人承担连带责任

D．甲、乙二人分别实施侵权行为，对丙造成同一损害的，甲、乙二人应当对丙平均承担赔偿责任

9．以下关于产品责任的表述中，错误的是（　  ）。

A．因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者或者销售者请求赔偿

B．因运输者、仓储者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，被侵权人无权要求运输者、仓储者承担侵权责任

C．明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿

D．因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算

10．关于我国的诉讼时效制度，下列表述中正确的是（　  ）。

A．当事人可以在一审期间或者二审期间提出诉讼时效抗辩

B．当事人可以在合同中约定延长诉讼时效期间，但不得约定缩短诉讼时效期间

C．在诉讼过程中，法院应当依职权适用法律关于诉讼时效的规定进行裁判

D．诉讼时效期间届满，债务人自愿履行义务后，不得以诉讼时效期间届满为由进行抗辩

11．关于罪刑相当原则说法正确的是（　  ）。

A．古代刑法中的同态复仇反映了罪刑相当原则的最初观念，现代意义上的罪刑相当原则产生于西方资产阶级国家，社会主义国家的刑法应当坚决抵制其影响

B．罪刑相当原则指犯罪分子所受的刑罚应当与犯罪事实、性质、情节、社会危害性大小相适应，而与刑事责任无关

C．罪刑相当原则集中体现了刑法的公正性、正义性

D．罪刑相当原则与刑罚个别化原则是根本冲突和对立的

12.A国公民甲乘坐中国游轮旅游，当该轮船停泊于B国港口后，甲因与同船C国公民乙争吵，而在船上对乙实施了殴打致其轻伤。对于此案，说法正确的是（　　）。

A．由于行为人甲不是我国公民、被害人乙不是我国公民、案发地也不在我国境内，故不能适用我国刑法对该案进行管辖

B．如果依照A国、B国、C国刑法，甲的行为均不构成犯罪，则也不能适用我国刑法对甲进行追究

C．如果B国已经对甲定罪判刑，则我国就不能适用我国刑法对该案进行管辖

D．由于该案发生在我国游轮上，故可以适用我国刑法对该案进行管辖

13．乙满14周岁不满16周岁的人，实施以下哪种行为应当负刑事责任（　  ）。

A．为了勒索而拘禁扣押被害人，因捆绑过紧而过失致被害人死亡

B．抢夺未果，为抗拒抓捕而将被害人打成重伤

C．走私、运输毒品，数量特别巨大

D．故意开车在人群密集的步行街上横冲直撞，将8人撞成轻伤

14．甲想劫夺丙随身携带财物，就手持一根铁棍一路尾随丙至一偏僻处。当甲正要走上前去靠近丙欲将其击昏时，忽然丙的仇人乙出现，截住丙，持刀意图杀害丙。甲遂站在路边观望，乙见旁边有人观望，也并不在意。乙向丙的心脏部位连刺几刀致丙死亡，后离去。在乙走后，甲即上前拿走了丙的财物。对于甲与乙的行为，一下说法正确的是（　　）。

A．甲构成抢劫罪（预备）、盗窃罪（既遂）

B．甲、乙在故意杀人罪的范围内成立共同犯罪

C．甲是抢劫罪的帮助犯

D．乙是故意杀人罪的片面帮助犯

15．对于行为人的以下行为，应当数罪并罚的是（　  ）。

A．甲偶然在路上捡到五四手枪一把，遂私藏起来，半年后，甲与乙发生口角，一怒之下持枪将乙杀死

B．乙盗窃A某的汽车，使用一段时间后，害怕公安人员查获，遂将汽车推下山崖毁坏

C．丙未经著作权人的许可私自印制出版某音像制品之后，又出售该音像制品，获利15万元

D．丁大量制造假钞后，又持有该批假钞

16．下列关于死刑缓期执行的说法，正确的是（　  ）。

A．甲因故意杀人而被判处死刑缓期两年执行，甲在考验期内有重大立功，可酌情缩短其死刑缓期考验期，并将刑罚减为有期徒刑25年

B．乙因投放危险物质罪被判处死刑缓期两年执行，乙在考验期内又犯重大责任事故罪，经查证属实，对乙应当报最高人民法院核准执行死刑

C．丙因抢劫罪被判处死刑缓期两年执行，同时被决定限制减刑，丙在考验期满后被减为无期徒刑，如丙之后又减刑，则其被减刑以后实际执行的刑期，不得少于25年

D．丁因强迫卖淫罪被判处死刑立即执行，最高人民法院复核后，决定对丁改判死刑缓期两年执行，则可以同时决定对丁限制减刑

17．以下情形，犯罪人认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释的是（　　）。

A．甲，曾因拐卖妇女罪被判有期徒刑5年，刑满释放后第4年又犯诽谤罪，被判有期徒刑2年，现刑期已执行1年半

B．乙，因以危险方法危害公共安全罪于1997年10月2日被判处无期徒刑，现在（2011年8月2日）刑期已实际执行9年多

C．丙，因强奸罪被判有期徒刑9年、抢劫罪被判有期徒刑8年，合并宣判有期徒刑16年，现刑期已执行10年

D．丁，因组织、领导黑社会实施暴力犯罪而被判组织、领导黑社会性质组织罪，被判有期徒刑10年，现刑期已执行7年

18．关于刑法中的强迫行为，以下说法错误的是（　  ）。

A．强迫他人接受服务的，情节严重的，可构成强迫交易罪

B．强迫他人转让公司股份的，可构成非法经营罪

C．强迫他人捐献器官的，可构成组织出卖人体器官罪

D．以限制人身自由的方式强迫他人劳动的，可构成强迫劳动罪

19．某国有控股公司的司机甲，受领导指派开车拉该公司出纳员乙去银行办理存储手续。乙上车后将其携带的装有20万元现金的皮包放在甲的座位旁，到达A银行后，乙下车到A银行取款，甲乘车上无人之机将20万元藏匿于车厢后面的水桶内。乙上车后又到B银行存款，这才发现该20万元丢失。乙问甲是否见到此款，甲否认，并佯装与乙一同寻找。后甲将该款存入银行，不久去除挥霍。则甲的行为构成（　　）。

A．侵占罪 

B．职务侵占罪 

C．诈骗罪 

D．盗窃罪

20．某省原公安厅厅长甲（现已退休）的妻子乙（不具有国家工作人员身份），在甲不知情的情况下，收受刑释人员丙的4万元，通过甲提拔上来的现任公安副厅长丁，帮助丙删除犯罪记录，并将其中2万元宋与丁。则关于本案，以下说法正确的是（　　）。

A．甲、乙均构成受贿罪 

B．乙、丙构成行贿罪的共同犯罪

C．乙、丁构成受贿罪的共同犯罪 

D．乙构成利用影响力受贿罪

21．下列关于处分原则的表述，哪一项是不正确的？（　  ）

A．处分原则贯穿于民事诉讼的全过程

B．当事人处分与国家干预的有机结合是处分原则的重要内容

C．当事人协议选择管辖法院是当事人行使处分权的体现

D．当事人可以根据其需要处分民事权利与诉讼权利

22．某家电公司向社会投放了一批电蒸锅，因电蒸锅存在质量问题致使许多消费者遭受经济损失。此后，受损消费者纷纷向人民法院起诉，要求家电公司赔偿损失。甲某与乙某被推选为诉讼代表人参加诉讼。关于本案，下列哪一表述是不正确的？（　　）

A．该案的诉讼标的属于同一种类

B．人民法院对该案作出一审判决后，如果甲某与乙某不服提出上诉，无需被代表当事人同意

C．甲某有权委托律师代理诉讼，但需要被代表当事人同意

D．不同意诉讼代表人的消费者可以另行起诉

23．下列关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的表述，哪一选项是正确的？（　  ）

A．必要共同诉讼只有一个诉讼标的，普通共同诉讼有若干个诉讼标的

B．必要共同诉讼只有一个诉讼请求，普通共同诉讼有若干个诉讼请求

C．必要共同诉讼人的行为是一致的，普通共同诉讼人的行为是不一致的

D．必要共同诉讼的裁判结果是相同的，普通共同诉讼的裁判结果是不同的

24．根据民事诉讼理论，下列关于证据分类的表述，哪一选项是正确的？（　  ）

A．传来证据可能是本证

B．一个具有客观性和合法性的间接证据可以直接单独证明待证事实

C．证人陈述听他人转述的案件事实都属于反证

D．直接证据的证明效力大于间接证据

25．根据民事诉讼法及其司法解释的规定，下列关于证人证言的表述，哪一选项是不正确的？（　　）

A．当事人的近亲属可以作为证人

B．当事人申请证人出庭作证须经人民法院许可

C．与一方当事人有利害关系的证人作出不利于该方当事人的证人证言可以独立作为认定案件事实的依据

D．精神病患者在特定情况下可以作为证人

26．甲公司依据生效判决向区人民法院申请执行，请求责令乙公司将判决确认归其所有的房产交付自己。在执行过程中，丙银行提出乙公司向其贷款时已将该房产抵押给自己，且乙公司尚未偿还贷款。区人民法院经过审查，裁定驳回丙银行的异议。如果丙银行不服该裁定，下列哪一种做法是正确的？（　　）

A．丙银行可以向有管辖权的人民法院申请再审

B．丙银行可以甲公司或者乙公司为被告提起异议之诉

C．丙银行可以甲公司与乙公司作为共同被告提起异议之诉

D．丙银行无权申请再审，因为丙银行不是本案的当事人

27．长虹公司与新月公司钢材买卖合同纠纷一案，长虹公司诉至区人民法院要求新月公司按照合同约定交付200吨钢材。在本案诉讼过程中，长虹公司发现新月公司可能随时转移存放在仓库里的钢材。下列关于财产保全的表述哪一选项是不正确的？（　　）

A．财产保全措施可以由长虹公司申请区人民法院采取，也可以由区人民法院依职权采取

B．长虹公司应当提供担保

C．长虹公司申请财产保全的，如果区人民法院认为情况紧急，应在48小时之内作出裁定

D．如果新月公司对财产保全的裁定不服，可以向作出法院申请复议

28．赵某与机械公司解除劳动合同关系纠纷一案，经过A市甲区人民法院审理后，判决解除赵某与机械公司之间的劳动合同关系。机械公司不服上诉至A市中级人民法院，提出该案未经过劳动争议仲裁，甲区人民法院不应当受理此案。A市中级人民法院经查属实。A市中级人民法院的下列哪一选项是正确的？（　　）

A．判决驳回上诉，维持原判决　

B．查清事实后依法改判

C．裁定撤销原判，发回重审

D．裁定撤销原判，驳回起诉

29．根据民事诉讼法及司法解释的规定，下列关于执行程序的哪一表述是正确的？（　　）

A．执行程序的开始以申请执行为原则，移送执行为例外

B．申请执行期因申请主体是个人还是法人的不同而有所不同

C．在执行程序中，双方当事人自行达成和解协议即终结执行程序

D．在执行程序中，被执行人申请执行担保，应当以财产作担保，而不可以由第三人作担保

30．下列关于国内民事诉讼和涉外民事诉讼的表述，哪一选项是不正确的？（　　）

A．无论国内民事诉讼，还是涉外民事诉讼，诉前财产保全措施都只能依利害关系人的申请采取

B．无论国内民事诉讼，还是涉外民事诉讼，因不动产纠纷提起的诉讼都应由不动产所在地人民法院管辖

C．人民法院审理国内民事案件应遵守相应的审限规定，而审理涉外民事案件则不受审限的限制

D．无论国内民事诉讼，还是涉外民事诉讼，协议管辖都只能适用于合同纠纷案件

31．刘勇将一台笔记本电脑交由李宏修理，李宏未能修好，两人为此发生争吵，进而互殴，刘勇被李宏打伤。刘勇于是到公安机关控告，要求追究李宏的故意伤害和故意毁坏公私财物的刑事责任。公安机关经调查和审查，认为李宏的行为情节显著轻微，危害不大，没有达到犯罪程度，决定不予刑事立案，并将不立案决定告知了刘勇。刘勇不服，申请公安机关复议，后又委托代理律师请求人民检察院对公安机关的不立案决定进行法律监督。在本案中，刘勇依法不享有哪项诉讼权利？（　　）

A．委托律师作代理人　

B．对不立案决定申请复议

C．控告犯罪　

D．请求检察机关进行法律监督

32．依据刑事诉讼法的规定，侦查阶段办案人员无权进行哪项活动？（　  ）

A．讯问犯罪嫌疑人

B．强制检查犯罪嫌疑人

C．扣押物证　

D．个别询问证人

33．被告人张武因犯盗窃罪被A省B市C县人民法院判处有期徒刑10年，张武不服提出上诉，B市中级人民法院二审维持原判。后B市检察机关发现该裁判确有错误，应当予以纠正。下列哪个活动是错误的？（　　）

A．B市检察机关无权向B市中级法院提起抗诉，而应将发现的错案报告A省检察机关

B．A省检察机关有权向A省高级人民法院提起审判监督程序抗诉

C．如果原判决事实不清，A省高级法院既可以指令B市中级法院再审，也可以指令C县法院再审

D．A省高级法院应当组成合议庭重新审理

34．被告人田辉因故意杀人罪被甲省乙市中级人民法院判处死刑立即执行。被告人田辉不上诉，乙市检察机关不抗诉。上诉、抗诉期限届满后，下列哪项活动不在法律规定要求范围内（　　）。

A．应先由甲省高级人民法院进行复核

B．甲省高级法院如果不同意判处死刑，有权发回重新审判

C．甲省高级法院如果不同意判处死刑，有权提审改判

D．复核阶段，如果田辉没有委托辩护人，应当为其指定辩护人

35．被告人陈克非因涉嫌抢夺犯罪在侦查阶段被依法逮捕，又因身患重病被取保候审，在一审过程中，被告人陈克非病愈，被重新逮捕。下列哪一项说法是正确的？（　　）

A．每次逮捕都由公安机关负责执行

B．每次逮捕都必须经检察机关批准

C．两次逮捕的期限应该连续计算

D．每次逮捕期限分别计算，各有一个月

36．佟晖，家住A市甲区；林浩，家住A市乙区。某日，佟晖到林浩甲催要欠款，双方言语不合，发生厮打，结果林浩被打成轻伤，佟晖被打成重伤。林浩决定向法院提起自诉。关于本案自诉，下列哪一做法不正确？（　　）

A．林浩可向乙区法院起诉，也可向甲区法院起诉

B．被告人佟晖可以反诉

C．林浩可以撤诉

D．审理法院可以进行调解

37．刚过17岁生日的郑凯因盗窃杨林一万元现金被人民法院依法判处刑罚，关于本案的上诉、抗诉，下列哪一说法不正确？（　　）

A．郑凯作为被告人享有独立上诉权

B．郑凯的父亲作为被告人的法定代理人享有独立的上诉权

C．杨林作为附带民事诉讼原告人对民事部分享有上诉权

D．杨林作为被害人有权请求人民检察院提起抗诉

38．某县人民法院在开庭审理被告人魏兵抢劫案时，进行了以下多项活动：①审判长告知当事人享有的诉讼权利；②讯问被告人；③辩护人发表辩护意见；④被告人对起诉方指控的犯罪进行陈述；⑤宣读起诉书；⑥审判长查明被告人身份；⑦宣读证言笔录和鉴定结论；⑧发表公诉词；⑨申请重新鉴定。依法律规定，其正确的顺序应该是下列哪一项？（　　）

A．①⑥⑤②④⑦⑨⑧③

B．①⑥⑤②④⑦⑧③⑨

C．⑥①⑤④②⑦⑧③⑨

D．⑥①⑤④②⑦⑨⑧③

39．关于刑事诉讼中委托辩护人与诉讼代理人，下列哪一项是不正确的？（　  ）

A．两者人数相同

B．两者执行的诉讼职能相同

C．两者适用人员范围相同

D．检察机关和人民法院都要在相同的期限内告知有权委托

40．下列哪种证据是刑事诉讼法特有的？（　  ）

A．证人证言　

B．勘验、检查笔录

C．视听资料　

D．鉴定结论

二、简答题（请将答案写在答题纸上，每小题5分，共30分）

1．简述共同危险行为与共同侵权行为的异同。

2．简述可撤销法律行为与效力待定的法律行为的区别。

3．简述行纪合同与委托合同的异同。

4．简述共犯错误的形态及处理方法。

5．刑罚对犯罪人的功能。

6．贷款诈骗罪的构成要素。

三、论述与分析题（请将答案写在答题纸上，共60分）

1．《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”请结合我国现行法及相关、民法理论，谈谈你对此一规定的理解。（20分）

2．（法条）第399条  司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（问题）试分析上述刑法法条。（20分）

3．论国内民事诉讼中的协议管辖制度及其完善。

4．试论酌定不起诉及救济程序的完善。（10分）

参考答案

中国政法大学研究生院

2012年硕士研究生入学考试试题

考试科目：民法学50分、刑法学50分、民事诉讼法学25分、刑事诉讼法学25分

一、单项选择题（请将答案填涂在机读卡上，在试卷或答题纸上作答无效。每小题1.5分，共60分）

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1．王甲有一个8岁的儿子王乙。聪明过人，平时经常帮助王甲买些小商品，从未出现差错。某日，王甲带着王乙，到商场购买一台电视机。因商场人多，两人走散。王乙看到一款正在促销的电视机，款式好看，价格便宜，遂订购了一台。关于该合同的效力，下列选项中正确的是（　　）。

A．该合同使王乙纯获经济上的利益，故应认定为有效

B．该合同须经王甲追认后才能有效

C．王乙不具备相应的民事行为能力，该合同应当无效

D．在合同被王甲追认之前，商场可以撤销该合同

【考点】民事行为能力。

【答案】C

【解析】根据《民法通则》第58条规定，无民事行为能力人实施的行为属于无效民事行为，本案中，王乙时年八岁属于无民事行为能力人，而且其购买彩电的行为不是纯获益的行为，因而该合同行为应当是无效的。

2．孙某有一套仿古家具，价值10万元。2007年7月2日，赵某见到该套家具，十分喜欢。孙某谎称该套家具系祖上传下来的。经协商，双方以80万元的价格成交。2008年6月2日，赵某委托某鉴定机构对该套家具进行鉴定，才知道原来是仿古家具，市价仅为10万元。关于本案，以下说法中正确的是（　　）。

A．孙某的行为构成欺诈，赵某有权在2010年6月2日前撤销合同

B．孙某的行为构成欺诈，赵某有权请求法院将家具的价格从80万元减少到10万元

C．赵某的行为构成重大误解，赵某有权在2009年6月1日前解除合同

D．赵某的行为构成重大误解，赵某可以要求法院撤销合同，但不得请求法院变更合同

【考点】民事行为的种类。

【答案】B

【解析】孙某谎称该家具是祖传家具，从而使赵某愿意出80万的高价购买该家具，孙某的行为构成欺诈。欺诈和重大误解的区别主要在于当事人陷入错误的原因不同，重大误解一般是行为人自己的过失而产生的误解，而欺诈则是因对方的故意行为而陷入误解。根据《合同法》的规定，当事人受欺诈而订立的合同是可变更和可撤销的合同。A项，孙某的行为构成欺诈，但是，赵某行使撤销权的期间是1年，本案中，赵某从2008年6月2日起知道欺诈事实，因而其最迟应当在2009年6月2日前撤销合同。B项，孙某的行为构成欺诈，赵某有权请求法院变更合同。CD两项，赵某的行为不属于重大误解。尽管其在家具的性质和价值问题上确实存在错误，但是，该错误是由孙某的欺诈行为导致的，因而应当认定为欺诈而不是重大误解。

3．2011年7月，常某与李某签订一份居间合同，约定如下：由李某帮助常某在即将建

好的滨海商城中租到两个新建的摊位；当李某带常某与滨海商城签订合同时，常某付给李某2万元好处费。2011年12月，常某前去滨海商城，发现其商位系20年的长期租赁，并不像李某当初介绍的那样是短期租赁。因租赁方式不能为常某接受，常某未能与滨海商城签订租赁合同。后因李某向常某索要报酬，双方发生纠纷。关于本案，下列说法中正确的是（　　）。

A．李某有权要求常某支付报酬，因为李某已经向常某报告了订立合同的机会

B．李某无权要求常某支付报酬，因为李某没有促成常某与滨海商城订立租赁合同

C．李某有权要求常某支付报酬，因为是由于常某自身的原因才导致其与滨海商城之间的合同未能订立的

D．李某无权要求常某支付报酬，因为李某并无担任居间人的合法资格，李某与常某之间的合同无效

【考点】居间合同中的报酬问题。

【答案】B

【解析】根据《合同法》第427条规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。根据常某和李某的约定，在李某帮助其签订合同时，才支付给李某报酬。由于常某并未与商城签订合同，所以其无权要求取得报酬。

4．2010年1月1日，钱某与孙某签订房屋租赁合同，约定钱某租赁孙某的房屋居住，租期三年，年租金6万元。2011年12月1日，孙某将该房屋以200万元的价格卖给赵某。2011年12月30日，赵某通知钱某向自己交付下一年度的房屋租金时，钱某才发现租赁房屋出售的事实，遂主张行使优先购买权。关于本案，下列表述中正确的是（　　）。

A．钱某有权请求法院确认孙某与赵某之间签订的房屋买卖合同无效

B．钱某有权请求孙某向自己承担赔偿责任

C．如果赵某是孙某的舅舅，则钱某不得主张优先购买房屋

D．即便赵某善意购买租赁房屋并已经办理登记手续，钱某仍可以主张优先购买房屋

【考点】司法解释关于房屋承租人行使优先购买权的规则。

【答案】B

【解析】根据《合同法》第230条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。孙某未通知钱某，剥夺了钱某的优先购买权，但是否应当因此认定房屋买卖合同无效曾经是理论和实务界莫衷一是的问题。最高人民法院于2009年7月30日公布了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，第21条对这一问题做出了明确规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”C项，上述司法解释第24条：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：……（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；……”。

5．蒋某与陈某分别出资15万元和20万元，共同购买一套两室一厅的房屋，出租给孔某居住。后来，蒋某将自己的共有份额以30万元的价格转让给第三人戴某，但未办理变更登记。陈某、孔某知悉此事后，都表示愿意以同样的条件优先购买蒋某的共有份额。关于本案，下列表述中正确的是（　　）。

A．陈某作为房屋的共有人，有权以同等条件优先于孔某和戴某受让蒋某的共有份额

B．孔某作为房屋的承租人，有权同等条件优先于陈某和戴某受让蒋某的共有份额

C．戴某与蒋某签订的合同合法有效，戴某应当优先于陈某和孔某取得蒋某的共有份额

D．陈某和孔某有权分别以15万元的价格各自受让蒋某拥有的共有份额的一半

【考点】共有人与承租人房屋购买权的顺序。

【答案】A

【解析】因为房屋属于蒋某和陈某共同出资购买，二者构成按份共有关系。根据《物权法》第101条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。因而陈某具有优先购买权。根据《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。孔某也具有优先购买权。BD两项，按照上述司法解释第24条“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的；……”，陈某作为共有人，其优先购买权优于孔某作为承租人享有的优先购买权。C项,戴某不经登记、仅凭与蒋某的合同不能取得不动产物权。

6．2008年7月，甲因房屋装修，欠乙10万元装修费，未设任何担保。同年10月20日，甲向丙借款10万元，约定将甲的房屋抵押给丙，但未办理抵押登记手续。同年12月1日，甲又向丁借款20万元，约定将该套房屋抵押给丁，并于次日共同到房产登记机关办理了抵押登记。合同还约定，甲到期不向丁偿还借款的，房屋即归丁所有。2009年1月12日，甲又向戊借款20万元，约定将该套房屋抵押给戊，并于同日办理了抵押登记。后甲因病死亡，除了该套房屋之外，没有留下其他财产，也无其他债务。该房屋经过拍卖，获得价款50万元。这50万元在甲的四个债权人之间进行分配的顺序应当是（　  ）。

A．乙10万元，丙10万元，丁20万元，戊10万元

B．乙0万元，丙10万元，丁20万元，戊20万元

C．乙5万元，丙5万元，丁20万元，戊20万元

D．丁独得50万元，乙、丙、戊均为0元

【考点】不动产抵押的生效，担保权的次序。

【答案】C

【解析】根据《物权法》第187条的规定，不动产抵押权自抵押登记时设立。甲为丙设定的抵押权因未登记而未设立，甲与丙之间的债务仍然是普通债权债务。甲与丁之间的办理了抵押登记，因而丁享有抵押权，其有权在其债权范围内优先受偿。甲与戊之间的签订了抵押合同，并且办理了抵押登记，因而戊也享有抵押权，但是由于戊的抵押权成立在后，所以丁的抵押权优先于戊。甲乙之间的债权债务没有担保因而是普通债权。综上，50万元价款分配如下：丁的债权应当首先得到受偿，然后是偿还戊的债权，乙、丙的债权均为普通债权，在同等条件下，平均受偿。

7．根据我国《合同法》及相关司法解释的规定，关于债权人撤销权的构成要件，下列说法中正确的是（　　）。

A．债务人放弃其未到期债权或者放弃债权担保的，债权人无权提起撤销权诉讼

B．债务人以明显不合理的低价转让财产时，转让价格须达不到交易时交易地的市场交易价的50%，才可视为明显不合理的低价

C．债务人以明显不合理的高价收购他人财产，给债权人造成损害的，债权人有权提起撤销权诉讼

D．债务人向其近亲属赠与财产的，债权人无权提起撤销权诉讼

【考点】债的保全。

【答案】C

【解析】债权人撤销权的法理基础在于使债务人有害债权的行为归于消灭，从而保护债权人的利益，因而合同法解释扩展了有害债权行为的范围。《合同法解释二》第18条规定：“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。”AD两项的限制没有法律根据。B项，《合同法解释二》第19条规定：“对于合同法第74条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。”

8．关于侵权责任的构成，下列表述中正确的（　  ）。

A．甲、乙两人共同殴打丙，致丙伤残，甲、乙应当根据各自的过错程度分别对丙承担相应的赔偿责任

B．16岁的甲教唆9岁的乙放火烧毁丙的柴草垛，丙只能要求甲独自承担赔偿责任，不得要求乙或者乙的父母承担赔偿责任

C．甲、乙二人在马路边向马路上的行人扔石子，其中一粒石子砸中丙的脑袋，虽然丙无法证明该石子是甲还是乙扔的，但丙有权要求甲、乙二人承担连带责任

D．甲、乙二人分别实施侵权行为，对丙造成同一损害的，甲、乙二人应当对丙平均承担赔偿责任

【考点】侵权责任的认定。

【答案】C

【解析】A项中，甲、乙构成共同侵权，因而甲乙对丙应当承担连带责任。B项中，甲未满18岁，因而不适用教唆侵权的规则，另外根据侵权法的规定，被教唆的无民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。因而，说不得要求乙或者乙的监护人承担赔偿责任的说法太过武断。C项中，甲、乙实施了共同危险行为，虽不能确定石子到底是谁扔的，但按照《侵权责任法》第10条规定，甲乙应当承担连带责任。D项中，甲、乙构成无意思联络的数人侵权行为，根据《侵权责任法》第11、12条的规定，如果两人的侵权行为足以造成全部损害的，行为人承担连带责任，如果能确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。D项未明确二者侵权的具体情况，因而甲乙未必要承担平均责任。

9．以下关于产品责任的表述中，错误的是（　  ）。

A．因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者或者销售者请求赔偿

B．因运输者、仓储者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，被侵权人无权要求运输者、仓储者承担侵权责任

C．明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿

D．因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算

【考点】产品侵权。

【答案】D

【解析】A项，《侵权责任法》第43条第1款的规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。B项，《侵权责任法》第44条规定，因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。从该条可知，被侵权人只能要求生产者或销售者承担赔偿责任，而不能直接要求运输者、仓储者承担责任。C项，《侵权责任法》第47条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。D项，《产品质量法》第45条规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间是2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。该项是将产品存在缺陷造成损害的情形与《民法通则》136条规定的适用一年诉讼时效的“出售质量不合格的商品未声明的”的情形混淆了。

10．关于我国的诉讼时效制度，下列表述中正确的是（　  ）。

A．当事人可以在一审期间或者二审期间提出诉讼时效抗辩

B．当事人可以在合同中约定延长诉讼时效期间，但不得约定缩短诉讼时效期间

C．在诉讼过程中，法院应当依职权适用法律关于诉讼时效的规定进行裁判

D．诉讼时效期间届满，债务人自愿履行义务后，不得以诉讼时效期间届满为由进行抗辩

【考点】诉讼时效。

【答案】D

【解析】A项，根据《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（简称《时效若干规定》）第4条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。因而，当事人原则上只能在一审中提出诉讼时效的抗辩。B项，根据《时效若干规定》第2条的规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。根据该条规定，当事人不能在合同中延长诉讼时效。C项，《时效若干规定》第3条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。因而，法院不应当依职权适用法律关于诉讼时效的规定。D项，《时效若干规定》第22条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

11．关于罪刑相当原则说法正确的是（　  ）。

A．古代刑法中的同态复仇反映了罪刑相当原则的最初观念，现代意义上的罪刑相当原则产生于西方资产阶级国家，社会主义国家的刑法应当坚决抵制其影响

B．罪刑相当原则指犯罪分子所受的刑罚应当与犯罪事实、性质、情节、社会危害性大小相适应，而与刑事责任无关

C．罪刑相当原则集中体现了刑法的公正性、正义性

D．罪刑相当原则与刑罚个别化原则是根本冲突和对立的

【考点】刑法的基本原则，罪行相当原则。

【答案】C

【解析】罪刑相当原则，又可以称为罪刑均衡原则、罪刑相适应原则，其基本含义是指刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。A项，古代刑法早期，曾实行“以牙还牙，以眼还眼，以血还血”的同态复仇原则，侵害行为与惩罚之间具有一种对等性，同态复仇原则既反映了人类朴素的公平意识，还反映了罪刑等价、相当、均衡的最初观念。现代意义上的罪刑相当原则产生于西方资产阶级国家，而后为世界各国刑法所接受，社会主义国家也应当适用该原则。B项，刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”依据这一规定，罪刑相当原则是指犯罪分子所受到的刑罚惩罚应当与犯罪的事实、性质、情节、社会危害性的大小以及其所应当承担的刑事责任相适应。罪刑相当原则强调刑罚与刑事责任相适应。C项，对任何人来说，无罪不罚，轻罪轻罚，重罪重罚，一罪一罚，数罪并罚，罚当其罪。罪刑相当原则集中体现了刑法的公正性、正义性。D项，罪刑相当原则与刑罚个别化原则既有联系又有区别，二者之间的基本关系是，罪刑相当原则是调整犯罪与刑罚即罪刑关系的基础性原则，为刑罚个别化原则的运用划定范围与疆界；刑罚个别化原则是调整刑罚与犯罪人之间关系的基本原则，它要求刑罚应当根据犯罪人的具体特点有针对性地加以规定、裁量与适用，从而构成对罪刑相当原则的制约与校正。因而，二者不是对立和根本冲突的。

12.A国公民甲乘坐中国游轮旅游，当该轮船停泊于B国港口后，甲因与同船C国公民乙争吵，而在船上对乙实施了殴打致其轻伤。对于此案，说法正确的是（　　）。

A．由于行为人甲不是我国公民、被害人乙不是我国公民、案发地也不在我国境内，故不能适用我国刑法对该案进行管辖

B．如果依照A国、B国、C国刑法，甲的行为均不构成犯罪，则也不能适用我国刑法对甲进行追究

C．如果B国已经对甲定罪判刑，则我国就不能适用我国刑法对该案进行管辖

D．由于该案发生在我国游轮上，故可以适用我国刑法对该案进行管辖

【考点】刑法的适用范围。

【答案】D

【解析】AD两项，根据刑法第6条第2款的规定，凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。甲虽不是我国公民但是由于其在我国的船舶上实施了犯罪行为，因而可以适用我国刑法对该案进行管辖。B项，刑法第8条规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。该条是关于保护性管辖的规定，仅适用于对我国国家和公民犯罪的犯罪人，外国人对外国或外国人犯罪不适用本条。C项，刑事管辖权是一国主权的象征，并不能因为他国已经行使了刑事管辖权而使我国丧失对于属于管辖范围案件的管辖权，当然，对于已经在他国定罪判刑的罪犯，我国可以减轻或者免除处罚。

13．已满14周岁不满16周岁的人，实施以下哪种行为应当负刑事责任？（　  ）

A．为了勒索而拘禁扣押被害人，因捆绑过紧而过失致被害人死亡

B．抢夺未果，为抗拒抓捕而将被害人打成重伤

C．走私、运输毒品，数量特别巨大

D．故意开车在人群密集的步行街上横冲直撞，将8人撞成轻伤

【考点】犯罪主体。

【答案】B

【解析】根据刑法第17条第2款的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。A项中，乙的行为属于绑架罪，B项中，乙抢夺未果，为抗拒抓捕而打伤被害人的行为构成转化行抢劫罪。C项中，乙的行为构成走私毒品罪，而非贩卖毒品。D项中，乙的行为构成以危险方法危害公共安全罪。

14．甲想劫夺丙随身携带财物，就手持一根铁棍一路尾随丙至一偏僻处。当甲正要走上前去靠近丙欲将其击昏时，忽然丙的仇人乙出现，截住丙，持刀意图杀害丙。甲遂站在路边观望，乙见旁边有人观望，也并不在意。乙向丙的心脏部位连刺几刀致丙死亡，后离去。在乙走后，甲即上前拿走了丙的财物。对于甲与乙的行为，以下说法正确的是（　　）。

A．甲构成抢劫罪（预备）、盗窃罪（既遂）

B．甲、乙在故意杀人罪的范围内成立共同犯罪

C．甲是抢劫罪的帮助犯

D．乙是故意杀人罪的片面帮助犯

【考点】犯罪形态，共同犯罪的成立。

【答案】A

【解析】共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪应当具备以下几个条件：①必须是两个或者两个以上达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。②共同犯罪人主观上必须有共同的犯罪故意。③共同犯罪人在客观上必须有共同的犯罪行为。各共同犯罪人在实施共同犯罪时，尽管所处的地位、具体的分工、参加的程度、甚至参与的时间等可能有所不同，但他们的行为都是为了达到同一犯罪目的，指向相同的目标，从而紧密相联，有机配合，各自的犯罪行为都是整个犯罪活动的组成部分。BC两项，本案中，甲乙二人对于故意杀人行为不存在共同的犯罪行为，且不存在故意杀人的共同故意和意思联络，不成立共同犯罪行为。D项，片面的帮助，是指帮助者一方认识到自己为实行犯提供便利条件，而实行犯却不知道由他人帮助自己犯罪。本案中，甲实施抢劫罪的预备行为，因乙的杀人行为而中断，后又实施盗窃行为，不符合片面帮助犯的特征。

15．对于行为人的以下行为，应当数罪并罚的是（　  ）。

A．甲偶然在路上捡到五四手枪一把，遂私藏起来，半年后，甲与乙发生口角，一怒之下持枪将乙杀死

B．乙盗窃A某的汽车，使用一段时间后，害怕公安人员查获，遂将汽车推下山崖毁坏

C．丙未经著作权人的许可私自印制出版某音像制品之后，又出售该音像制品，获利15万元

D．丁大量制造假钞后，又持有该批假钞

【考点】罪数。

【答案】A

【解析】区分罪数的标准，我国刑法理论采用犯罪构成标准说。根据犯罪构成标准说，区分一罪与数罪的标准是犯罪构成。原则上讲，凡是一次充足（充分地满足）刑法规定的具体犯罪的犯罪构成的，即符合一个犯罪构成的，构成一罪；多次地充足具体犯罪的犯罪构成的，即符合多个犯罪构成的，构成数罪。A项中，甲私藏枪支的行为构成非法持有枪支罪，后来甲用枪打死乙的行为构成故意杀人罪。两个罪行之间无牵连和吸收关系，应当适用数罪并罚。B项中，乙盗窃汽车构成盗窃罪，其将汽车推下山崖的毁灭赃物的行为是事后不可罚的行为，不成立故意毁坏财物罪，毁坏汽车的行为只作为量刑情节。C项中，丙实施了两个行为，其一是制造侵犯著作权的音像制品的行为，其二是销售其制作的侵犯著作权的音像制品的行为，后一行为与前一行为关系密切，是前一行为的必然结果，因而前一行为吸收后一行为，按一罪处理。D项中，丁也实施了两个行为，其一是制造假币的行为，其二是持有假币的行为，但是持有假币的行为是制造假币的当然结果，因而持有行为被制造行为所吸收，按一罪处理。

16．下列关于死刑缓期执行的说法，正确的是（　  ）。

A．甲因故意杀人而被判处死刑缓期两年执行，甲在考验期内有重大立功，可酌情缩短其死刑缓期考验期，并将刑罚减为有期徒刑25年

B．乙因投放危险物质罪被判处死刑缓期两年执行，乙在考验期内又犯重大责任事故罪，经查证属实，对乙应当报最高人民法院核准执行死刑

C．丙因抢劫罪被判处死刑缓期两年执行，同时被决定限制减刑，丙在考验期满后被减为无期徒刑，如丙之后又减刑，则其被减刑以后实际执行的刑期，不得少于25年

D．丁因强迫卖淫罪被判处死刑立即执行，最高人民法院复核后，决定对丁改判死刑缓期两年执行，则可以同时决定对丁限制减刑

【考点】死刑缓期执行。

【答案】C

【解析】《刑法修正案（八）》规定将刑法第50条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”“人民法院依照本法第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”C项是修正案规定的原文。A项，死刑的缓期执行的考验期为2年，不得延长和缩短。B项，重大责任事故罪是过失犯罪，而只有在缓刑考验期内故意犯罪才属于应当报最高院核准执行死刑的情况。D项强迫卖淫罪不属于可以决定对其限制减刑的罪行。

17．以下情形，犯罪人认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释的是（　　）。

A．甲，曾因拐卖妇女罪被判有期徒刑5年，刑满释放后第4年又犯诽谤罪，被判有期徒刑2年，现刑期已执行1年半

B．乙，因以危险方法危害公共安全罪于1997年10月2日被判处无期徒刑，现在（2011年8月2日）刑期已实际执行9年多

C．丙，因强奸罪被判有期徒刑9年、抢劫罪被判有期徒刑8年，合并宣判有期徒刑16年，现刑期已执行10年

D．丁，因组织、领导黑社会实施暴力犯罪而被判组织、领导黑社会性质组织罪，被判有期徒刑10年，现刑期已执行7年

【考点】假释的条件。

【答案】C

【解析】《刑法修正案（八）》第16条将刑法第81条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”A项中，甲的行为构成累犯，所以不适用假释。B项中，乙被判处无期徒刑，实际执行刑期不满13年也不适用假释。C项中，丙犯了强奸罪和抢劫罪，两罪所判刑期均未达到十年，并且实际执行刑期已经超过已判刑期的一半，因而可以适用假释。D项中，丁所犯罪行属于有组织的暴力犯罪，且被判处有期徒刑10年，所以不适用假释。

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18．关于刑法中的强迫行为，以下说法错误的是（　  ）。

A．强迫他人接受服务的，情节严重的，可构成强迫交易罪

B．强迫他人转让公司股份的，可构成非法经营罪

C．强迫他人捐献器官的，可构成组织出卖人体器官罪

D．以限制人身自由的方式强迫他人劳动的，可构成强迫劳动罪

【考点】《刑法修正案（八）》对于强迫行为犯罪的规定。

【答案】BC

【解析】根据《刑法修正案（八）》第36条规定，刑法第226条强迫交易罪的条文修改为：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)强买强卖商品的；(二)强迫他人提供或者接受服务的；(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”A项中的行为构成强迫交易罪，B项中的行为也构成强迫交易罪。

根据《刑法修正案（八）》第37的规定，在刑法第234条后增加一条，作为第234条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第302条的规定定罪处罚。”C项中的行为构成故意伤害或者故意杀人罪。根据《刑法修正案（八）》第38条的规定，将刑法第224条修改为：“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”D项中的行为构成强迫劳动罪。

19．某国有控股公司的司机甲，受领导指派开车拉该公司出纳员乙去银行办理存储手续。乙上车后将其携带的装有20万元现金的皮包放在甲的座位旁，到达A银行后，乙下车到A银行取款，甲乘车上无人之机将20万元藏匿于车厢后面的水桶内。乙上车后又到B银行存款，这才发现该20万元丢失。乙问甲是否见到此款，甲否认，并佯装与乙一同寻找。后甲将该款存入银行，不久取出挥霍。则甲的行为构成（　　）。

A．侵占罪 

B．职务侵占罪 

C．诈骗罪 

D．盗窃罪

【考点】盗窃罪。

【答案】D

【解析】D项，司机甲的行为构成盗窃罪，符合盗窃罪以非法占有为目的，秘密窃取财物的要件。A项，甲不构成侵占罪，侵占罪以合法占有为前提，甲将20万现金隐匿起来，从而占有该现金，显然不属于合法占有。B项，甲的行为不构成职务侵占罪，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大的行为。职务侵占罪成立的前提是利用职务上的便利，甲只是公司司机，其并不享有掌管和控制金钱的职权，因而其占有的20万元现金，并不是利用其自身职务的便利，因而不宜定职务侵占罪。C项，甲的行为不成立诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪要求行为人的诈骗行为与金钱取得上具有因果关系，但是本案中，甲占有20万元现金是基于其藏匿行为，而非基于乙的错误判断，因而不成立诈骗罪。

20．某省原公安厅厅长甲（现已退休）的妻子乙（不具有国家工作人员身份），在甲不知情的情况下，收受刑释人员丙的4万元，通过甲提拔上来的现任公安副厅长丁，帮助丙删除犯罪记录，并将其中2万元送于丁。则关于本案，以下说法正确的是（　　）。

A．甲、乙均构成受贿罪 

B．乙、丙构成行贿罪的共同犯罪

C．乙、丁构成受贿罪的共同犯罪 

D．乙构成利用影响力受贿罪

【考点】受贿罪及其类罪名。

【答案】D

【解析】利用影响力受贿罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。A项，因为甲对于乙的所作所为并不知情，因而其不构成受贿罪。B项，乙、丙的行贿对象不同，因而不宜定行贿罪共犯。C项，乙收受贿赂利用的是甲的地位，丁受贿赂利用的是自己的职权和地位，因而二者不构成受贿罪共犯。

21．下列关于处分原则的表述，哪一项是不正确的？（　  ）

A．处分原则贯穿于民事诉讼的全过程

B．当事人处分与国家干预的有机结合是处分原则的重要内容

C．当事人协议选择管辖法院是当事人行使处分权的体现

D．当事人可以根据其需要处分民事权利与诉讼权利

【考点】民事诉讼法基本原则，处分原则。

【答案】D

【解析】《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。该条文是民事诉讼法对处分原则的规定，是处分原则的法律依据。处分原则又称为处分权原则，是我国民事诉讼中的一项基本原则，指当事人可以自主决定行使民事权利和诉讼权利的方式和内容。当事人对实体权利的处分通过提出、变更、放弃诉讼请求以及反驳或者承认对方诉讼请求、和解等方式实现。当事人自己决定提出诉讼请求的性质、对象、内容、形式，究竟要求侵权损害赔偿还是违约损害赔偿?究竟是要求赔偿损失还是赔礼道歉，恢复名誉还是排除妨害、恢复原状?是否要求对方赔偿预期可得收益?提出全部请求还是仅提出部分诉讼请求，由当事人自己决定。当事人对诉讼权利的处分，是指当事人有权决定诉讼程序的启动和退出(程序的选择)、管辖法院的选择、参加诉讼的形式以及进行诉讼的方式。对处分权的绝对化理解，必然导致对处分权的滥用，导致对他人合法权益、国家和集体利益的侵害。因此，在民事诉讼中当事人的处分权不能滥用，即当事人必须在法律允许的范围内处分自己的民事实体权利和诉讼权利，否则，人民法院就会对当事人的处分行为进行干涉，不予认可。根据我国《民事诉讼法》的规定，处分原则中一个重要内容是当事人处分与国家干预的有机结合。A项，处分原则作为民事诉讼的基本原则，应当是贯穿于民事诉讼全过程的。D项，当事人应当在法律允许范围内行使处分权，而不是完全按照自己的需要行使处分权。

22．某家电公司向社会投放了一批电蒸锅，因电蒸锅存在质量问题致使许多消费者遭受经济损失。此后，受损消费者纷纷向人民法院起诉，要求家电公司赔偿损失。甲某与乙某被推选为诉讼代表人参加诉讼。关于本案，下列哪一表述是不正确的？（　　）

A．该案的诉讼标的属于同一种类

B．人民法院对该案作出一审判决后，如果甲某与乙某不服提出上诉，无需被代表当事人同意

C．甲某有权委托律师代理诉讼，但需要被代表当事人同意

D．不同意诉讼代表人的消费者可以另行起诉

【考点】代表人诉讼。

【答案】C

【解析】B项，《民事诉讼法》第54条，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。根据该条，提起上诉不需要被代表人的同意。A项，本案中，消费者均是针对家电公司的电蒸锅存在质量问题而造成自身损失提起的诉讼，属普通共同诉讼的案件，因而该案的诉讼标的是同一种类的。D项，不同意诉讼代表人的消费者可以另行起诉。C项，《民事诉讼法解释》第62条规定，民事诉讼法第54条和第55五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。根据该条，并未规定代表人委托诉讼代理人需要被代表人同意。

23．下列关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的表述，哪一选项是正确的？（　  ）

A．必要共同诉讼只有一个诉讼标的，普通共同诉讼有若干个诉讼标的

B．必要共同诉讼只有一个诉讼请求，普通共同诉讼有若干个诉讼请求

C．必要共同诉讼人的行为是一致的，普通共同诉讼人的行为是不一致的

D．必要共同诉讼的裁判结果是相同的，普通共同诉讼的裁判结果是不同的

【考点】共同诉讼的分类。

【答案】A

【解析】必要的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼。普通的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类的，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别的关键就在于诉讼标的，必要共同诉讼只有一个标的，是指必要共同诉讼人的诉讼标的是同一的，普通共同诉讼的标的是同种类的，因而一个普通共同诉讼至少会有两个标的或两个以上的标的。两种共同诉讼的诉讼请求都可能只有一个，也都可能存在多个诉讼请求。普通共同诉讼人的行为也可以是一致的。普通共同诉讼的裁判结果也可能相同。

24．根据民事诉讼理论，下列关于证据分类的表述，哪一选项是正确的？（　  ）

A．传来证据可能是本证

B．一个具有客观性和合法性的间接证据可以直接单独证明待证事实

C．证人陈述听他人转述的案件事实都属于反证

D．直接证据的证明效力大于间接证据

【考点】证据的分类。

【答案】A

【解析】A项，传来证据是指经过复制、复印、传抄、转述等中间环节，间接来源于案件事实的证据。本证是对待证事实负有举证责任的一方当事人提出的，能够证明待证事实成立的证据。传来证据也有可能是本证，只要是负有举证责任的一方当事人提出的，能够证明待证事实成立的证据，A项所述情况是可能发生的。B项，间接证据是单独一个证据不能直接证明案件主要事实，必须与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。C项，反证则是指对证明待证事实不负举证责任的一方当事人提出的，能够证明该事实不存在或不真实的证据。如果证人陈述他人转述的案件事实，能够证明负有举证责任的一方当事人提出的主张，仍应认为是本证，而非反证。D项，直接证据的证明力一般大于间接证据，但是不具有决定性，传来的证据的效力未必大于原始的间接证据。

25．根据民事诉讼法及其司法解释的规定，下列关于证人证言的表述，哪一选项是不正确的？（　　）

A．当事人的近亲属可以作为证人

B．当事人申请证人出庭作证须经人民法院许可

C．与一方当事人有利害关系的证人作出不利于该方当事人的证人证言可以独立作为认定案件事实的依据

D．精神病患者在特定情况下可以作为证人

【考点】证人证言。

【答案】C

【解析】AB两项，我国《民事诉讼法》第72条的规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”《最高院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第54条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，因而，当事人的近亲属如果知道案件情况也可以作为证人，而且证人出庭作证并不需要经人民法院许可。C项夸大了证人证言的证明力，于法无据。D项，《最高院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第53条规定，不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。因而，精神病人在特定情况下可以作为证人。

26．甲公司依据生效判决向区人民法院申请执行，请求责令乙公司将判决确认归其所有的房产交付自己。在执行过程中，丙银行提出乙公司向其贷款时已将该房产抵押给自己，且乙公司尚未偿还贷款。区人民法院经过审查，裁定驳回丙银行的异议。如果丙银行不服该裁定，下列哪一种做法是正确的？（　　）

A．丙银行可以向有管辖权的人民法院申请再审

B．丙银行可以甲公司或者乙公司为被告提起异议之诉

C．丙银行可以甲公司与乙公司作为共同被告提起异议之诉

D．丙银行无权申请再审，因为丙银行不是本案的当事人

【考点】执行中案外人申请再审

【答案】A

【解析】最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第5条规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后2年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起3个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第204条的规定处理。”而《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼”。

27．长虹公司与新月公司钢材买卖合同纠纷一案，长虹公司诉至区人民法院要求新月公司按照合同约定交付200吨钢材。在本案诉讼过程中，长虹公司发现新月公司可能随时转移存放在仓库里的钢材。下列关于财产保全的表述哪一选项是不正确的？（　　）

A．财产保全措施可以由长虹公司申请区人民法院采取，也可以由区人民法院依职权采取

B．长虹公司应当提供担保

C．长虹公司申请财产保全的，如果区人民法院认为情况紧急，应在48小时之内作出裁定

D．如果新月公司对财产保全的裁定不服，可以向作出法院申请复议

【考点】财产保全。

【答案】B

【解析】《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”可见，诉讼中财产保全并不必然要求申请人提供担保。

28．赵某与机械公司解除劳动合同关系纠纷一案，经过A市甲区人民法院审理后，判决解除赵某与机械公司之间的劳动合同关系。机械公司不服上诉至A市中级人民法院，提出该案未经过劳动争议仲裁，甲区人民法院不应当受理此案。A市中级人民法院经查属实。A市中级人民法院的下列哪一选项是正确的？（　　）

A．判决驳回上诉，维持原判决　

B．查清事实后依法改判

C．裁定撤销原判，发回重审

D．裁定撤销原判，驳回起诉

【考点】上诉案件的处理方式

【答案】D

【解析】按照我国现行法律的规定，劳动争议仲裁委员会与人民法院主管的劳动争议的范围是相同的，但是劳动争议的解决采用先裁后审的模式，即劳动争议必须首先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，只有对劳动争议仲裁委员会的裁决不服，当事人才可以向人民法院提起诉讼。赵某与机械公司之间的争议未经劳动争议仲裁，当事人起诉不符合条件，因而法院不应当受理，二审法院应当裁定撤销原判，驳回起诉。

29．根据民事诉讼法及司法解释的规定，下列关于执行程序的哪一表述是正确的？（　　）

A．执行程序的开始以申请执行为原则，移送执行为例外

B．申请执行期因申请主体是个人还是法人的不同而有所不同

C．在执行程序中，双方当事人自行达成和解协议即终结执行程序

D．在执行程序中，被执行人申请执行担保，应当以财产作担保，而不可以由第三人作担保

【考点】执行程序。

【答案】A

【解析】A项，《民事诉讼法》第236条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。在司法实践中，民事执行以申请执行为原则，以移送执行为例外。B项，《民事诉讼法》第239条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。2007年民诉法修正案将申请执行的期间统一规定为两年，不再区分法人还是自然人。C项，《民事诉讼法》第230条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。根据该条，申请执行人和被执行人之间的和解协议并不引起执行程序的终结。D项，《民事诉讼法》第231条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。由该条可知，执行担保可以是财保，也可以是人保。

30．下列关于国内民事诉讼和涉外民事诉讼的表述，哪一选项是不正确的？（　　）

A．无论国内民事诉讼，还是涉外民事诉讼，诉前财产保全措施都只能依利害关系人的申请采取

B．无论国内民事诉讼，还是涉外民事诉讼，因不动产纠纷提起的诉讼都应由不动产所在地人民法院管辖

C．人民法院审理国内民事案件应遵守相应的审限规定，而审理涉外民事案件则不受审限的限制

D．无论国内民事诉讼，还是涉外民事诉讼，协议管辖都只能适用于合同纠纷案件

【考点】涉外民事诉讼。

【答案】D

【解析】D项，《民事诉讼法》第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。因而，无论国内民事诉讼，还是涉外民事诉讼，协议管辖不仅适用于合同纠纷案件，还适用于其他财产权益纠纷案件。A项，《民事诉讼法》第249条规定，当事人依照本法第92条的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第93条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。因而，无论是国内民事诉讼还是涉外民事诉讼诉前财产保全措施都只能依利害关系人的申请采取。B项，不动产纠纷提起的诉讼应当由不动产所在地的人民法院管辖，这是法律规定的专属管辖，在两种诉讼均适用。C项，《民事诉讼法》第248条规定，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第135条、第159条规定的限制。

31．刘勇将一台笔记本电脑交由李宏修理，李宏未能修好，两人为此发生争吵，进而互殴，刘勇被李宏打伤。刘勇于是到公安机关控告，要求追究李宏的故意伤害和故意毁坏公私财物的刑事责任。公安机关经调查和审查，认为李宏的行为情节显著轻微，危害不大，没有达到犯罪程度，决定不予刑事立案，并将不立案决定告知了刘勇。刘勇不服，申请公安机关复议，后又委托代理律师请求人民检察院对公安机关的不立案决定进行法律监督。在本案中，刘勇依法不享有哪项诉讼权利？（　　）

A．委托律师作代理人　

B．对不立案决定申请复议

C．控告犯罪 　

D．请求检察机关进行法律监督

【考点】被害人的诉讼权利

【答案】无解，A较为接近

【解析】B项，《刑事诉讼法》第110条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”D项，《刑事诉讼法》第111条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”C项，《刑事诉讼法》第112条规定：“对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。人民法院应当依法受理。对于有证据证明的轻微刑事案件，侦查机关不予立案或者检察机关不起诉的，被害人可以提起诉讼，控告犯罪。”A项，《刑事诉讼法》第44条规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。”因此时B、C、D项没有疑问，如果以未能立案为由不将立案前的律师理解为“诉讼代理人”，可以将A项作为答案。

32．依据刑事诉讼法的规定，侦查阶段办案人员无权进行哪项活动？（　  ）

A．讯问犯罪嫌疑人

B．强制检查犯罪嫌疑人

C．扣押物证　

D．个别询问证人

【考点】刑诉法规定的侦查阶段办案人员的权利。

【答案】无解

【解析】A项，《刑事诉讼法》第116条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”B项，《刑事诉讼法》第130条规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”C项，《刑事诉讼法》第139条规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。”D项，《刑事诉讼法》第122条规定：“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。询问证人应当个别进行。”

33．被告人张武因犯盗窃罪被A省B市C县人民法院判处有期徒刑10年，张武不服提出上诉，B市中级人民法院二审维持原判。后B市检察机关发现该裁判确有错误，应当予以纠正。下列哪个活动是错误的？（　　）

A．B市检察机关无权向B市中级法院提起抗诉，而应将发现的错案报告A省检察机关

B．A省检察机关有权向A省高级人民法院提起审判监督程序抗诉

C．如果原判决事实不清，A省高级法院既可以指令B市中级法院再审，也可以指令C县法院再审

D．A省高级法院应当组成合议庭重新审理

【考点】审判监督程序。

【答案】C

【解析】《刑事诉讼法》第243条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。”第245条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”C项中，A省高级法院的正确做法是自己提审或者指令中院重审，而不能指令县级法院重审。

34．被告人田辉因故意杀人罪被甲省乙市中级人民法院判处死刑立即执行。被告人田辉不上诉，乙市检察机关不抗诉。上诉、抗诉期限届满后，下列哪项活动不在法律规定要求范围内？（　　）

A．应先由甲省高级人民法院进行复核

B．甲省高级法院如果不同意判处死刑，有权发回重新审判

C．甲省高级法院如果不同意判处死刑，有权提审改判

D．复核阶段，如果田辉没有委托辩护人，应当为其指定辩护人

【考点】死刑复核程序。

【答案】D

【解析】《刑事诉讼法》第236条规定：“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”刑事诉讼法未规定死刑复核程序中必须为被告人指定辩护人。

35．被告人陈克非因涉嫌抢夺犯罪在侦查阶段被依法逮捕，又因身患重病被取保候审，在一审过程中，被告人陈克非病愈，被重新逮捕。下列哪一项说法是正确的？（　　）

A．每次逮捕都由公安机关负责执行

B．每次逮捕都必须经检察机关批准

C．两次逮捕的期限应该连续计算

D．每次逮捕期限分别计算，各有一个月

【考点】逮捕。

【答案】A

【解析】《刑事诉讼法》第78条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”第94条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”即再次逮捕不需要经检察机关批准。

36．佟晖，家住A市甲区；林浩，家住A市乙区。某日，佟晖到林浩家催要欠款，双方言语不合，发生厮打，结果林浩被打成轻伤，佟晖被打成重伤。林浩决定向法院提起自诉。关于本案自诉，下列哪一做法不正确？（　　）

A．林浩可向乙区法院起诉，也可向甲区法院起诉

B．被告人佟晖可以反诉

C．林浩可以撤诉

D．审理法院可以进行调解

【考点】地域管辖，自诉案件。

【答案】B

【解析】《刑事诉讼法》第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”《刑事诉讼法》第206条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第204条第3项规定的案件不适用调解。”《刑事诉讼法》第207条：“自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。”本案佟晖被打成重伤，所涉及的故意伤害罪超出了自诉案件的范围，自然无法符合“反诉适用自诉的规定”的要求，所以不能反诉。

37．刚过17岁生日的郑凯因盗窃杨林一万元现金被人民法院依法判处刑罚，关于本案的上诉、抗诉，下列哪一说法不正确？（　　）

A．郑凯作为被告人享有独立上诉权

B．郑凯的父亲作为被告人的法定代理人享有独立的上诉权

C．杨林作为附带民事诉讼原告人对民事部分享有上诉权

D．杨林作为被害人有权请求人民检察院提起抗诉

【考点】上诉权。

【答案】无解，B项接近

【解析】《最高人民法院研究室关于未成年人犯罪案件法定代理人出庭及上诉问题的电话答复》：“如果被告人及其法定代理人不服地方各级人民法院的第一审判决、裁定，提出上诉的，上诉期间，不满18岁的少年被告人及其法定代理人均依法享有独立的上诉权；如被告人已满18岁，他的原法定代理人要求上诉的，则必须征得被告人的同意。”《刑事诉讼法》第216条规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”第218条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”本题选项均为正确，比较而言B项可以作为答案，因为司法解释虽然赋予不满18岁的少年被告人及其法定代理人均依法享有独立的上诉权，但一般认为法定代理人不是以自己的名义上诉，在上诉状中仍应该列未成年人为上诉人。

38．某县人民法院在开庭审理被告人魏兵抢劫案时，进行了以下多项活动：①审判长告知当事人享有的诉讼权利；②讯问被告人；③辩护人发表辩护意见；④被告人对起诉方指控的犯罪进行陈述；⑤宣读起诉书；⑥审判长查明被告人身份；⑦宣读证言笔录和鉴定结论；⑧发表公诉词；⑨申请重新鉴定。依法律规定，其正确的顺序应该是下列哪一项？（　　）

A．①⑥⑤②④⑦⑨⑧③

B．①⑥⑤②④⑦⑧③⑨

C．⑥①⑤④②⑦⑧③⑨

D．⑥①⑤④②⑦⑨⑧③

【考点】庭审程序。

【答案】D

【解析】《刑事诉讼法》第185条规定：“开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；告知被告人享有辩护权利。”第186条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”第190条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”第192条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”第193条规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。

第3项活动发表辩护意见，第8项活动发表公诉词都为辩论阶段的活动，应晚于第9项法庭调查阶段的活动，因此正确答案是D项。

39．关于刑事诉讼中委托辩护人与诉讼代理人，下列哪一项是不正确的？（　  ）

A．两者人数相同

B．两者执行的诉讼职能相同

C．两者适用人员范围相同

D．检察机关和人民法院都要在相同的期限内告知有权委托

【考点】辩护人与诉讼代理人。

【答案】B

【解析】AC两项，《刑事诉讼法》第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”第45条规定：“委托诉讼代理人，参照本法第32条的规定执行。”D项，《刑事诉讼法》第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。”《刑事诉讼法》第44条规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。”B项，二者的诉讼职能并不相同。

40．下列哪种证据是刑事诉讼法特有的？（　  ）

A．证人证言

B．勘验、检查笔录

C．视听资料

D．鉴定结论

【考点】刑事诉讼证据。

【答案】B

【解析】《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定结论（八）；勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”《行政诉讼法》第33条规定：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。”

二、简答题（请将答案写在答题纸上，每小题5分，共30分）

1．简述共同危险行为与共同侵权行为的异同。

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【分析】共同危险行为与共同侵权行为的区别作为侵权中的难点，需要考生加深理解。主要从主观、客观及行为与结果间的因果联系三方面入手回答。

答：（1）概念

①共同侵权行为是指二人以上共同实施的需对损害后果负连带赔偿责任的加害行为。

②共同危险行为是指是指数人均实施了危及他人民事权益的行为并造成损害后果，但无法确定谁是真正加害人，则将该数人判断为均是造成危险的人，由其共同承担连带责任的情况。

（2）二者的相同点

①构成要件。两者都要求侵权行为与损害后果的客观存在。

②责任基础。两者都按照过错责任原则归责。

③承担的责任形式相同。二种侵权行为均承担连带责任。

（3）二者的区别

①主观过错不同。共同侵权行为的行为人过错内容一般相同或相似。共同危险行为中行为人之间没有共同的主观过错，即行为人的过错具有独立性。

②行为的紧密程度不同。共同侵权行为中行为人的行为之间具有紧密的联系，各行为紧密结合促成危害结果的发生。共同危险行为中行为人的行为具有独立性，一般而言每个行为人都独立完成了危险行为。

③行为与危害结果之间的关系不同。共同侵权行为是数个行为造成了一个危害结果，而共同危险则是不能确定哪个行为造成了危害后果，换言之，如果能够确定谁的行为造成了危害后果就不再成立共同危险行为。

2．简述可撤销法律行为与效力待定的法律行为的区别。

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【分析】无效法律行为、可撤销法律行为和效力待定的法律行为一直是民法中的重点内容，因此本题的考查比较基础。本题两者的区别主要从行为的效力状态、产生原因、相应的权利以及立法目的四方面进行回答。

答：（1）概念

①可撤销的民事行为是指已经成立生效，因为意思表示不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事行为。

②效力待定的法律行为是指由于法律规定的某种原因，法律行为既非有效，也非无效，其效力有待于第三人的确定。

（2）二者的区别

①两种行为的效力状态不同。可撤销的民事行为在撤销之前是有效的民事行为。效力待定的民事行为则效力处于不确定状态，即非有效也非无效。

②两种行为产生场合不同。一个民事行为之所以是可撤销的，一般是因为在作出当事人作出行为时，一方或双方当事人存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平的情况。效力待定的行为发生在无权处分、无权代理和限制行为能力人实施的依法不能实施的法律行为。

③法律赋予行为人的权利及其对行为效力的影响不同。对于可撤销和可变更行为，法律赋予行为人撤销权和变更权，该权利是一种形成为权适用1年的除斥期间，在法定期间内不行使的不得在请求法院撤销或者变更合同。对于效力待定的行为，法律赋予对方当事人以催告权，即其可以催告真正的权利人或者限制行为能力人的法定代理人对行为进行追认。法律赋予了真正的权利人或者限制行为能力人的法定代理人以追认权，效力待定的行为经过追认的的自始有效，权利人拒绝追认的自始无效。

④立法目的不同。可撤销法律行为的目的是补救意思瑕疵，决定权交给私法主体；效力待定的法律行为是补救行为能力与相关权限。

3．简述行纪合同与委托合同的异同。

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【分析】考查有名合同的异同是法大出题的特点，因此复习时需要把有相关内容的合同放在一起进行比较记忆。行纪合同与委托合同都由受托方完成一定事务，具有相似性，其区别主要从五个方面进行比较：适用范围、合同主体、合同标的、报酬、费用承担。

答：行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。

（1）两者的相同点：

①成立基础。两者都以双方主体的信任为基础。

②法律性质。两者都是双方法律关系，都适用合同的一般规则。

③合同内容。两者都需要受托方完成一定的事务。

（2）两者的不同点：

①适用范围不同。行纪合同适用于代销等商事领域；委托合同则广泛适用于民商事领域，包括各种可以委托的事项。

②名义不同。行纪合同的名义人是行纪人，应当以自己的名义与第三人签订合同；委托合同的名义人可以是自己，也可以是本人，如果以自己的名义则有披露义务。

③合同的标的不同。行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定的法律行为。委托合同的标的是一般劳务，既可以是劳务，也可以是法律行为。

④报酬制度不同。行纪合同是有偿合同，经委托人同意，或双方事先约定，经纪结构可以以低于（或高于）委托人指定的价格买进（或卖出），并因此而增加报酬。委托通常是无偿的，也可约定有偿。

⑤费用承担不同。行纪人处理委托事务支出的费用，除当事人另有约定，应自行承担；委托合同的受托人的费用由委托人承担。

4．简述共犯错误的形态及处理方法。

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【分析】本题是考查共同犯罪与认识错误的交叉部分，是难度较大的出题点。本题首先分析共犯错误的形态种类，可以从共同犯罪的分类中来思考共犯错误的形态，这样就包括了实行犯、帮助犯和教唆犯，在此基础上分析不同类别下可能的错误形态及处理方法。

答：共犯的错误，是指共犯人与正犯人之间的主观认识和客观事实出现不一致的情况。共犯的错误问题，原则上也适用有关单独犯的错误论。

（1）共同正犯的错误，是指共同正犯人之间认识的事实与发生的事实不一致的情况。主要包括三种情况：

①在同一犯罪构成要件内的错误。例如，共谋共同实施杀人行为，行为人中的一人误认了被害人并将其杀死的。在这种情况下，参加共谋者均成立共同正犯，参与共谋的全部人员也对该杀人结果负责。

②不同犯罪构成的错误（共同正犯的过限）。例如，甲、乙共谋盗窃，而乙实施了抢劫行为；甲、乙共谋伤害，而乙实施了杀人行为。对于过限的结果部分（上述的抢劫和杀人部分）不成立共同正犯，甲分别只在盗窃罪和伤害罪部分成立共同正犯。

③结果加重犯的错误。例如，甲、乙共谋伤害被害人，但乙引起被害人死亡的结果，甲对死亡结果也承担责任。因为只要共犯人对基本犯的行为有认识，就应当对加重结果承担责任。

（2）教唆犯的错误包括：

①教唆的内容与实行犯的行为存在错误。例如，教唆他人盗窃，被教唆者产生抢劫的犯意，教唆人只成立盗窃罪的教唆犯。

②被教唆人实行的行为超过了教唆犯意图的范围。例如，教唆他人盗窃，被教唆者不仅实施了盗窃，还实施了强奸行为，教唆人只在盗窃罪的范围内成立教唆犯。

③行为人本来想实施教唆行为却实施了间接正犯的行为时，应当成立教唆犯，这种情况称为“没有实行犯的教唆”。例如，教唆人本来想教唆成年人实施犯罪行为，但却教唆了未成年人。

（3）帮助犯的错误一般不影响帮助犯的成立，但有两种情况需要研究：

①帮助者所、帮助的犯罪是重罪，而实行犯实行的犯罪是轻罪；或者帮助的犯罪是轻罪，而实行犯实行的犯罪是重罪，应当只在轻罪的范围内成立帮助犯。

②结果加重犯的帮助，如果帮助者对加重结果的发生有过失的，也可以成立帮助犯。

5．刑罚对犯罪人的功能。

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【分析】本题属于较为基础的题目，考察刑罚的功能，需要注意审题，本题是问对犯罪人的功能，因此要排除掉对普通公民的一般预防和教育功能等。对犯罪人的功能注意其递进次序，从最基础的剥夺限制逐渐提升改造深度，发展为个别威慑、感化、教育改造。

答：（1）剥夺或限制功能。刑罚的剥夺或限制功能具体表现为对犯罪人施加身体强制、权利限制和心理影响，使其再犯能力受到剥夺或限制。无论何种刑罚，哪怕是最轻的一种，一经交付执行，就必然要剥夺或限制受刑人的某些权益，使其感受到一定的痛苦，从而起到阻止其继续犯罪的作用。

（2）个别威慑功能。刑罚的威慑功能，是指适用刑罚时对犯罪人产生的因畏惧再次受刑而不敢再犯的心理效应。从犯罪心理学角度看，犯罪人实施犯罪的一个心理动因在于他抱有逃脱刑罚惩罚的侥幸心理。随着犯罪被揭露和刑罚的实际执行，犯罪人的侥幸心理受到破坏，使他从痛苦中认识到，犯罪是要付出沉重代价的。在服刑期间或刑满释放后再度萌发犯罪意念时，他就可能因为“本能的条件反射式的恐惧”而打消再犯心理，并放弃实施犯罪。实践表明，威慑的心理效应在一定程度上可以起到遏制再犯的作用。

（3）感化功能。刑罚的感化功能，是指在适用刑罚时给予犯罪人宽大处理与人道待遇而产生的心理效应。刑罚的感化功能主要表现在两个方面：①我国刑法是以惩办与宽大相结合的刑事政策为依据制定的；②依照监狱法的规定，对依法判处徒刑和死刑缓期执行的罪犯，根据改造罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，对罪犯进行教育、感化、改造。

（4）教育改造功能。所谓教育改造功能，是指在行刑过程中通过各种教育改造手段对犯人产生的教育改造效应。

6．贷款诈骗罪的构成要素。

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【分析】本题问构成要素，有别于传统的四要件犯罪构成的提法，因此回答时内容不变，但结构略有变化，不再从四个要件分析，而是从客观、主观构成要素以及主体三要素出发进行回答。

答：（1）概念

贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

（2）构成要素

①客观的构成要素。客观方面表现为诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为，即采取编造事实或者隐瞒事实的欺骗手段，使银行或者其他金融机构误认为符合贷款条件而将款项贷出，从而骗取贷款的行为。根据刑法第193条的规定，诈骗贷款的行为主要表现为以下几种具体方式：a．编造引进资金、项目等虚假理由的行为；b．使用虚假的经济合同的；c．使用虚假的证明文件的；d．使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；e．以其他方法诈骗贷款的。

诈骗银行或者其他金融机构贷款，数额较大的，才构成犯罪，否则不构成犯罪。个人诈骗金额在1万元以上的，属于数额较大。

②主观的构成要素。主观的构成要素是故意，并以非法占有为目的。原则上讲，只要行为人采取了我国刑法第193条所列举的前四种诈骗行为方式，明显地使银行或者其他金融机构以及其他单位和自然人陷于重大错误认识的，应当认定行为人具有非法占有或非法牟利的目的。当然，有充分的事实和证据证明行为人确实没有非法占有或非法牟利目的的除外。

③主体是自然人，单位不构成此罪。

三、论述与分析题（请将答案写在答题纸上，共60分）

1．《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”请结合我国现行法及相关民法理论，谈谈你对此一规定的理解。（20分）

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【分析】本题是物权法定原则的系统论述，回答此题先详细答出该原则的含义，然后回答物权法定的内容。之后需要考虑到理论上自由主义与法定主义的界分，故而有违反物权法定的后果以及对该原则的灵活应用的两个问题。

答：《物权法》第5条是确立了物权法定的原则。

（1）物权法定原则的含义

物权法定原则又称物权法定主义，是指物权的种类及其内容等均由法律明确规定，当事人不得任意创设新物权或变更物权的法定内容之原则。关于物权的种类和内容的创设问题，历史上有放任主义（自由主义）与法定主义（限制主义）两种作法。近现代以来绝大多数国家在立法上采行或者在解释上承认物权法定原则，诸多国家或地区的民法中明确规定：物权，除本法或其他法律规定者外，不得创设。物权法上采行物权法定原则的理由及原因，概而言之，系由于物权乃绝对权，得对抗任何人，具有极强的效力，对他人的利益和社会经济秩序都有直接关系，只有以强行性规范规定物权的种类、内容、效力、变动等，才能使物权的存在明朗化、物权的变动公开化，才能既保障物权人的利益，又不至于发生当事人任意创设新的物权种类或滥用权利而损害第三人利益、危害社会经济秩序的现象。同时，实行物权法定主义，对物权的类型进行系统的整理，还有利于维护一国的基本经济制度，防止对物权设定过多限制，促进物之经济效用的充分发挥。

（2）物权法定的内容

①物权的种类法定。理论上称此为“类型强制”，即物权的种类由法律明确规定，当事人不得以协议的方式创设法律所不认可的新类型的物权。例如，当事人不得创设我国法律所不认可的不动产质权。

②物权的内容法定。理论上称此为“类型固定”或“内容固定”，即物权的内容由法律明定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权。例如，当事人协议设立不移转占有的动产质权，或约定设立无须登记的不动产抵押权，均因与法律规定相悖而不被承认。此外，还有一些学者认为，物权法定原则的内容还兼及物权的效力、公示方法、取得方式等事项的法定性。

（3）违反物权法定原则的后果

①违反物权法定原则的，物权的设立应属无效，不能发生物权法上的效果。但其他法律上如有特别规定的，不属于违反物权法定原则，而应从其规定。

②部分违反物权法定原则，但不影响其他部分的效力的，其他部分仍可有效。例如，关于担保物权实现方法的“流质约款”，因违法而无效，但抵押权、质权的设立如果符合法定要件的，仍为有效。

③物权法上无明确规定的事项，应推定为禁止。当事人约定的有关物权的事项在物权法上无明确规定时，视同违反法律的强制性或禁止性规定，并依相应的规则处理。

④物权虽然归于无效，但当事人的行为若符合其他法律行为（如合同行为）的生效要件时，仍可产生该法律行为的效力。例如，租赁合同的当事人约定承租人享有能够对抗任何人的具有物权效力的优先购买权，此在物权法上并无依据，但仍可认定该约定具有债权的效力，出租人违反约定时，应负债务不履行的损害赔偿责任。

（4）物权法定原则的缓和

大陆法系国家的民法学说一般认为，物权法定原则所言之“法”，系指狭义上的法律（民法典及其他法律），法规、命令等不包括在内。国内学者一般也采此主张。但是，再完备的法律也难以穷尽社会生活中的所有问题，而且在法律颁行后，社会生活还要有新的发展，而法律又不能时时更新，因此如何避免物权法定主义的过于僵化和可能出现的限制社会发展之弊端，是物权法上的一个不可忽视的问题。近代以来，学说及实务上曾出现有多种学说观点，以期解释和解决这一问题。最值得赞同的观点是：民法之所以采物权法定主义，其目的非在于僵化物权，阻止法律的发展，而旨在以类型之强制限制当事人的意思自治，避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系，藉以维持物权关系的明确与安定，但此并不排除于必要时得以补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，盖法律必须与时俱进，始能适应社会之需要。依我国学者的一般认识，物权法定主义并不意味着物权法是一成不变的封闭性立法，而应随着社会生活的发展而有所发展、变化，因此，在特定情况下可以对物权法定主义进行目的性扩张的解释。

2．（法条）第399条  司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（问题）试分析上述刑法法条。（20分）

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【分析】本题是对刑法399条中五个罪名的系统考查。有详细的法条作为参考，因此本题难度并不太大，注意在回答时按照法条所列罪名逐一分析，每个罪名需要述明其构成要素。此外，本条第4款是较为典型的牵连犯的规定，需要加以说明。

答：刑法第399条包含了数个罪名，其共同的特点是犯罪主体都是司法机关工作人员，而且犯罪都是发生在司法实践活动中。

（1）徇私枉法罪

刑法第399条第1款规定的是徇私枉法罪。对于徇私枉法罪的分析：

①概念

徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，在刑事诉讼中，对明知是无罪的人而使其受到追诉，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

②构成要素

a．客观的构成要素。

第一，主体是司法工作人员。所谓“司法工作人员”，根据刑法第94条的规定，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据有关司法解释，司法机关专业技术人员在办案中故意提供假材料和意见，或者故意作虚假鉴定，严重影响刑事追诉活动的，也可以成为本罪主体。

第二，客观方面表现为利用司法职务之便，实施徇私枉法的行为。

b．主观的构成要素。主观的构成要素为故意，即明知案件的事实真相，出于屈从私利、私情的动机，而有意识枉法追诉、包庇、裁判。徇私情的动机是各种各样的，有的是贪图钱财、女色，有的是袒护亲友、同事，有的是泄愤报复。过失导致追诉无罪的人、包庇有罪的人不构成本罪。

③认定

a．罪与非罪的界限。对于认识水平、工作能力不高而造成错案的，不能以犯罪论处。由于隶属关系，不得不执行上级错误命令，造成错案的，如果不是有共同徇私枉法的共同故意和行为，不能以犯罪论处。

b．罪数。根据刑法规定，司法工作人员因受贿而枉法追诉、裁判的，应择一重罪处断，不实行数罪并罚。

（2）民事、行政枉法裁判罪

刑法第399条第2款规定的是民事、行政枉法裁判罪。

①概念

民事、行政枉法裁判罪，是指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。

②构成要素

a．客观的构成要素。

第一，行为主体是特殊主体，即在民事、行政诉讼活动中负有审判职责的司法工作人员。

第二，客观方面表现为在民事、行政审判活动中故意作出违背事实和法律的判决、裁判的行为。所谓“民事、行政审判活动”，是指非刑事诉讼的审判活动，包括民事案件、行政案件、经济纠纷案件、海商、海事案件的司法审判活动。所谓“违背事实和法律的判决、裁定”，是指不依据已有的证据查清、认定案件的事实或者不依据已查清的案件事实正确地适用法律，作出颠倒、歪曲事实的认定和颠倒是非、歪曲法律的判决、裁定。

b．主观的构成要素。主观的构成要素为故意，即行为人明知案件的事实或应当适用的法律而故意地违背事实和法律作枉法裁判。因过失导致错误的判决、裁定的，不成立本罪。

③认定

本罪与徇私枉法罪的界限。两者的主要区别是：

a．行为对象不同。本罪是针对民事、行政诉讼的当事人；后罪则针对的是刑事案件的被告人或犯罪嫌疑人和一般公民。

b．发生的场合不同。本罪发生在民事诉讼、行政诉讼的审判活动中；而后罪限于发生在刑事诉讼活动中。

c．构成犯罪的条件不同。本罪以情节严重为要件，而后罪则无此要件的限定。

（3）执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪

刑法第399条第3款规定的是执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪

①执行判决、裁定失职罪，是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施，不履行法定执行职责，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。

②执行判决、裁定滥用职权罪，是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。

（4）与受贿罪的牵连犯处理

根据刑法第399条第4款的规定，如果司法工作人员收受贿赂并且实施前三款行为的，从一重处罚。这是因为构成了受贿罪和相应渎职犯罪的牵连犯，是原因与结果的牵连。根据刑法的规定，从一重处罚。

3．论国内民事诉讼中的协议管辖制度及其完善。

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【分析】本题是考查民诉中协议管辖的相关理论。基本结构就是协议管辖的制度、不足以及完善的路径。具体分析每一部分时，注意其内在关联，从基本制度的特点可以发现不足点，从不足点对应可以分析出完善的路径，由此整个答案就会条理系统。

答：（1）协议管辖制度

协议管辖，又称为合意管辖或约定管辖、意定管辖，是指双方当事人在纠纷发生之前或纠纷发生之后，以书面方式约定管辖法院的制度。当事人双方可以协议管辖法院，是法律赋予当事人的重要诉讼权利。根据《民事诉讼法》的规定，协议管辖既适用于国内民事诉讼，也适用于涉外民事诉讼。由于国内民事诉讼和涉外民事诉讼存在着一定的差异，因此各自适用协议管辖的条件也不尽相同。《民事诉讼法》第34条是对国内民事诉讼协议管辖的规定。

根据《民事诉讼法》第34条的规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”据此规定，适用协议管辖，必须具备以下条件：

①协议管辖适用于合同或者其他财产权益纠纷案件。

②协议管辖只适用于第一审人民法院管辖的合同纠纷案件，对第二审人民法院管辖的合同纠纷案件不得协议管辖。

③协议管辖是要式行为，当事人通过协议确立管辖法院必须以书面形式，口头协议无效。当事人既可以在合同中约定协议管辖，也可以以单独协议书或其他书面形式确定协议管辖。

④双方当事人可以在法律规定的范围内协议选择管辖法院。法律规定的可供当事人进行选择的人民法院包括：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院。

⑤双方当事人协议选择管辖法院时，不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

上述五个条件必须同时具备，缺一不可。

（2）国内民事诉讼协议管辖的不足

①立法不统一

立法中的不统一表现在：a．国内民事案件的协议管辖中，没有区分明示协议管辖和默示协议管辖，通常认为国内案件仅适用明示协议管辖。而在涉外案件的协议管辖中，区分了明示协议管辖与默示协议管辖，立法中分别进行了具体规定。b．国内民事案件的协议管辖仅适用于合同纠纷案件，而涉外案件的协议管辖的范围还包括其他财产权益纠纷。涉外协议管辖的范围要宽于国内案件协议管辖的范围。c．可选择的法院不同。涉外协议管辖可选择的法院范围要比国内案件可选择的法院，范围更宽。

②适用范围过窄

我国《民事诉讼法》就国内民事案件的协议管辖，仅规定合同纠纷案件可以当事人双方协议确定管辖法院。这里的合同纠纷指的是“一般的合同纠纷”，而不包括特殊合同纠纷案件。就涉外协议管辖的有关规定,按照《民事诉讼法》第244条规定,涉外民事诉讼协议管辖的适用范围也仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件。

③可协议选择的法院过少

依照我国《民事诉讼法》有关规定，国内民商事纠纷当事人协议选择管辖法院的范围仅限于合同签订地、合同履行地、被告住所地、原告住所地、标的物所在地人民法院;涉外合同或涉外财产权益纠纷当事人协议选择管辖法院的范围限于与争议有实际联系地点的所有法院。

④与管辖权转移制度冲突时，协议管辖可能得不到落实

我国《民事诉讼法》第39条规定“：上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理。下级法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级法院审理的,可以报请上级法院审理。”即规定了管辖权转移制度。这一制度使得本没有管辖权的法院获得了管辖权。然而问题在于，我国《民事诉讼法》并没有对管辖权转移与协议管辖冲突时的解决办法作出规定，从而使得在两者发生冲突时，当事人的协议管辖可能无法实现。

⑤管辖协议成立的形式要件过于严格

我国《民事诉讼法》第25条规定，国内民事案件中当事人协议管辖须“在书面合同中协议选择”管辖法院。因此，我国的管辖协议要求采取严格的书面形式。这一规定与我国1999年新的《合同法》中的立法趋势也是相违背的。新的《合同法》对合同的形式做了非常宽泛的规定，包括书面形式、口头形式及其他形式。

⑥对国内案件没有区分明示协议管辖与默示协议管辖

我国《民事诉讼法》对国内案件的协议管辖，仅规定了明示协议管辖，而没有对默示协议管辖做出明确的规定，因此通常认为，我国国内民事案件是不承认默示协议管辖的。然而在实践中，一些案件的出现又迫切的需要默示协议管辖对其做出规定和约束。

（3）协议管辖制度的完善方式

针对上述提出的问题，以下相对应的提出几点完善的措施，具体如下：

①统一立法体例。参考世界其他国家的立法体例，在《民事诉讼法》总则中，对国内民商事案件和涉外案件的协议管辖制度做出统一的规定。

②扩大协议管辖的适用范围。将协议管辖的案件范围扩大到除专属管辖案件外的所有财产权益纠纷案件。对于人身权的纠纷能否适用协议管辖制度，德国民诉法是持否定态度的，而在法国民诉法中，规定离婚案件可以适用协议管辖。参照当今国际立法趋势，从保护当事人权利及方便当事人起诉的目的出发，并联系我国当前的情况(人口流动规模较大，大量农民工等两地分居人群的出现，人们的婚姻状况出现了一些新的特点)，可将协议管辖适用到离婚案件类的人身权纠纷案件。

③扩大可协议选择的法院的范围。当前我国立法中将国内案件协议选择案件的范围限定为被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院。德国、法国、日本的立法一般都允许双方当事人在不违背级别管辖和专属管辖规定的前提下，协议约定任何法院为其管辖法院。笔者认为，取消法律对可协议选择的管辖法院的限制性规定，能更好地发挥协议管辖制度的功能和效用，体现协议管辖的意旨，实现协议管辖的目的。

④在立法中协调与管辖权转移制度的冲突。我国当前立法中，没有规定管辖权转移制度与已有协议管辖冲突问题的解决方法，因此，有必要在《民事诉讼法》中加以补充。可在管辖权转移制度的相关条文中,补充规定在进行转移时,协议管辖优先或存在协议管辖时，另行处理。从而充分尊重当事人的协议。但同时也要在必要的情形下，将那些为了维护自身利益,而给国家、集体或他人利益造成损害的协议，确认为无效的。

⑤放宽协议成立的形式要求。顺应我国《合同法》及当今世界立法趋势，同时也是为了更好的保护当事人的利益，方便当事人的诉讼，将协议的形式，放宽为书面形式和有证据能够证明的口头形式。

⑥在《民事诉讼法》中明确的对国内案件的默示协议管辖做出规定。结合我国的国情，参考德国立法的规定，在《民事诉讼法》中明确规定，“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖。但无管辖权的初级法院必须在辩论前将此点向被告指出，并告以不责问而进行本案辩论的结果。”

4．试论酌定不起诉及救济程序的完善。（10分）

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【分析】本题的论述的基本结构是理论的基本含义、缺陷及完善路径。从酌定不起诉的缺陷可以对应推出完善该制度的路径。复习时需要注意刑诉中相关制度、问题及解决途径的系统理解记忆。

答：酌定不起诉又称相对不起诉，是指《刑事诉讼法》第173条第2款规定的不起诉。所谓酌定，是指法律规定的“可以”，即人民检察院对于起诉与否享有自由裁量权，对于符合条件的，既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定。从《刑事诉讼法》规定看，酌定不起诉的适用必须同时具备两个条件：一是犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，应当负刑事责任；二是犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。

（1）酌定不起诉制度的缺陷

①不起诉适用范围过窄。《刑事诉讼法》第173条第2款规定，案件符合“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”条件的可以作出不起诉的决定。因此，只有案件既具备犯罪情节轻微的前提条件，又具备不需要判处刑罚或免除处罚的具体条件时，检察院才可以作出不起诉处理。这样，酌定不起诉的范围仅限于轻微犯罪，较为彻底地排除对其他案件基于刑事政策的考虑和刑罚目的的需要，参照被告人主观恶性和人身危险性大小而适用不起诉决定的可能性。

②酌定不起诉的标准和条件不明确。目前法律就“犯罪情节轻微”无统一规定，只能由检察院根据具体情况酌定。如果处理不准确，公安机关可能要求复议、复核，被害人可能申诉或到人民法院自诉，被不起诉人也可能申诉，这就会导致其他司法程序的启动，多耗费司法资源，某种程度上难以发挥酌定不起诉制度的节约司法成本的作用。

③适用程序繁琐。《人民检察院刑事诉讼规则》第286条明确规定：“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件,应当写出侦查终结报告,并且制作不起诉意见书。侦查终结报告和起诉意见书或者不起诉意见书由侦查部门负责人审核,检察长批准。”这些规定不仅导致有些案件承办人为了规避这种繁琐的程序而对本可以适用酌定不起诉的案件选择了起诉，而且复杂的内部制约机制也耗费了大量的人力、物力，使得酌定不起诉程序节约司法资源的内在价值得不到彰显。

④被不起诉人缺失参与不起诉程序的权利。我国的酌定不起诉决定虽然不具有法律上最终定罪的效力，但是它毕竟对被不起诉人是一种消极的法律评价，对其实体权益会产生消极后果。在此涉及犯罪嫌疑人切身利益的程序之中，犯罪嫌疑人并没有参与程序的权利，没有机会以主体的身份通过自己的行为影响不起诉决定。现行刑诉法虽然为此设置了事后的申诉制度，但事后救济难以有效维护被不起诉人的权益。

⑤“公诉转自诉”制度不合理。《刑事诉讼法》第176条赋予被害人向上一级人民检察院申诉请求提起公诉和不经申诉、直接向人民法院起诉的权利。“公诉转自诉”制度的设置为被害人主张其合法权利留有补救的机会，它照顾了被害人要求严惩犯罪嫌疑人的感情，但实际上由被害人负担举证责任指控犯罪，不具有现实操作性。另一方面，被害人直接起诉使不起诉决定缺乏确定力，侵害了检察机关公诉权的完整性，人民检察院对不起诉不再拥有最终决定权，检察机关在法律范围内酌定不起诉的裁量权的正当行使不能得到尊重。

（2）酌定不起诉制度的完善

①扩大酌定不起诉的适用范围。突破“犯罪情节轻微”的规定，将并列的两个适用条件改为两个选择条件，只要满足条件之一的，即可适用酌定不起诉制度。一是依照刑法规定可以免除刑罚的，如防卫过当、自首后又重大立功、从犯、胁从犯等依照刑法规定可以免除刑罚的案件，无论情节是否轻微，检察机关都有权在综合权衡的基础上作出酌定不起诉决定。二确立不起诉公益原则。所谓“不起诉公益原则”是指检察官在审查起诉案件过程中，应当根据社会公共利益以及被告人、被害人双方利益的平衡进行裁量，考虑对被告人起诉是否符合社会公共利益的需要，来决定案件是否起诉的准则。当前，世界许多国家如英、美、德等国及我国香港地区均将公益作为不起诉裁量的重要因素，将公共利益视为检察官决定案件是否起诉的基本条件。我国现行立法尚未明确规定不起诉公益原则，但在司法实践中出现不少以此为据作出酌定不起诉决定的实例。如我院对2起由于父亲违反交通法规造成自己子女死亡的交通肇事案作出酌定不起诉决定，避免了当事人在法院审理时再一次受到精神上刺激，较好地维护了家庭和社会的和谐稳定。我国应明确规定，是犯罪情节较轻的（可以考虑限定为最高法定刑在三年以下的案件），考虑公共利益可以免除刑罚的。即检察机关根据社会公共利益的要求对犯罪嫌疑人、被害人双方利益的平衡进行裁量，从犯罪嫌疑人社会危害性、人身危险性、社会和被害人的反映等因素综合考虑，决定起诉是否符合公共利益，不符合则作出酌定不起诉决定。

②明确作出酌定不起诉决定的一般标准。在立法中明确作出酌定不起诉决定的一般标准，既可以为我国检察官不起诉裁量权的实际运作带来方便，也可最大限度地防止自由裁量空间过大导致滥用不起诉权。因而，立法上应当进一步细化适用酌定不起诉的条件，对“不需要判处刑罚或者免除处罚的”、以及“犯罪情节轻微或铰轻”加以准确和具体的规定，在立法体例上尽量采取列举的方法。

③简化酌定不起诉的程序和强化检察官责任追究制。配合主诉检察官制度改革发展趋势，下放不起诉决定的行使权限，规定主诉检察官可独立决定是否酌定不起诉。当主诉检察官认为是否适用酌定不起诉决定有争议时，应当报检察长审批，检察长认为必要时，可报请检察委员会讨论决定。这样既能保证不起诉案件质量，又能提高不起诉的办案效率，充分发挥酌定不起诉制度的提高诉讼效益的功能。将不起诉裁量权转移给主诉检察官的必然逻辑，就是提高检察官的素质和强化滥用不起诉裁量权的检察官责任追究制。可以建立对不起诉案件的定期检查、抽查和错案责任追究制度，促使检察人员在不起诉裁量过程中谨慎、公正地行使不起诉裁量权。

④建立不起诉案件公开听证程序。在作出酌定不起诉决定前，举行公开听证，由经办检察官告知酌定不起诉案件的事实、证据和处理意见，被害人、犯罪嫌疑人和侦查机关可以阐明自己的观点和理由，当事人的家属可以旁听。这种事前的制约程序，给当事人充分表达意见的机会，有助于增强不起诉决定的可接受性。有助于化解被害人和犯罪嫌疑人之间的矛盾，消除双方的对立情绪，取得较好的社会效果。

⑤赋予犯罪嫌疑人选择审判权。为防止检察官滥用不起诉裁量权，很多国家都赋予犯罪嫌疑人选择审判权以制约检察机关自由裁量权。笔者认为，我国应当在酌定不起诉制度中赋予犯罪嫌疑人选择审判权，即公诉部门在作出酌定不起诉之前，告知犯罪嫌疑人作出酌定不起诉的事实和理由，并征求犯罪嫌疑人及其辩护人的意见，如果犯罪嫌疑人不同意不起诉决定，检察机关就应当作出起诉的决定，将案件提交法院审判。

⑥赋予被害人启动法院审查程序的权利。鉴于“公诉转自诉”的弊端，笔者建议我国刑事诉讼法借鉴德国的强制起诉和日本的准起诉制度的有益实践，赋予被害人启动法院审查程序的权利。即对检察机关的不起诉决定不服的，不允许被害人直接提起自诉，而是赋予其向法院提出申请审查不起诉决定正确与否的权利，由法院对不起诉进行外部监督。法院通过审查，听取检察机关的意见和理由后，认为不起诉决定不当的，应当建议检察机关提起公诉，启动审判程序；对于不起诉决定适当的，法院应当裁定驳回申请，对于这一裁定，被害人可以进一步向上一级法院提出上诉。

⑦建立附条件的酌定不起诉制度。司法实践中，检察机关在作出不起诉决定后，被不起诉人就放任自流了，没有人再关心他的表现，被不起诉人往往再次走上违法犯罪道路。建立附条件的酌定不起诉制度有利于解决这一问题。附条件酌定不起诉是在决定不起诉时设置一定的考察期（如6个月或1年），规定被不起诉人在该期间内应履行的义务。如果在考察期内，犯罪嫌疑人未违反法定义务，考察期届满，检察机关不起诉决定生效，否则重新提起公诉。笔者建议结合目前试点的社区矫正制度，落实被不起诉人的帮教措施，将参加社区矫正、接受学习帮教作为酌定不起诉后对被不起诉人附加的义务。同时，可将不起诉与刑事和解程序结合起来。刑事和解是犯罪者与被害人之间进行的一种协商，被害者获得损害赔偿，犯罪者获得宽恕谅解，社会秩序得到恢复。我国酌定不起诉程序中可考虑将刑事和解作为主要考察的要素之一。在确定可以适用酌定不起诉后，可要求双方当事人达成和解。若加害人在和解协议达成后反悔或者不履行和解协议的，经被害人申请，检察机关可以撤销不起诉决定，重新起诉，被害人也可就民事赔偿单独提起民事诉讼。

⑧酌定不起诉体现了人民检察院的起诉自由裁量权，从实践中的情况来看，人民检察院根据犯罪嫌疑人的犯罪情节及案件的具体情况，通过酌定不起诉停止追究犯罪嫌疑人的刑事责任，在审查起诉阶段贯彻落实“宽严相济”的刑事司法政策，教育、挽救了犯罪嫌疑人，节约了诉讼资源，取得了很好的社会效果。近年来，检察机关在积极探讨酌定不起诉的适用条件和具体方式，以提高其适用效果。我们认为，《刑事诉讼法》进一步修改时应当吸收地方检察机关的一些合理做法，如适当扩大酌定不起诉的适用范围，使检察机关在审查起诉阶段能够更好地贯彻落实“宽严相济”的刑事司法政策，促进社会和谐。