第六章　回避制度

6.1　复习笔记

一、回避的概念和意义

1．回避的概念

我国刑事诉讼中的回避，是指法律规定的与案件或者案件当事人有利害关系或其他关系的侦查人员、检察人员、审判人员及其他人员，为了避免可能影响公正处理案件的情况发生，不得在本案诉讼中履行司法或者与司法相关联的记录、翻译、鉴定等职务的一项诉讼制度。

2．回避的意义

（1）回避制度是刑事诉讼公正进行的制度保障。

（2）回避制度有利于当事人诉讼权利的行使和接受案件处理结果。

（3）回避制度有利于维护司法机关的权威。

（4）回避制度还可以保护公安、司法人员免受“法理亲情冲突”的困扰。

二、回避的种类、理由和适用的人员

1．回避的种类

刑事诉讼中的回避有三种类型：自行回避、申请回避和指令回避。这是以提出回避的主体和方式为标准划分的。

（1）自行回避是指侦查人员、检察人员、审判人员以及其他人员，在刑事诉讼中遇有法律规定的应当回避的情形，认为自己不应当在本案诉讼中履行职务时，自己主动提出的回避。

（2）申请回避是指案件的当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人，如果认为处理案件的侦查人员、检察人员、审判人员以及其他人员具有法律规定的应当回避的情形，依法向有关公安、司法机关提出要求他们不得在本案诉讼中履行职务的请求。

（3）指令回避是指依照法律应当回避的人员，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人也没有申请其回避的，公安、司法机关及其负责人直接作出回避决定，命令他不得在本案诉讼中履行职务的制度。

2．回避的理由

（1）根据《刑事诉讼法》第28条和第29条的规定，回避的理由有：

①是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

②本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

④与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的；

⑤接受当事人及其委托的人的请客送礼，或者违反规定会见当事人及其委托的人的。

（2）最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》对回避的理由的补充性规定：

①是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；

②本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

③担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；

④与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；

⑤本人与本案当事人之间存在其他利害关系．可能影响案件公正处理的；

⑥未经批准，私自会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；

⑦为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师等其他人员介绍办理该案的；

⑧接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；

⑨接受当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；

⑩向本案当事人及其委托的人借款，借用交通工具、通信工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处。

当事人及其法定代理人以上述第6种至第10种理由申请审判人员回避的，应当提供有关证据材料。

3．回避制度适用的人员

（1）审判人员

不仅包括直接审理案件的审判员、助理审判员和人民陪审员，还包括有权参与案件讨论、审查和作出处理决定的法院院长、副院长、庭长、副庭长以及审判委员会的成员。

（2）检察人员

不仅包括直接负责案件的审查批准逮捕、审查决定起诉、出庭支持公诉的检察人员，还应当包括有权参与案件讨论、审查和作出处理决定的检察长、副检察长、内设机构的负责人以及检察委员会的成员。

（3）侦查人员

（4）书记员

包括在案件的立案、侦查、起诉和审判阶段担任记录、送达工作的书记员。

（5）翻译人员

（6）鉴定人

（7）特别规定

《律师法》和最高人民法院的有关司法解释规定，有下列情况之一的人员担任诉讼代理人、辩护人的，法院不予准许：

①审判人员及法院其他工作人员离任不满两年的；

②审判人员及法院其他工作人员离任两年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人、辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外；

③审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人、辩护人的。

三、回避的程序

1．回避的提起

（1）回避的提出

回避的提出是指在刑事诉讼中，公安、司法人员遇有本人应当回避的情形时，自己主动提出的不在本案诉讼中履行职务的请求。

（2）回避的申请

回避的申请是指当事人及其法定代理人在发现审判人员、检察人员、侦查人员和其他有关人员具有应当回避的情形时提出的，要求他们在本案诉讼中不能履行职务的申请。

2．回避的审查决定

（1）侦查人员、检察人员、审判人员的回避，分别应当由公安机关负责人、检察长、法院院长决定；

（2）法院院长的回避，由本院审判委员会决定；

（3）检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定；

（4）书记员、翻译人员、鉴定人的回避，应当根据其所处的诉讼阶段分别由法院院长、检察长、公安机关负责人决定。

一般来讲，需要回避的人员在当事人提出回避申请后，有关人员或者组织作出是否回避的决定前，就应当暂停依职务进行的诉讼行为。但是，对侦查人员的回避作出决定前或者复议期间，侦查人员不能停止对案件的侦查。这是由侦查工作的性质所决定的。

3．对驳回申请的复议

（1）对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人可以申请复议一次。

（2）公安机关作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人，如不服决定，可以在收到“驳回申请回避决定书”后5日内向原决定机关申请复议一次；当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服，申请复议的，决定机关应当在3日以内作出复议决定并书面通知申请人。

（3）人民检察院作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人，如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定书后5日内向原决定机关申请复议一次。当事人及其法定代理人申请复议的，决定机关应当在3日内作出复议决定并书面通知申请人。

（4）根据最高人民法院的司法解释，被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次；被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次。

（5）由法院当庭驳回，并不得申请复议的情形：不属于《刑事诉讼法》第28条、第29条所列情形的回避申请，即申请回避的理由不属于法律和司法解释规定的回避情形的。

4．违反回避规定的法律责任

第二审人民法院认为第一审人民法院违反回避制度规定的，经查证属实，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。