第十章　法律行为的代理

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10.1　本章要点

■　代理的构造

■　代理的种类

■　区分无权代理和表见代理

10.2　重点难点导学

一、代理基本概述

1．代理的概念

代理是指一人在法定或者约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属该他人的行为。该他人称为被代理人或者本人；实施法律行为的人，称为代理人。对这一概念可作如下分析：

（1）代理关系有三方当事人；

（2）代理人从事法律行为以被代理人的名义为之；

（3）代理行为的结果归属本人承担；

（4）代理权是代理的基础。

2．代理的制度价值

（1）扩张了完全行为能力人的行为空间而使人有了“分身术”；

（2）弥补了无行为能力人和限制行为能力人的行为能力，使权利能力的平等成为可能；

（3）使法人制度真正成为可能。

3．代理的性质

代理制度是一个独立的制度，且该制度与民法体系并没有不协调之处，其关键在于：一个人在他人的授权范围内为意思表示或者接受意思表示，而该他人取得意思表示的归属。这其实就是代理的本质。

4．代理制度的基本构造

（1）本人与代理人的关系

①本人与代理人签订委任合同，约定由一方替另一方处理事务，另一方支付报酬或者不支付报酬。在学理上称为“基础关系”。

②授权行为，即委任人授予被委任人以代理权。

注意：代理权直接产生于授权行为，而并是直接产生于基础关系。

（2）代理人与相对人的关系

代理人与相对人的关系实际上是一种外部关系，即代理人依据代理权以被代理人的名义为意思表示或者接受意思表示，而相对人也因代理人具有代理权的外观确信自己是在与本人交易，而不是与代理人交易。

（3）本人与相对人的关系

代理人在代理授权的范围内以被代理人的名义所为的法律行为，无论是利益还是不利益，都归属被代理人。

5．代理的种类

（1）法定代理与意定代理——以代理权发生的条件为标准

①法定代理

代理人的代理权基于法律规定而发生者，为法定代理。

②意定代理

根据被代理人的授权而发生的代理，即根据法律行为而发生的代理。

（2）单独代理与共同代理——以代理权属于一人或者多人为标准

①单独代理

代理权属于一人的代理。无论是法定代理还是约定代理，均可产生单独代理。

②共同代理

代理权属于两人以上的代理。

（3）显名代理与隐名代理——以代理行为是否以本人的名义实施为标准

①显名代理

显名代理是以被代理人的名义实施的代理。

②隐名代理

隐名代理不是以被代理人的名义实施的代理，但第三人知道或者根据情况可以得知被代理人的代理。

（4）直接代理与间接代理

①直接代理

直接代理中的“直接”意为：代理的效力是由自身发生的，不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人。

②间接代理

间接代理是指受托人(代理人)接受委托人的委托，以自己的名义从事法律行为，从而自己首先取得行为的法律后果，然后再通过一项特殊的行为将行为后果转移给委托人的制度。

③直接代理与间接代理在法律意义上的区别

a．一般区别

第一，在行为的效果归属方面

直接代理的效果直接归属本人。在法律关系方面，本人与相对人是法律关系的当事人。但对于间接代理，因法律行为的效果不直接归属本人，所以，在法律关系方面，本人与相对人根本不成立当事人关系。

第二，因欺诈、胁迫、错误而产生撤销权方面

对于直接代理，法律行为因欺诈、胁迫、错误而产生的撤销权归属本人。而对于间接代理，法律行为因欺诈、胁迫、错误而产生的撤销权归属间接代理人。

第三，直接代理是代理人不以自己的名义所为的法律行为，而间接代理是代理人以自己的名义所为的法律行为。

第四，从法律关系上看，直接代理是被代理人与第三人的法律关系，而间接代理是代理人与第三人的法律关系，这种关系约束被代理人仅仅是例外，即在披露第三人或者被代理人时或者在订立合同时第三人知道被代理人的情况下，才能约束被代理人。

b．我国《合同法》上关于间接代理的特别规定

受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。（介入权）

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。（选择权）

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

（5）本代理与复代理——以代理关系所处的层次为标准

①概念

本代理是指第一层代理，即由被代理人选任或者法律规定的代理人而产生的代理。

复代理是指由代理人为被代理人再选任代理人，使其行使全部或者部分代理权而形成的代理，也即第二层代理。

②复代理的基础——复任权

a．意定代理

在意定代理中，除非当事人有特别约定及特别事由，代理人原则上无复任权。

b．法定代理

法定代理人应当具有复任权。

③复代理中的基本问题

a．被代理人、本代理人与复代理人的关系

通说认为，虽然代理人的任命是多层次的，但复代理人依然是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。

b．复代理权的范围

复代理权的范围可能等于或者小于本代理人所享有的代理权限。

c．复代理的法律效果归属

通说认为复代理人是被代理人的代理人，而不是本代理人的代理人。

d．复代理的有效要件

代理人由本代理人选任；本代理合法存在；复代理人由本代理人选任；本代理人必须有复任权；复代理人的代理权不得大于本代理人的代理权。

（6）民法中的代理与商法中的代理——依代理所产生的规范基础为标准

（7）积极代理与消极代理——以代理人所为的行为内容为标准

①若代理的内容是作出意思表示者，为积极代理；

②若代理的内容是消极接受意思表示者，为消极代理。

6．代理与类似制度的区别

（1）代理与传达的区别

传达人是指向相对人表示委托人已经决定的意思或者将已经完成的意思表示传达给相对人的人。

①代理人是自己为意思表示，而传达人传达的是他人的意思。

②无行为能力人不能为代理人，但可以为传达人。

③代理人的意思表示有没有错误、是否为善意等，应当以代理人为判断标准，而在传达则由被传达人为标准。

（2）代理与代表

代理与代表的区别主要有二：

①代理是代理人自己为意思表示，但效果归属被代理人；而代表则是以法人的名义,效果当然归属法人的行为，因为，代表机关本身就是法人的组成部分。

②代理只限于法律行为，但代表也包括侵权行为和事实行为。

（3）代理人与占有辅助人

在自物权与他物权中，占有主人可以让另外一个人替自己实际占有该物，此人便是占有辅助人。

（4）代理人与履行辅助人及执行辅助人的区别

①代理人与履行辅助人

债务人为履行债务而使用的人叫做履行辅助人。债务人的履行辅助人的行为，被作为债务人自己的行为而归责于债务人，以致于债务人必须对其履行辅助人的行为承担责任。

代理人与履行辅助人之间的不同在于：这二者涉及的归属因素不同。代理人是意思表示的归属，而履行辅助人则是违约行为的归属。

②代理人与执行辅助人

代理人与执行辅助人的区别在于：代理是意思表示的归属，而执行辅助则是侵权责任的归属，即执行辅助人的侵权行为责任归属于他人(使用人)。

③履行辅助人与执行辅助人

④代理人、履行辅助人与执行辅助人重叠后的后果区分

（5）代理与代理商

代理商是对某种品牌的产品进行销售的商事主体。代理商与代理毫无关系，是一种产品或者服务的销售方式。代理商都是独立民事主体或者商事主体，其与顾客之间以自己的名义订立合同，权利义务归属自己。

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二、有效代理

1．有效代理的要件概述

有效代理还应具备两个条件：其一是行为人应具备相应的行为能力；其二是代理的行为应是法律允许的法律行为。

2．代理人应当具有代理权——代理有效的第一要件

（1）代理权发生的根据

①被代理人的授权——意定代理权

②法律的规定——法定代理权

（2）代理权的授予(委托代理)

①代理权授予的方式

通说认为，代理权的授予既可以通过内部授权的方式，也可以通过外部授权的方式为之。

a．内部授权通常是由被代理人向代理人发出授权的意思表示，该意思表示为有相对人的意思表示，其成立应适用有相对人的意思表示的规则。

b．外部授权是指由被代理人通过向代理人与之进行行为的相对人(第三人)发出表明授权于代理人的意思表示。

c．除此以外，实践中还存在着通过通知或者公告表明已授权于某人的方式。

②授权行为的性质

（3）代理权的授予与基础关系的关系

代理权与委托关系的关系类型体现在三个方面：

①授权行为伴随有基础法律关系；

②虽有基础关系而无授权行为；

③仅有授权行为而无基础关系。

（4）代理权的范围

①代理权范围的一般概述

在法定代理，代理权的范围由法律规定，一般是概括代理权；而在意定代理，被代理人有权自由决定授权的具体范围，可以是授权代理人从事某项特别行为，也可以授予概括代理权。

②代理权的法律限制

a．自己代理的禁止。

第一，一般性禁止。

大陆法系国家的法律一般都规定，代理人不得以被代理人的名义与自己从事法律行为，以避免代理人损害被代理人的利益。

第二，例外。

经本人同意——这种同意实际上是消灭了上面禁止的两个理由。但是，只适用于意定代理。法律行为是为了履行债务。

第三，自己代理的法律后果——构成无权代理。

b．双方代理的限制

第一，一般性禁止。

双方代理，是代理人同时代理双方当事人为同一法律行为的代理。

第二，例外。

双方被代理人同意(不适用于法定代理)。代理仅仅是为了履行双方的义务。

第三，双方代理的法律后果。

在双方代理的法律后果方面，也应适用无权代理的规定。

c．赠与的一般性禁止——代理人，特别是法定代理人，不得代理被代理人从事赠与行为，除非在意定代理中，被代理人有专门的授权。

d．代理权的滥用。

第一，代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益；

第二，代理人一方损害被代理人；

第三，对第三人的保护；

第四，代理权滥用的法律后果。

在代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的情况下，不仅代理行为无效，而且代理人与第三人对于被代理人的损失负连带赔偿责任。

在一方滥用代理权的情况下，对于善意第三人应当予以保护，即代理行为有效，被代理人因此受到的损失，由代理人承担；对于恶意第三人，即根据当时情况，他显而易见地知道代理权滥用时，代理行为无效，因无效给被代理人造成的损失，由代理人与第三人负连带责任。

③代理人为多人时权限如何划分

只要向这些共同代理人中的一人发出意思表示就足够了，而没有必要向所有代理人发出意思表示；只要这些共同代理人中的一人向相对人发出意思表示，也足以发生相应的法律后果。

④所授予的代理权不明的法律后果

我国《民法通则》第六十五条第三款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

⑤默示代理权

（5）代理人之意思瑕疵、善意的判断及归属

（6）代理权的消灭

①意定代理权的消灭。

a．意定代理权消灭的一般概述

b．需要讨论的问题。

第一，代理权的撤回问题——被代理人可以随时撤回代理权。

第二，基础关系的终止对代理权的影响。

②法定代理权的消灭

我国《民法通则》第七十条规定：有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

a．被代理人取得或者恢复民事行为能力；

b．被代理人或者代理人死亡；

c．代理人丧失民事行为能力；

d．指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

e．由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

3．代理人应以被代理人的名义为法律行为——代理有效的第二要件

（1）概述

（2）显名代理中的具体问题

①以虚假的姓名从事行为

②冒用他人的姓名

冒用他人的姓名进行活动是指借用某一特定的他人名义进行法律行为，使人误认为他就是该特定人的情形。

③同企业主发生的行为

同企业主发生的行为，是指在具体情况下，无论行为人是何人，企业主总是交易关系的当事人。

④效力及于自身的行为

“效力及于自身的行为”，主要是指无论行为人是否指出自己是在为他人行为，行为的结果都归属他自身的行为。

4．代理人个人至少应是限制行为能力人——代理有效的第三要件

5．代理行为必须是法律允许并可以代理的行为——代理有效的第四要件

（1）代理只能适用于财产性的法律行为，包括负担行为和处分行为，但是，有关身份的行为不能代理(收养除外)。

（2）非法律行为不能代理。

（3）在法定代理，单方法律行为(形成权的行使除外)不能代理。

6．有权代理的法律后果

（1）一般地说，有权代理的法律后果归属被代理人。

（2）有关代理的法律行为的撤销权或者合同解除权归属被代理人。

三、无权代理

1．无权代理概述

2．无权代理行为对于被代理人与相对人的效力——属于效力待定的行为

3．法律为被代理人提供的保护措施

（1）无权代理人所为的合同行为

无权代理人所签定的合同是否对被代理人生效，取决于被代理人的事后追认，被代理人可以自行决定是否追认。

①代理人追认的意思表示的相对人——应向相对人为意思表示。

②被代理人的主观意识及注意义务违反的法律后果

如果被代理人在授予代理人以代理权时，以其表见行为使善意第三人产生合理信赖，从而认为代理人具有代理权，或者被代理人明知代理人为无权代理行为而不予制止，则行为后果归属被代理人。

③追认的范围

（2）无权代理人所为的单方法律行为

通说认为，无权代理人为他人所为的单方法律行为原则上是无效的。

（3）被代理人追认的后果

如果被代理人对于无权代理行为予以追认，则行为后果由被代理人承担；若不予追认，则该行为的后果就不能归属于被代理人，而是由无权代理人自己承担。

4．相对人可以利用的救济措施——催告权与撤销权

我国《合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

5．无权代理人的责任

（1）无权代理人的责任是过失责任还是无过失责任——是过失责任

（2）无权代理人的责任内容

如果无权代理没有获得被代理人追认，代理人应对相对人承担责任。

（3）无权代理人的免责事由

①第三人知道或者应当知道代理权是有瑕疵的。

②被代理人对无权代理行为进行了追认。

③无权代理人为限制行为能力人而其法定代理人没有同意。

6．复代理人的责任——应以复代理人对外出现的方式来决定发生的法律责任

如果复代理人是直接以被代理人的名义出现的，那么复代理人也必须根据法律规定对于主代理人的无权代理承担责任；

如果复代理人仅仅是以主代理人的名义出现的，那么复代理人不对主代理人的代理承担责任，仅仅由主代理人向第三人承担责任。

四、表见代理

1．表见代理的概述

表见代理，是指被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理产生如有权代理相同的结果。

2．表见代理的合理性

（1）交易安全说

（2）合理信赖利益保护说

（3）表见代理说

3．表见代理的构成要件

（1）客观要件

法国学者指出，适用表见代理理论，应当具备观察者认为是显示了法律状态的可见的事实。这些事实所表达的意义应当是无需复杂的分析，就可以自然地被人领会。

（2）主观要件

①信赖的正当性

信赖的正当性即是要求其善意且无过。

②被代理人的可归责性

4．各种类型的表见代理的具体法律构成

（1）无代理权却有授予代理权外观的表见代理

此类表见代理是指被代理人没有授予他人代理权，但却让相对人产生了具有代理权授予外观的合理信赖，从而被代理人应承担代理行为的后果。

①积极要件

a．有代理权授予的外观，即被代理人的不谨慎的行为可以被客观地评价(或者说可以被合理地信赖)为授予了他人代理权；

b．表见代理人在“表见代理权”范围内与第三人实施了法律行为。

②消极要件

是当相对人明知或者应知自称为代理人的人无代理权时，表见代理不成立。

（2）逾越代理权的表见代理

虽然从本人处获得了授权，但如果逾越其授权范围实施了代理行为，就构成了无权代理。

①必须是代理人具有代理权，否则就是上一种类型。

②具有权限的逾越行为，即代理人超越了被代理人的授权范围。

③第三人的信赖必须有正当性。

（3）代理权消灭后的表见代理

①代理权过去存在过；

②代理人实施了代理行为；

③相对人善意且无过失，即相对人的信赖必须有正当性；

④被代理人具有可归责性。

5．表见代理的后果

在表见代理情况下，该代理人承担如有权代理同样的结果。

（相对人可要求被代理人承担责任，也可以撤销该法律行为要求无权代理人赔偿经济损失。对第三人承担了责任的表见代理人可以向有过错的被代理人追偿。但表见代理人故意实施表见代理行为的，不得行使追偿权。）