1.2　重点难点导学

一、民法的概念与特征

1．民法的概念

民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。对这一概念作以下说明：

（1）民法调整的对象是人身关系与财产关系。

（2）这种财产关系与人身关系仅仅限于平等主体之间。

2．民法的特征

（1）民法是身份平等的阶层的法律

（2）民法为属地法

（3）民法是实证法法律部门

①实证意义上的民法与自然意义上的民法的区别

a．实证意义上的民法是指具有普遍的强制力的行为规范。

b．自然法是上帝统治理性动物的法，它永远是公正和善良的。

c．实证意义上的民法永远都不可能等于自然法，但可以接近自然法。人的理性可以认识和发现自然法，并以自然法评价实证法。

②实证意义上的民法规范的范围

在形式上包括民法典及特别法律法规，以及具有法律效力规范性质的其他形式。前者通常被称为形式意义上的民法，而后者则被称为实质意义上的民法。

（4）民法为私法

（5）民事责任的同质救济性

同质救济，也就是直接救济，即民事责任以恢复被侵害权利的原状为宗旨。只有在不能恢复时才转化为金钱性赔偿。

二、民法在私法体系中的地位

1．民法与私法的关系

（1）将商法看作是民法的特别法的“民商合一”的立法体例中，民法当然就等于私法；

（2）在“民商分立”的体例下，商法的地位与民法的地位也不可同日而语：民法是商法的基础，甚至有的学者直接就把大陆法系称为“民法法系”。这种称呼也足以表明民法在私法中的地位与作用。

2．民法与商法的关系

（1）主张民商合一的理由

①商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天商人阶层已经不存在。

②“民商分离”难以避免民法典与商法典之间的矛盾和冲突，造成法律适用上的困难。

③特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。

④有些“民商分离”的国家，如法国等，学者也提出建立“民商合一”的立法模式。由此可见，这是发展的趋势。

（2）主张“民商分离”的理由

①现代社会虽然不存在商人阶层，但企业已经代替商人而成为商事主体。因此，有必要对企业商人的组织及行为作不同于民法的调整。

②商法具有民法不能包容的特点，即使采取“民商合一”，民法典也不能包容全部商事法规，还要在民法典之外，制定特别法规，这样倒不如坚持“民商分离”。

三、民法的法律渊源

1．民法之法律渊源的概念

“民法的法律渊源”一词是指具有规范效力的民法的实际存在形式。

2．民法之具体法律渊源

（1）制定法

①制定法的概念

制定法是指经具有立法权的国家机关制定的法律文件。

②制定法的范围

a．宪法

b．民事基本法

在大陆法系国家，民法规范存在的基本形式是民法典。

c．民事单行法

民事单行法是针对特定类型的民事关系的法律调整而制定的特别法规。

d．有权解释

在大陆法系国家，一般说来，法律严格禁止法官对法律进行解释，所以，法院的解释一般不是法律的渊源，只有立法机关的解释才是有权解释。

（2）习惯法

①习惯法的概念

习惯法是指那些已经成为具有法律性质的规则或者安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或者司法机关的正式颁布确认。

②一项习惯被法院作为习惯法而承认，应当具备下列条件

a．待决事项确无制定法规定；

b．要确认的习惯是确实存在的；

c．该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守；

d．当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或者多方都知道这一习惯并受习惯约束；

e．习惯必须不与法律的基本原则相抵触。

（3）判例

①在英美法系，判例是法律的主要渊源。

②在大陆法系，判例即使作为次要渊源，也没有被正式确认。

（4）法理

法理是法律基本原则与基本精神的体现，无论法律明确规定与否，都应是法律渊源。

3．我国民法的法律渊源

（1）宪法

（2）民法基本法——《民法通则》

（3）民法单行法（民法特别法）

（4）全国性行政法规

根据宪法规定，只有国务院制定或者以国务院的名义发布的行政决定或者命令，才是行政法规，而其所属的各部委之规章，不是行政法规而是部门规章，不具有法律渊源的效力。

（5）有权解释

①根据我国《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会有权解释法律，因此，其对法律的解释为有权解释，具有法律渊源的效力。

②最高人民法院具有司法解释权，其解释也属于有权解释，是法律的渊源。

（6）地方性民事法规

（7）法理

（8）国家政策

四、法律关系

1．民事法律关系的概念和说明

（1）民事法律关系的概念

民事法律关系是人与人之间的纳人民法调整范围的生活关系，也可以说，是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。

（2）法律关系的说明

①法律关系由两个基本的条件构成。

a．法律关系是法律规范调整的结果，即民事法律关系是民法调整的结果。

b．法律关系是被民法摄入自己调整范围的现实生活中的一部分。

②法律关系的实质是人与人之间的权利义务关系。

（3）法律关系与法律制度

法律关系是法律制度对现实生活调整的具体指向，所以，法律制度往往是抽象的，而法律关系则是具体的。

（4）法律关系的要素

①具体的权利义务；

②权利义务的享有者或者承担者；

③权利义务的具体承载——客体。

（5）民事法律关系的单纯性

民事法律关系虽然是对现实生活的摄取，但由于立法技术的限制和需要，使得民事法律关系具有非生活化的单纯性。

2．法律关系的内容

法律关系的本质就是权利，将权利分为三类：

（1）第一种权利是人从出生起就有的权利，它在生命期间不得被剥夺，称为“原权利”，由此引出来的是意志的自由、人的不可侵犯性等。

（2）第二种和第三种是后天取得的权利，称为“取得权利”，形成人与自然的关系及人与人的关系。

3．法律关系的享有者——自然人与自然人组织体

4．法律关系的客体

（1）人是法律关系的享有者，不能成为法律关系的客体。

（2）法律关系中的权利义务只是抽象的概念，它们的具体实现都必须借助于一定的载体才能体现出来。

（3）法律关系的客体因不同法律关系而有区别。

①在物权法律关系中，其客体是物或者权利。

②在债权法律关系中，客体可以是物，也可以是行为，甚至有学者主张只能是行为。

③在人身法律关系中，客体究竟是什么，甚有争议。

（4）对同一客体的侵犯，可能会导致多重法律责任。

5．法律关系的产生

（1）根据主体的自由意志而产生，法律仅仅给予消极的评价，主要体现在法律行为上。

（2）法律的规定。

五、民法的构造与基本内容

1．民法的构造

（1）民法的构造模式

大陆法系的民法的主要形式表现为民法典，而英美法系的民法表现为判例形式。

（2）德国模式构建的主线

①人与物——目的与手段的区分；

②物权与债权的区分。

2．民法的基本内容——以大陆法系国家民法为例

（1）主体法（人法）

主体法主要是关于民事主体的法律规定，包括对自然人、法人及其他不具有权利能力的自然人的组织体的法律规定。

（2）物权法

物权法主要规定物权法的基本原则、物权种类（这是物权法定主义原则要求的）以及每种物权的具体内容。

（3）债法

主要规定债的一般原则以及因各种原因而产生的类型债。

（4）继承法

（5）亲属法

（6）法律事实

法律事实主要是指法律权利义务产生的根据，包括与人的意志有关的行为以及与人的行为无关的事实。