3.2　课后习题详解

1．什么是商行为?它有哪些法律特征?

答：（1）商行为的概念

商行为是指商事主体为了设立、变更、终止商事权利和商事义务而实施的合法行为。

（2）商行为的法律特征

①商行为以意思表示为基本要素。所谓意思表示就是行为人内在意志的外部表现，即商事主体将要求设立、变更、终止商事法律关系的内在意志用一定的方式表示于外部。

②商行为能够引起商事主体预期的法律后果。商行为是以取得商事权利、设定商事义务为预期目的的表意行为。

③商行为是一种合法行为。商行为是以商法规范的存在为前提条件的。只有内容和形式符合商法的要求或者不违背商法的规定，商行为才能受到商法的承认和保护，也才能产生行为人所预期的法律后果。

④商行为具有自主性。商人有权依法在国家宏观调控下，按照市场需求组织商事交易，不受他人非法干预。

2．试析商行为的构成要件。

答：商行为是法律对商事实践活动中最为普遍的营利性行为的高度概括，是商法规范的最为普遍、最为重要、最为典型的行为。商行为具有以下三个构成要件：

（1）商行为必须以商人为主体。商行为以商人为前提，商人在商事交易中具有十分重要的意义。因为商行为不仅依照商人的经营方式确定，而且依照商人的经营方式分类。

（2）商行为必须以营利为目的。商行为的根本目的在于营利，营利是商行为的出发点和归宿，商法是以营利为主线规范商行为的法律、法规和规章的总称。

（3）商行为必须是持续性的营业行为。持续性营业则是在有效期间内连续不断地、反复经营同一性质的业务

3．试述商行为的分类与法律意义。

答：商行为是指商事主体为了设立、变更、终止商事权利和商事义务而实施的合法行为。商行为是法律对商事实践活动中最为普遍的营利性行为的高度概括，是商法规范的最为普遍、最为重要、最为典型的行为。

（1）商行为的分类

①以行为主体双方是否都是商事主体为标准，将商行为分为单方商行为与双方商行为

a．单方商行为。单方商行为是指在商事交易中，行为的一方当事人为商事主体而另一方为非商事主体，或者一方当事人所实施的是商行为，而另一方所实施的是非商行为。

b．双方商行为。双方商行为是指行为的双方当事人都具有商事主体资格，他们所从事的活动都属于商事交易行为。

②依据行为的性质和确认条件，将商行为可以分为绝对商行为与相对商行为

a．绝对商行为。所谓绝对商行为，是指商法规定的具有明显的营利性质，即便不是作为营业，或虽然只做了一次，也当然属于商行为的行为。绝对商行为，又称“客观商行为”，具有客观绝对性、法律确定性和事实推定性。

b．相对商行为。所谓相对商行为，又称“主观商行为”或“营业商行为”，是指在商法规定的范围内，由商人作为营业而进行的行为。相对商行为具有相对性和条件性，以行为主体是商人和行为采用营业方式为构成要件。

③依据行为所处的地位不同，将商行为分为基本商行为与附属商行为

a．基本商行为。基本商行为包括绝对商行为和营业商行为，是构成商人概念的基础，即根据基本商行为可以导出商人的概念。由于这两类商行为在整个商行为中属于基本形式，且符合商行为的基本要求，故合称为基本商行为。

b．附属商行为。附属商行为又称“辅助商行为”，是指商事主体（固有商人和虚拟商人）为了自身的基本营业而附带进行的行为。

④依据适用商法的情况不同，将商行为分为完全商行为与推定商行为

a．完全商行为。完全商行为又称“传统商行为”、“固有商行为”、“纯然商行为”，即依照商法的规定或列举可以直接认定的商行为，主要是指绝对商行为和与商人营业直接有关的商行为。

b．推定商行为。又称“准商行为”、“非完全商行为”、“非固有商行为”，是指不能直接依照商法的规定或列举加以认定，而必须通过事实或法律推定方可确认其商行为性质的行为，即准用商法有关商行为规范的行为。

（2）商行为的法律意义

①商行为是最为重要、最为广泛的商事法律事实。在现代生活中，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事法律行为实现的，如订立商事合同，从事商事活动。

②商行为是构成现代商法的立法基础之一。商法的规定或者是为规范商主体而设，或者是为规范商行为而设，而其他规定则具有辅助意义。

③确定商行为的内涵与外延有利于商行为的认定和对其适用商法的规则。商行为制度所体现的正是各国对民法与商法的关系和民法一般规则与商法特殊规则的认识问题。

④商法确认的商行为制度，对于繁荣工商业、防范交易风险、促进经济发展和维护市场秩序具有十分重要的意义

4．商事代理行为同民事代理行为的法律区别主要表现在哪些方面?

答：商事代理行为与民事代理行为的法律区别主要表现在以下方面：

（1）代理权来源不同。商事代理权只能来源于被代理人的委托，即委托代理，而民事代理权的来源可以是法定代理、指定代理和委托代理。

（2）被代理人范围不同。商事代理的被代理人只能是商人，在法定代理和指定代理的民事代理中，被代理人是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，委托代理的被代理人是完全民事行为能力人，其范围包括商事主体也包括非商事主体。

（3）对代理人的要求不同。商事代理的代理人必须是依法成立的代理商。商事代理行为是一种营业性行为，故行为人须是经过商事登记成立的代理商，民事代理则无此限制规定。

（4）代理行为不同。商事代理不以“显名”为必要，而民事代理包括显名代理和隐名代理，显名代理中则以显名为必要。

（5）是否有偿不同。商事代理中均是有偿代理，因为营利性是商事行为的目的，而民事代理既包括有偿代理也包括无偿代理。