第四章　商业登记

4.1　复习笔记

一、商业登记的概念与特征

1．商业登记的概念

商业登记，是指当事人依照法律规定，向主管机关提出旨在设立、变更或终止商事主体资格的申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。

2．商业登记的特征

商业登记法律制度主要有以下五个法律特征：

（1）商业登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。即使商事主体取得、变更或终止其商事权利能力和商事行为能力。

（2）商业登记在本质上属于一种带有公法性质的行为。在性质上属于作为公法主要内容的行政法律行为或行政经济法律行为。

（3）商业登记行为是一种要式法律行为。商业登记注册的内容和事项往往由商事特别法以强行性条款的形式加以规定并具体列明。

（4）商业登记是申请人依照法定程序，向法定商业登记主管机关申请履行的行为。商业登记的主管机关是代表国家对商事主体的登记申请行为进行审查和批准的专门机构，只有它才有权受理登记申请，履行登记行为。

（5）商业登记是强化对商事主体的监督和控制，保护消费者权益的有效手段。

二、商业登记的作用与意义

商业登记作为国家管理商事主体活动的主要手段，不仅可以赋予商事主体合法资格，保障商事主体的合法权益，而且有利于维护正常的社会经济秩序和交易安全。具体说来，商业登记主要具有以下五个方面的作用：

（1）实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提。

商事活动都主要受私法自治等原则的规范和调整而且与社会公共利益、社会交易安全、社会交易秩序也休戚相关。

（2）商业登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段。

国家通过商业登记可以取得必要的统计资料，从而实现对经济的宏观调控和对经营的监督。还是国家依法对各类不同的商事主体进行税收征纳的依据。

（3）商业登记是商法维护商事主体的合法地位、保护第三人合法权益和社会公共利益的重要手段。

商业登记为社会经济活动参加者提供有关资料，使其了解商人的经营范围、服务内容，也赋予登记申请人对登记商号的排他性权利，保护登记人对商号的专有使用权。

（4）商业登记是保障商事主体依法进行正常经营活动的必要形式。

通过商业登记，商人可以使自己取得商法上的主体资格，并使自己的合法经营受到法律保护。

（5）商业登记是维护第三人利益和社会公共利益的基础。

商业登记制度的作用不仅在于通过法律程序创制或确定经营性主体，而且在于确认登记事项的法律效力，向社会公布经营性主体的信用、能力和责任，维护社会商业秩序。

三、商业登记的种类和效力

1．商业登记的种类

在我国，根据《企业法人登记管理条例》及其施行细则和《公司登记管理条例》的规定，企业法人（包括公司）的商业登记可似分为开业登记（设立登记）、变更登记、注销登记与名称预先核准登记：

（1）开业登记（设立登记）。开业登记是登记主管机关以赋予商事主体合法主体资格为目的而进行的登记活动，是所有登记中最基础、最重要的登记类型。

（2）变更登记。企业法人已经合法登记注册的事项在登记注册后发生变化的，企业法人应当在法定期限内向原登记主管机关申请变更登记，未经核准变更登记的，公司不得擅自改变登记事项。根据《公司登记管理条例》规定，公司改变名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围等，应当在规定的时间内向原公司登记主管机关提出申请变更登记。

（3）注销登记。当出现法律规定的公司应予以撤销的情况时，企业法人应当向原登记主管机关申请办理注销登记手续。

（4）名称预先核准登记。《公司登记管理条例》第17条规定，设立公司应当申请名称预先核准。预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让。保留期届满，不办理公司设立登记的，其公司名称自动失效。

2．商业登记的效力

商业登记的效力主要表现在，通过商业登记授予申请人商法上的主体资格，同时对第三人产生一定的效力：

（1）商业登记对登记人的效力。我国的规定，登记注册既是企业与经营单位取得法人资格的条件，法律禁止商业主体未经登记而进行无照经营。

（2）商业登记对第三人的效力。商业登记及公告，可以使政府实现调整、监督、控制，也可以使相对方及社会公众了解商事主体的营业状况、经营状况，以期商业交易之安全。

四、商业登记的程序

商业登记的程序，是指法律规定的在办理商业登记时，登记申请人和商业登记主管机关所应共同遵守的法定实施步骤。一般认为，商业登记的程序应包括四个阶段：申请、审查、核准、公告。

1．申请

申请是商业登记程序的起始阶段。在我国，根据法律规定，申请法人登记（不包括外商投资企业），应具备下列条件：

（1）有符合规定的名称和公章；

（2）有符合规定数额并与经营范围相适应的注册资金；

（3）有与生产经营规模相适应的经营管理机构、财务机构、劳动组织，以及法律或者章程规定必须建立的其他机构；

（4）有必要的并与生产经营范围相适应的经营场所和设施；

（5）有与生产经营规模和业务相适应的从业人员；

（6）有健全的财会制度，能够实行独立核算，自负盈亏，独立编制企业资金平衡表或者资产负债表；

（7）符合国家法律、法规和政策规定的经营范围；

（8）法律、法规规定的其他条件。

2．审查

登记主管机关对于收到的申请人的申请，应进行审查以确定其是否具备登记条件。目前各国对于商业登记的审查，主要存在三种立法例：

（1）形式审查主义。所谓形式审查主义，是指登记主管机关对于申请人提交的申请及相关文件，仅审查其形式上是否符合法律要求。这种做法的缺点在于，过于注重形式上的合法性而不注重实质上的真实性，这样不但有违商业登记精神，而且容易产生商业欺诈行为，故大多数国家不予采用。

（2）实质审查主义。所谓实质审查主义，是指登记主管机关不但要审查有关申请文件是否符合法律要求，而且还要审查登记事项的真伪，并且要对登记结果负责。其主要优点是，可以保证登记事项的真实性、合法性，防止出现商业欺诈行为。其主要缺点在于，登记主管机关要承担较多的工作量，实际操作困难较大，并会延缓商业登记的进程。

（3）折中审查主义。依此审查主义，登记主管机关虽然有实质审查之职权，却无进行实质审查之义务，唯对登记事项产生疑问时，登记主管机关依职权加以审查。此种审查主义集前两种主义之所长，较好地避免了两者之所短。

我国系采实质审查主义，但在商业登记的实践中，由于人力等方面的原因，一般仅能进行形式上的审查，只要形式上各种文件、证件齐备，即予以登记。

3．核准

登记主管机关通过审查，认为申请人申请登记的事项符合法律规定的，应在法定期间内作出予以核准登记的决定，颁发登记证明和营业执照，并及时通知申请登记的企业。我国《公司登记管理条例》第54条规定，公司登记主管机关对决定予以受理的登记申请，应在规定的期限内作出是否准予登记的决定：

（1）对申请人到公司登记主管机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。

（2）对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。

（3）通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到受理通知书之日起15日内，提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件。申请人到公司登记主管机关提交申请文件、材料原件的，应当场作出准予登记的决定；申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。

（4）公司登记主管机关自发出受理通知书之日起60日内，未收到申请文件、材料原件，或者申请文件、材料原件与公司登记主管机关所受理的申请文件、材料不一致的，应当作出不予登记的决定。

4．公告

商业登记事项经核准登记后，应及时予以公告。我国法律、法规和条例等对公告的方法未作具体规定，实践中多通过登记主管机关指定的报纸、期刊或其他方式进行公告。《公司登记管理条例》第57条规定，公司登记主管机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簿上，供社会公众查阅、复制。