第三章　民事权利通论

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3.1　本章要点

■　掌握民事权利的分类并熟练运用

■　正确理解抗辩权和形成权

3.2　重点难点导学

一、民事权利的概述

1．民事权利的概念及意义

（1）民事权利的概念

民事权利是权利的下位阶概念，是指权利主体以实现其正当利益为目的而自由行使意志的范围。

（2）民事权利的意义

①权利是私法秩序维持的手段。

②权利是个人人格发展的自由空间。

2．权利的对应物——义务

（1）义务的意义

权利系于利益，而义务则系于与利益相应的负担。义务的意义在于保障权利的实现，所以，义务的内容就表现为不利益，不履行就有责任课定。

（2）义务的分类

①作为的义务与不作为的义务

a．作为的义务

要求义务人以积极的行为来履行才能满足债权人的利益。

b．不作为的义务

要求债务人消极的不行为就能够满足权利人的利益。

②真正义务与不真正义务

a．不真正的义务是指义务人自己照顾自己的义务。

b．真正的义务是关涉他人利益的义务，即义务的不履行损害的是他人的利益。

二、民事权利的分类

1．绝对权与相对权（以权利所及的人的范围为标准）

（1）绝对权

如果一项权利相对于所有的人产生效力，即可以对抗所有人的权利，就是绝对权。

（2）相对权

如果一项权利仅仅对某个特定的人产生效力，这种权利就是相对权。

（3）说明

②这种区分的意义在于从学理上掌握权利的性质和适用的规则。

②相对权例外地具有绝对权的特点，主要的例外表现在：

a．债权的不可侵犯性。

债权的不可侵犯性无论在大陆法系国家，还是英美法系国家，只是作为相对性的例外。

b．买卖不破租赁，承租人有权以债权对抗任何人。

2．支配权、请求权、形成权、抗辩权（以权利的作用与功能为标准）

（1）支配权

支配权是指排除他人干涉而权利人仅凭自己的意志对标的物进行处分的权利。这种权利的利益实现不需要他人的积极协助。

（2）请求权

请求权是要求他人作为或者不作为的权利。至于要求什么样的作为与不作为，则由法律行为或者法律予以具体规定。

（3）形成权

形成权是仅凭当事人一方的意志就能够使权利义务形成、变更或者消灭的权利。

（4）抗辩权

抗辩权是阻止请求权的权利，也就是说，义务人对权利人提出的权利请求可以予以有理由的拒绝，以阻止权利人实现权利。

3．财产权、人身权、知识产权和社员权（以权利的内容为标准）

（1）财产权

①财产权的概念

财产权是以财产为客体的权利。

②财产权的特点

a．权利直接体现经济利益。

b．权利可以转移。

（2）人身权

①人身权的概念

人身权是以人身利益为标的的权利。

②人身权的特点

a．权利不直接体现为经济利益，但受到侵犯时，可以请求经济补偿。

b．权利不可转移。

（3）知识产权

知识产权是以智力成果为标的的权利。

（4）社员权

①社员权的概念

社员权是指社团中的成员依据其在社团中的地位而对该社团产生的权利。

②社员权的特点

a．社员权以社员资格(地位)为发生基础，始终伴随着这种资格。

b．社团与社员在一定情形下并不是平等的，社员要受团体意思(决议)的拘束。

c．社员权是一个复合权利，包括多种权利，其中有经济性质的，也有非经济性质的。

d．社员权具有专属性，只能随着社员资格的转移而转移，一般不能继承。

4．专属权与非专属权（以民事权利是否可以与其主体相分离为标准）

（1）专属权

专属权是指只能由其主体享有或者行使的权利。

（2）非专属权

非专属权是指非专为特定人设立的、可以与权利主体分离、可以转让、可以继承的权利。民法上的大多数财产权属于非专属权。

（3）区分的意义

①区分专属权与非专属权可以明确什么权利可以作为交易的标的，专属权因与主体不能分离，所以不能作为交易的标的，权利人也不能任意处分。

②在强制执行中，专属权不能作为强制执行的对象。

5．主权利与从权利（以在权利的相互关系中是否能够独立存在为标准）

（1）主权利

主权利是指在几个相互关联的权利中不依赖于其他权利的存在而独立存在的权利。　　　　（2）从权利

从权利是指在几个相互关联的权利中，以他权利的存在为存在基础或者没有其他权利的存在其存在就没有意义的权利。

（3）区分的意义

从民法的意义上看，一般的原则是“对主权利的处分及于从权利”，但是，法律有例外规定或者当事人有相反约定的，不在此限。

6．原权利和救济权（以权利为原生或者派生为标准）

（1）原权利

原权利即为原生权利，是指主体享有的并受法律保护的本权利。

（2）救济权

救济权是指在原权利受到侵害时产生的法律救援性权利。

三、请求权体系

1．请求权与债权的关系

诸如“物上请求权”之类的请求权，属于救济性请求权，其属于债权抑或物权与许多因素有关。

2．请求权体系

（1）债权请求权

债权请求权是基于债权法规范而发生的请求权，主要包括：

①因契约关系而发生的请求权。

②因不当得利而发生的请求权。

③因无因管理而发生的请求权。

④因侵权行为而发生的请求权。

⑤因缔约过失而发生的损害赔偿请求权。

（2）物上请求权

物上请求权是基于物权法的规范而发生的请求权，主要包括：

①所有物的返还请求权。

②排除妨害的请求权。

③消除危险的请求权。

④停止侵害请求权。

（3）人身权请求权

人身权请求权是基于对人身权的侵害而发生的保护请求权，也可以说是救济性的请求权，主要包括停止侵害、消除影响、赔偿损失。

（4）说明

债权请求权从债权产生就随之产生，而物权与人格权请求权则是因非权利人的侵害而发生，其本身不是请求权。

3．请求权的规范基础

（1）请求权规范基础的概念

请求权的规范基础，是指一项请求权在法律上的依据，即法律上的具体规定。

（2）请求权规范基础的重要性

①法律实务上的方法

请求权的规范基础是法律实务的核心，可以说，整个法律实践工作就是对请求权的规范基础的寻找。如果一个人提出一项法律上的请求，但却无法律规定的支持，最终他的请求权将不能实现。

②法律思维的方法

实体法上的请求权对于未经严格训练的学生来说，是分析具体案例的不可缺少的思维方法。

（3）请求权规范基础的寻找

①将自己的请求目的与请求权类型符合。

②找出主导性规范基础。

③找出辅助性规范，即有没有排除请求权的规定。

④用三段论的方式，将案件事实与规范事实构成要件连接，得出结论。

4．法条竞合、请求权聚合、请求权竞合与请求权规范竞合

（1）法条竞合

法条竞合是指规范某一法律事实的法条之间可以同时适用的情形。

（2）请求权聚合

请求权聚合是指当事人对于数种给付内容不同的请求权，可以同时主张。

（3）请求权竞合

请求权竞合是指因一个法律规范而产生了两个请求权，当事人可以选择其中之一行使。

（3）请求权规范竞合

请求权规范竞合是指一个事实同时满足了两个请求权的要件，当事人可以选择适用一个法律规范来支持自己的请求权。当行使一个请求权后，不得再行请求。但是，一个请求权因目的达到之外的原因归于消灭时(例如，因诉讼时效超过归于消灭)，可以再行使另外的请求权。

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四、抗辩权体系

1．抗辩与抗辩权

从诉讼法的角度看，主要有三种抗辩：

（1）关于权利未发生的抗辩

这种抗辩权即主张对方的请求根本不存在。民法规定的主要抗辩事由有：

①合同不成立。

②行为人无行为能力。

③行为违法。

④无权代理未经被代理人同意。

⑤行为的形式不符合法律规定，例如所有权的转移没有登记。

（2）关于权利消灭的抗辩

对方的权利曾经存在，但却因符合法律规定的方式消灭，主要原因有：

①清偿

清偿是指债务人按照债的要求履行义务，从而消灭债权债务关系的法律事实。

②提存

提存是指在一定条件下，债务人或其他清偿人将有关货币、物品以及有价证券等提交给一定的机关保存，从而消灭债权债务关系的一种法律制度。

③免除

免除是指债权人以债的消灭为目的而抛弃债权的意思表示。债务人因债权人抛弃债权而免除清偿义务，所以免除也是债之消灭的一种原因。

④抵销

抵销，又称“充抵”，是指二人互负债务且给付种类相同时，各得以其对他方的债权冲销自己对他方的债务，从而使各自的债务在对等的数额内消灭的意思表示。

⑤混同

混同是指债权与债务归于同一人的法律事实。

（3）排除权利的抗辩

这种抗辩权是指当一方当事人提出请求权时，对方有拒绝履行的权利，也就是民法实体法上的抗辩权。这种抗辩的根据在于民法上规定的抗辩权，主要包括：

①永久抗辩，其效力在于永久地排除对方的请求权。

②一时抗辩，其效力在于暂时阻止请求权，又称为“延缓抗辩”，包括：

a．同时履行抗辩权

同时履行抗辩权，也称为履行契约的抗辩权，是指双务契约当事人一方于他方当事人未为对待给付前得拒绝自己给付的权利。

b．不安抗辩权

不安抗辩权，是指当事人一方依照契约约定应向他方先为给付，但如在订立合同后他方的财产明显减少或资力明显减弱，有难为给付之虞时，得请求该他方提供担保。在他方未恢复履约能力或提供担保前，得拒绝自己的给付。

c．保证人的先诉抗辩权

先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产申请强制执行或执行担保物权未果前，得拒绝债权人之请求的权利。

2．抗辩的适用及立法政策考量

（1）抗辩的适用

①关于权利未发生的抗辩和权利已消灭的抗辩不需要当事人主张，法院会主动依职权审查。

②排除权利的抗辩必须由当事人主动提出，法院不会主动适用。

（2）立法政策考量

①有些抗辩需要由抗辩人自己就风险和良心作出选择。

②在时效抗辩，实际上是在逃避一种实际上存在的义务，有时是损害名誉的，因此需要他自己作出决定。

五、支配权体系

1．支配权的特征

（1）利益的直接性

权利人直接凭单方意思实现其利益，而不需要义务人的积极行为。

（2）权利的优先性

支配权必然具有排他性特点，所以在权利之间的关系上必然体现为优先性。

（3）对应义务的消极性

支配权因无须他人的积极行为就可以实现权利人的权利，所以，义务相对人的义务一般表现为消极的容忍或者不干涉。

2．种类

（1）物权

物权是指权利主体直接对物进行支配而享有利益的权利，包括所有权、用益物权及担保物权。

（2）人身权

人身权是身份权与人格权的合称。

（3）知识产权

①知识产权的概念

知识产权是以对人的智力成果的独占排他的利用从而取得利益为内容的权利。

②知识产权的特点

a．知识产权的客体是人的智力成果；

b．知识产权属于绝对权，在某些方面类似于物权中的所有权，可以使用、收益、处分以及为他种支配，具有排他性、可转移性。

③知识产权在许多方面受到法律的限制

a．对权利的取得规定了许多积极与消极条件；

b．对权利的存续期有特别规定；

c．权利人负有一定的使用或者实施的义务，法律规定有强制许可或者强制实施许可制度。

六、形成权体系

1．形成权的特征

（1）形成权的对方必须接受形成权行使的结果而不参与决策。

形成权为单方法律行为，仅仅以形成权人单方的意思就足以使结果发生，而不需要对方的同意或者以其他方式的参与。

（2）形成权行使的结果是使权利义务发生、变更或者消灭。

2．形成权的类型

（1）使法律关系发生效力的形成权

①追认权

追认权一般是指权利人对于无权处分其权利的人的行为事后予以承认的行为。

②同意权

③确定权

（2）使权利义务变更的形成权

使权利义务变更的形成权是指因一方的单方行为就可以使既存的权利义务发生变动。

（3）使法律关系消灭的形成权

这些权利包括①抵销权；②撤销权；③解除权；④终止权。

3．形成权产生的根据

（1）法律的规定；

（2）当事人的约定。

4．形成权的行使

（1）行使的方式

①诉讼外行使

一般情况下，形成权以权利人向对方为单方意思表示的方式就可以有效行使，不必经过诉讼程序。

②诉讼行使——为形成之诉。

（2）行使的限制

①形成权通常不得附期限或者附条件。

②不得撤回行使的意思表示。

5．形成权规定的合理性

法律赋予一方当事人形成权，主要是给其强有力的保护，即不需要对方同意即可使法律关系发生、变更或者消灭。所以，形成权的产生必须有明确的理由。

七、权利主体、权利的取得与丧失

1．权利主体

（1）权利主体的概念

权利主体是权利的享有者，包括人、法人、自然人的其他组织体。

（2）权利能力的概念

权利能力是主体享有民事权利的法律资格。没有这种资格，就不是权利的主体，也就不能取得民法上的权利。

2．权利的取得

（1）权利取得的样态

①原始取得

a．原始取得的概念

原始取得是指不以他人既存的权利为前提的取得，如先占。但是，有的权利的取得方式从表面上看，也是以他人既存的权利为前提，但法律却规定其为原始取得，如善意取得在效果上与原始取得相同。

b．原始取得的效力

权利人取得的是没有负担的权利。

②继受取得

a．继受取得的概念

继受取得是指以他人的既存权利为基础的取得，这种取得又称为“传来取得”。

b．继受取得的效力

他人物上的权利不因取得而消灭。

（2）权利取得的实质

实质是权利与主体的结合。

3．丧失

（1）绝对丧失

权利消灭但他人也没有取得。

（2）相对丧失

权利从一个人处丧失，但为另一个人取得。

八、民事权利的限制

1．时效制度

（1）时效的概念

时效是一定的事实状态持续地达到特定期间就发生一定法律效果的制度。

（2）时效的种类

①诉讼时效

权利的不行使状态持续地达到法定期间就失去请求强制力保护的权利的制度。

②取得时效

占有他人的物持续地达到一定期间就取得该物所有权的制度。

（3）时效制度的实质

时效制度的实质是对权利不行使的限制，目的是促使当事人积极行使权利。

2．除斥期间

（1）除斥期间的概念

除斥期间是形成权在该期间内不行使即告消灭的制度。

（2）除斥期间的特征

除斥期间是绝对的，不因任何原因而发生中断、中止和延长。

（3）除斥期间的具体期间都有法律的专门规定

3．其他限制

（1）权利范围的限制

权利的本质是自由意志的范围，故权利均有范围的限制。

（2）权利禁止滥用的限制

行使权利不得背离权利应有的社会目的，也不得超越权利应有的界限。

（3）社会公共利益的限制

任何人在行使自己权利时，必须服从社会公共利益。

（4）善良风俗的限制

善良风俗就是一个国家或者地区的普遍认同的道德观念。权利的行使不得以违背善良风俗的方式为之，否则，要承担相应的民事责任。

九、权利的实现

1．权利实现的方法与手段

（1）权利实现的概述

人们所追求的并不是纸面上的权利，而是实际得到的权利。但是，我们民法上的权利体系是以抽象权利为基础的。这些抽象的权利如果要具体到个人身上，需要实现的途径。也就是说，法律规定的权利与我们实际享有的权利并不是同一个概念。

（2）权利实现的方法与手段

①非救济手段；

②救济手段。包括：a．自力救济；b．公力救济。

2．公力救济

（1）公力救济的概念

公力救济是权利人请求国家以法定程序帮助其实现权利的手段。

（2）公力救济的必要性

①避免强者欺负弱者，使弱者的权利能够实现。

②避免暴力冲突。当事人的自力救济极易引起暴力冲突，有公力救济则能够避免。

（3）公力救济的程序

公力救济主要有两个基本阶段：一是审判程序；二是执行程序。具体经过以下阶段：

①起诉——民法一般秉持“不告不理”的原则，即无人提出救济请求时，法院不得主动介入；

②判决；

③不服判决的处理---上诉；

④向债权人与债务人分别送达判决书和执行文书；

⑤强制执行。

3．自力救济

（1）自力救济的概念

自力救济是指法律允许权利人依靠自己的力量实现权利，包括暴力在内。

（2）自力救济的必要性

自力救济之所以必要，是因为保护权利人急迫的需要。尽管让权利人依靠自己的力量实现自己的权利会导致许多弊端，但有时因情况紧急，如果不及时自救，则会使权利人的权利难以实现。所以，法律容忍私人在特定条件下采用暴力行为。

（3）自力救济的特点

①情况紧急，公力救济不能达到目的；

②要有合理界限

私人的自力救济毕竟有较大的权利滥用危险，如果不对其要求合理的界限，极有可能导致权利滥用。

（4）自力救济的手段

①正当防卫

a．正当防卫的概念

正当防卫是指为了避免自己或者他人受到现实的不法侵害而进行防卫的必要行为。

b．正当防卫的条件

第一，必须有侵害

这里的侵害是指对现实权利的侵害，如果是对相对权的侵害，就不能实行防卫。

第二，违法性。

第三，侵害行为的现实性

侵害必须是现实发生的，即已经开始并且正在持续。

第四，防卫的必要性

防卫行为必须为避免侵害所必需，但是，判断防卫是否必需，应当以一般人的标准而非防卫人的主观判断为准。

第五，防卫的适度性

c．正当防卫的后果

如果防卫超过必要限度，则属于非法侵害。防卫人负担民事赔偿责任。如果防卫适度，则不负担民事责任。

②紧急避险

a．紧急避险的概念

紧急避险是指为了避免自己或者他人的生命、身体、自由或者财产遭受紧迫的危险，不得已实施的侵害他人的引起危险的物或者非为引起危险的物的行为。

b．紧急避险的类型

第一，对引起危险的物的侵害，称为防御性紧急避险。

第二，对非引起危险的他人之物的损害，称为攻击性紧急避险。

c．紧急避险的要件

第一，需要有现实紧迫的危险。

第二，避险的目的是为了避免自己或者他人的生命、人身、自由或者财产免遭危险。

第三，避险所造成的损害应当小于危险所造成的损失。

第四，不得已，即除了给他人利益造成损害外，别无其他选择。

d．紧急避险的责任

第一，德国民法上的责任：如果紧急避险人损害的物不是引起危险的他人的物，则应当承担赔偿责任。如果紧急避险人损害的是引起损害的物，且未超过必要限度的，不负担民事责任。但是，如果行为人对危险的发生负有过失，则应当赔偿。

第二，我国《民法通则》第129条规定因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因采取措施不当或者超过必要限度而造成不应有的损失的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

第三，评价

德国法的规定显然较为合理：为什么一个人为了避免自己的财产或者人身受到损害就有权侵害那些与此无关的人的财产?如果与此有关，则只要在必要限度内，就可以免除责任。美国法律也是采取与德国相同的原则。

③自助行为

a．自助行为的概念

自助行为是指为了保护自己的权利，而以自己的力量对加害人的自由、财产进行约束或者扣押的行为。

b．自助行为的要件

第一，权利受到不法侵害。

第二，时间紧迫，来不及请求公力救济。

第三，手段合理。

第四，不超过必要限度。

c．自助行为的法律效果

自助行为的目的是为了那些因紧急情况来不及请求国家公力救济的人而设，但这种自助行为要具有保全权利的效力，还必须请求法院确认。