7.2　重点难点导学

一、无权利能力的社团及合伙概述

1．法人外的团体概述

在传统民法上，非法人团体主要是无权利能力的社团与合伙。

无权利能力的社团是指与社团法人具有同一的性质但无法人资格的团体。

2．无权利能力社团与合伙的联系与区别

（1）从团体与其成员的关系来看

在无权利能力的社团，人的集合通过一定的方式独立于其成员而存在，不依赖于其成员；而合伙则不然，人与人的关系仅仅是被简单地组合起来，其间的关系为契约性联合。

（2）从立法体例上看

无权利能力社团规定在总则编中，而合伙则作为契约规定在债编中。

（3）从内部关系看

无权利能力的社团有作为团体的意思决定机关，并按照少数服从多数的原则进行决议；有对外的执行机关、对外代表机关的存在；团体本身的存续不受其成员变化的影响；代表的方法、大会的运营、财产的管理以及作为团体的主要方面确定。而在民事合伙中，几乎所有事项都要经过全体合伙人的一致同意，不适用少数服从多数的原则，合伙的意思不能脱离合伙人的意思而独立存在；在对外关系方面，只能由全体合伙人行使共同代理权；合伙可以因某个合伙人的死亡或者破产而解散。

（4）在对外债务方面

对于无权利能力的社团，尤其是非经济性社团不适用合伙法上的成员对于合伙债务承担无限连带责任的规定。

（5）在财产归属方面

无权利能力的社团与合伙一样，不能取得财产或者权利的归属，财产或者权利属于全体合伙人或者社团成员共同共有。但我国《合伙企业法》赋予了合伙以取得财产或者收益的归属资格。

（6）在当事人能力方面

为了债权人的方便，法律认可其可以作为被告，但不能作为原告。然而，现在越来越多的学者主张，应赋予无权利能力社团与合伙以当事人地位。

3．对于无权利能力社团的法律规范的适用

由于无权利能力的社团无论在本身结构还是在目的上都与合伙有着重大的不同，在成员责任上不能适用关于合伙的规定，而应准用关于社团法人的规定。

二、合伙

1．合伙的基本概述

（1）合伙的概念

①民事合伙是指以契约为纽带结合起来并对外承担无限连带责任的组合体。

②商事合伙是指从事较为固定的营利性活动，但不具有法人资格的自然人团体。这一概念包含以下含义：

a．商事合伙从事较为固定的营利性活动；

b．不具有法人资格；

c．合伙具有人合的团体性；

d．组织形式的持续存在性。

（2）对我国《合伙企业法》上合伙性质的认定与分析

①我国《合伙企业法》上的合伙就是商事合伙；

②我国《合伙企业法》不仅承认普通合伙，而且也承认有限合伙；

③我国《合伙企业法》不仅承认自然人可以成为合伙人，法人与其他经济组织也可以成为合伙人；

④我国《合伙企业法》上的合伙并没有包括经营性合伙的全部。

（3）《民法通则》关于合伙性质的认定

我国《民法通则》将个人合伙定义为：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，规定的个人合伙，既包括民事合伙，也包括商事合伙。

2．合伙的分类

（1）民事合伙与商事合伙

①分类目的

目的在于从民事合伙与商事合伙的区别的角度来说明商事合伙的特征。

②分类的标准

合伙设立与存在的规范基础是民法还是商法。

a．民事合伙以民法为基础而设立，合伙人之间的权利义务关系适用民事法律规范；

b．商事合伙是以商事法律为规范基础而设立，合伙本身的法律地位及合伙人之间的权利义务关系适用商法调整。

③民事合伙与商事合伙之间的差别

a．民事合伙是一个契约性共同体，而商事合伙则是一个具有主体性的组织体；

b．民事合伙一般不涉及商号，而商事合伙必须有商号；

c．商事合伙需要商事登记，而民事合伙不需要商事登记；

d．在对外关系上，民事合伙的合伙人必须以全体合伙人的名义执行业务，否则，效果不归属全体合伙人；而商事合伙则实行代理制(或者代表制)，只要以合伙组织的名义从事行为，行为结果就归属合伙组织。

（2）普通商事合伙与有限商事合伙

这种区分的标准是在商事合伙中，有没有以出资额为限承担有限责任的合伙人。

①普通商事合伙

两个或者两个以上的人，以在一个商号下经营商事营业为目的而结成合伙，若全体合伙人的责任均不受限制，即为普通商事合伙。

②有限商事合伙

有限商事合伙是为了在某一商号的名义下从事商业经营而建立的一种商事合伙，在该合伙中，包括两种合伙人：即对合伙债务负有限责任的合伙人与负无限责任的合伙人。

③在我国《合伙企业法》上，有限合伙企业有以下特点

a．有限合伙人不得以劳务出资；

b．有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业；

c．有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；

d．有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；

e．有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

④许多人愿意选择有限合伙而非普通合伙或者公司的原因在于

a．有限合伙人的责任有限性为投资者提供了安全，设立条件的要求相对较低为投资者提供了方便；

b．有限合伙的内部治理结构，较普通合伙与公司形式具有更大的灵活性。

（3）一般普通合伙与特殊普通合伙

一般普通合伙与特殊普通合伙的分类标准是以合伙所从事的行业及普通合伙人之间的关系为标准所进行的分类。

①特殊普通合伙的特殊性

a．以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务；

b．一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

除了上述两点特殊外，特殊普通合伙还是适用一般普通合伙的规定。

（4）显名合伙与隐名合伙

显名合伙与隐名合伙划分的标准是：是否在合伙中公开其姓名、是否参加合伙的经营管理以及是否对合伙债务承担无限连带责任。

①隐名合伙是指在合伙中存在这样的合伙人：合伙人不公开其姓名并分配利益，不参加合伙的经营管理活动，并且仅仅以出资为限对合伙债务承担有限责任。

②显名合伙是指合伙中的所有合伙人均公开其姓名，不仅出资、分配利益，而且参加经营管理活动，并就合伙组织的债务对第三人承担无限连带责任。

③与显名合伙人(普通合伙人)相比，隐名合伙人具有以下几个特点

a．隐名合伙人同显名合伙人一样，以实物、货币或者技术、劳务出资；

b．隐名合伙人不公开其姓名，一般为第三人所不知；

c．隐名合伙人不参加合伙事务的经营管理；

d．隐名合伙人不能代表合伙与第三人发生权利义务关系；

e．隐名合伙人对合伙组织的债务以出资为限承担有限责任，不直接对第三人发生财产上的责任；

f．显名合伙人与隐名合伙人的内部关系主要靠契约来维持。

④隐名合伙同有限合伙的区别

a．隐名合伙人无须登记，仅仅以契约就可以成立，而有限合伙必须进行登记。也就是说，显名合伙人与隐名合伙人的关系主要靠契约来维持，而有限合伙人则是合伙组织的成员。

b．有限合伙的外在形式是合伙组织(合伙商号)，而隐名合伙的外在形式有可能是一人经营的独资商号。

⑤有一些学者认为，我国有必要建立隐名合伙制度，理由如下

a．确立隐名合伙制度有利于将一部分闲散资金吸引到一个新的投资领域；

b．确立隐名合伙制度有利于规范投资行为，保护投资者和经营者的合法利益，同时也有利于保护第三人；

c．确立隐名合伙制度有利于解决实践中的纠纷。

（5）个人合伙与法人合伙

这是以合伙人的身份为标准而划分的类型。

①个人合伙是指由两个以上的自然人之间以合伙协议为基础，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险并对合伙债务承担无限连带责任的合伙方式。

②法人之间的合伙在我国称为“联营”，规定在“法人”一章中。

3．合伙的设立(以我国《合伙企业法》为参照)

（1）普通合伙设立的基本条件

①有两个以上合伙人，合伙人为自然人的，应具有完全行为能力；

②有书面合伙协议；

③有合伙人认缴或实际缴付的出资；

④有合伙企业的名称；

⑤有经营场所和从事合伙经营的必要条件。

（2）设立的程序

①申请登记与审批；

②登记允许。

4．合伙企业与合伙人之间的财产关系

（1）合伙企业的财产

我国《合伙企业法》第20条的规定，合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业的财产。这实际上是赋予了合伙企业的财产权利的归属资格。

（2）合伙人对合伙企业财产的分割禁止

我国《合伙企业法》第21条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。”

（3）合伙人对自己财产份额的转让

合伙企业存续期间，合伙人可以转让自己在合伙企业中的财产份额。但是：

①合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的，必须经过其他合伙人一致同意；

②合伙人之间转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的，应当通知其他合伙人；

③合伙人依法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人具有优先购买的权利。

（4）合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质

我国《合伙企业法》第25条的规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”

（5）合伙人与合伙企业竞争或者交易的禁止

我国《合伙企业法》第32条的规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。”

5．合伙事务的执行

（1）合伙事务执行的一般原则

①各个合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。

②作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。

③如果合伙协议规定或者全体合伙人决定委托一名或者数名合伙人执行事务的，其他合伙人不再执行合伙企业事务。

④执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。但是，不参加执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况。

（2）对委托的撤销

受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。

（3）合伙人分别执行合伙事务时的异议权

合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，应按照合伙协议规定的办法表决决定；如果合伙协议没有约定，则按照合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法决定。

（4）合伙事务执行的结果归属

根据《合伙企业法》第28条的规定，由一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，其执行合伙企业事务所产生的收益归合伙企业，所产生的亏损或者费用由合伙企业承担。

（5）被委托执行合伙企业事务的合伙人的法律地位

被委托执行合伙企业事务的合伙人不是合伙企业的负责人或者法定代表人，而是一种基于委托关系产生的代理关系。

6．合伙企业的内部关系

（1）利润的分配与亏损的负担

①合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；

②合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；

③协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；

④无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担；

⑤合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

（2）合伙人对合伙事务的决定权

①合伙企业决议的一般原则；

②需要合伙人一致同意的表决事项。

（3）入伙

①入伙的程序

新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议，订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

②入伙的新合伙人的权利义务

按照我国《合伙企业法》第44条的规定，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

（4）退伙

①退伙的事由

我国《合伙企业法》规定了许多退伙的事由，主要有：

a．合伙人可以自己决定是否退伙的事由；

b．当然退伙的事由；

c．除名退伙的事由。

②退伙的后果。

a．退伙的结算

合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。

b．退伙的责任

合伙人退伙不影响其在退伙前对合伙企业债务应承担的连带责任，即退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。

7．合伙企业的外部关系

（1）合伙人与合伙企业对于债权人承担责任的一般原则

一般来说，合伙人与合伙企业就合伙企业债务对债权人承担连带责任，但是，还赋予了合伙人以先诉抗辩权，即债权人只能先向合伙企业主张债务清偿。只有当合伙企业不能清偿时，才能向各个合伙人主张权利。

（2）合伙人个人的债权人对合伙企业权利行使的禁止

①抵销权的禁止；

②代位权的禁止。

（3）合伙人的债权人对合伙人在合伙企业中财产利益的请求

①合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；

②债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

8．有限合伙企业

（1）有限合伙企业的设立

①有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人，其中至少应当有一个普通合伙人；

②有书面合伙协议；

③有合伙人认缴或者实际缴付的出资；

④有合伙企业的名称和生产经营场所；

⑤法律、行政法规规定的其他条件。

（2）有限合伙企业事务的执行

不视为执行合伙事务的行为：

①参与决定普通合伙人入伙、退伙；

②对企业的经营管理提出建议；

③参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；

④获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；

⑤对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；

⑥在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；

⑦执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；

⑧依法为本企业提供担保。执行事务的合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。

（3）与合伙企业交易及竞争业务的允许

根据我国2006年《合伙企业法》第70、71条的规定，除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，并可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。

（4）有限合伙人以其在合伙企业中财产份额的出质与转让

①有限合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质

除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。

②份额转让

a．有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。

b．在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

c．份额转让后，有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。

（5）合伙人之个人债务对于其出资份额的关系

a．有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；

b．债权人也可以依法请求法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

（6）表见普通合伙人

有限合伙人未经授权一般不以合伙企业的名义从事交易行为，对外也不代表合伙企业。但是，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

（7）有限合伙企业入伙与退伙的特别规定

①新入伙人对原来合伙企业的债务责任；

②合伙企业存续期间合伙人丧失民事行为能力的法律后果；

③合伙人死亡或者终止时的法律后果；

④退伙的法律后果。

a．有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

b．有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。

（8）有限合伙人与普通合伙人的转换

①一般程序。除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。

②有限合伙人转变为普通合伙人的债务责任。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

③普通合伙人转变为有限合伙人的债务责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

9．合伙企业的解散与清算

（1）合伙企业的解散事由

①合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿意继续经营的；

②合伙协议约定的解散事由出现；

③全体合伙人决定解散；

④合伙人已不具备法定人数满30天；

⑤合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

⑥依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

⑦出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。

（2）清算

任何一个企业的解散均应当进行清算，合伙企业也不例外。从性质上说，企业的清算是对企业债权、债务、资产进行清理的过程，是企业退出市场的必经程序，不经清算，任何企业不得注销。