第3章 导论

英国是世界上最早进入资本主义的国家，由此，现代世界的经济和主体文明在相当长的时间内都由其来主导。在这个时间段内，伴随着国内经济的迅猛发展以及渐进政治革命带来的宽松社会环境，英国进行了一系列关于限制王权、保障个人权利的政治和法治实践。然而，一方面是同期经济的飞速发展和社会改革，另一方面调整社会最基础财产关系的土地法，直到1925年以前仍然维持着封建法制的面貌。法律滞后于经济并非稀有现象，但是一个封建法律能够实现对近代资本主义经济发展最为迅速国家基础法律关系的调整，则是非常奇怪的现象。学者们把这个难以解释的现象概括为英国土地法悖论。

英国土地法悖论现象主要表现为两个方面：一是英国土地法整体上显得异常古老而复杂，现行法律中甚至还保留着不少习惯法因素，法律结构庞杂，看似理性化程度较低，但历经数个世纪，其依然保留着这一特征；二是调整社会财产关系基本内容的土地法，却在英国社会进入资本主义相当长时间内依然维持着传统的土地法律制度，护卫着适应贵族政体的大地产制。英国近现代社会经济的迅速发展，说明远落后于经济发展阶段的土地法律似乎并没有对其造成困扰和阻碍。在土地法律与社会经济的互动问题上，英国土地法的这些特殊现象相悖于我们已知的理论，而且与我们先验的判断——西方模式中财产权的生长和现代经济的发展之间有直接的关联——不符。

但英国土地法悖论现象似乎很难从英国现行土地法得到解释，英国现行土地法繁难的制度、晦涩的概念以及复杂的法律结构本身并不能解答这一问题。笔者于是开始研究英国土地法的变迁历史，在回溯历史的过程中，发现英国土地法悖论现象虽产生于英国法发展过程中的特定阶段，但其与英国社会政治、经济、思想文化环境以及英国土地法整个发展历程都有着非常复杂的关联，研究视野于是进一步扩大。经过长期的资料收集、国内外文献的整理与翻译以及深入的思考，对英国土地法悖论现象的认识逐渐清晰。笔者认为，将英国土地法置身于英国社会经济发展的大背景中，回溯英国土地法的变迁历程，才能够对英国土地法悖论现象进行正确解读。英国土地法悖论虽然是一国法律发展过程中的特殊现象，但其关涉社会生活中基础法律制度与社会经济发展的关系这个法律研究中根本的问题，选择从历史角度对其进行解读和研究，无疑具有重要的理论和实践意义：

首先，研究英国土地法悖论现象，有助于更全面理解土地法律在社会经济发展过程中的地位和作用。英国土地法发展过程中的特殊现象之所以被称为悖论，是因为它和已知的经济基础与上层建筑互动关系理论相悖。英国土地法悖论这一命题到底是否真实？如果是假命题，那说明我们对英国土地法悖论现象存在误读，因而导致了结论的不准确。如果是真命题，那么说明法律制度和社会经济的互动存在更为灵活的方式，我们需要对已知的制度模式和理论预设有更全面的理解。通过对这一现象的历史解读，可以让我们对土地法律制度与经济的关系以及互动方式都有更全面的认识。

其次，研究英国土地法悖论现象，有助于更好地掌握英国现行土地法规则，从而在国际经济交往中更好地维护自己的权益。英国土地法在整个英美法系中十分基础和重要，但我国国内对英国土地法的研究并不够充分。英国土地法涉及侵权、合同、继承、诉讼、信托等多种法律制度，普通法和衡平法上又都有土地法规则，法律内容本身已比较复杂。不仅如此，许多数百年前的概念、术语、规则至今仍保留在现行土地法中，但概念、术语的内涵和外延已渐进发生变化，法律规则最初产生的逻辑推演过程也已不能轻易得出，这种与法律发展史的特殊连接又增加了土地法的复杂性。通过对英国土地法悖论现象的研究，梳理整个英国土地法的结构和内容，将有助于我们充分理解英国土地法的规则和判例，从而在国际经济交往中涉及土地权益保护时更好地维护自己的利益。

最后，研究英国土地法悖论现象，可以对我国的土地法律建设起到启发和借鉴作用。英国法具有明显的历史延续性特征，而且英国法的整个法律变迁过程基本属于内生型模式，受外来影响较小，所以在一定的意义上说，英国土地法在法律变迁过程中遇到的某些问题和总结的经验具有更为纯粹的普遍意义。现阶段，我国一样面临着在社会经济高速发展背景下，如何加强土地法律制度建设的问题。通过对英国土地法悖论的研究，也可以为我国的土地法律建设提供有益的参考。

国内对英国土地法的研究，一直比较薄弱。一方面，在土地法相关领域，中国学者更为关注英国法中财产权的研究，这可能与法律部门的划分有一定关系。中国并没有英美法系专门意义上的土地法[1]，在中国土地被看作是民法不动产物权的客体，土地的所有、使用、转移、收益以及侵害补偿都适用民法一般原理，纳入民事法律中一体规定，而除此以外对土地的有关开发、利用和保护，都归属不同法律部门进行调整。大陆法系的物权法和英美法系的财产法在法律范畴上更为接近，因而吸引了更多的关注目光。另一方面，这与英国土地法本身的研究难度也有很大关系。英国土地法是在历史沿革中逐渐积累的结果，法律结构和渊源都非常复杂，要展开全面的研究难度颇大。

国内对英国土地法已有的研究成果主要集中在20世纪90年代以后。在此之前，有关英国土地法的研究比较稀少，主要是有少量关于英国法的著作被翻译，而这些著作中有少量内容涉及了对英国土地法的介绍。如陈朝璧先生1948年翻译完成，后被厦门大学刊印为教材的美国阿瑟·库恩的《英美法原理》，此书在物权法一章中用两节对不动产种类和土地占有以及信托进行了介绍。由张季忻翻译、1939年世界书局出版的英国勒克斯的《英国法》对英国土地法的内容有一些简要介绍。1959年沈景一翻译的英国梅因的《古代法》，该书中有专章对财产的早期史进行了分析，梅因的视角并非局限于英国，但其已关注到英国财产法分类的独特性。

到了20世纪90年代，英国土地法相关问题的研究开始得到关注，但到新千年之前，对英国土地法的研究主要还是隐于英国社会或英国财产法的相关问题研究中。如马克垚先生1992年出版的《英国封建社会研究》一书中，对5—15世纪英国社会中的土地国有、封建土地所有制形式、封建地产、不自由土地问题从制度史方面进行了论述，成为英国早期封建社会中土地制度变迁重要的参考论著。由嵘先生1993年发表在《中外法学》的《1925年改革与现代英国财产法》一文，对于英国土地法在1925年财产法改革前后的情况进行了分析论述。潘华仿先生在1997年出版的《英美法论》中用专章对英国信托制度的起源和作用进行了介绍分析。这一时期，陆续有一些从宏大视角研究法的基础问题的译著中涉及英国土地法形成过程中的个别问题，如贺卫方等译的美国哈罗德·J.伯尔曼的《法律与革命——西方法律传统的形成》，以及英国S.F.C.密尔松的《普通法的历史基础》等。在这一阶段的译著中，由施天涛译的英国F.H.劳森与B.拉登的《财产法》对英国现行财产法的内容进行了较为系统、全面而简要的介绍，是对英国土地法研究的入门之作。从20世纪这最后十年的研究情况看，英国土地法在很大程度上并没有作为一个系统研究整体进入大多数学者的视野，已有的研究多是着眼于英国土地法发展过程中的个别问题或者在别的研究主题中关涉到英国土地法时进行了一些关联研究。

进入21世纪，开始有学者对英国土地法开展较为系统的研究。这些研究主要分为几类：第一类是英国土地制度史的研究，如沈汉的《英国土地制度史》，为英国土地法的研究提供了背景资料。第二类是围绕英国土地法中保有权或者某项制度进行的系统研究，在这些研究中，咸鸿昌对英国土地法的研究成果比较集中，其围绕着圈地运动、19世纪土地法改革发表了一些论文，如《论英国土地保有制的建立及结构特点》《19世纪的英国土地法改革》等，并出版了专著《英国土地法律史——以保有权为视角的考察》，此外还有金俭的《不动产财产权自由与限制研究》等。第三类是从比较的视角，对英国土地法本身和一些相关制度进行比较研究，如高富平、吴一鸣的《英美不动产法：兼与大陆法比较》，该书从比较法的视野，对“英美不动产法的形成”“英美地产权制度”“不动产买卖和登记”“对他人土地的权利”四个主题进行了分析。此外还有周小明的《信托制度比较法研究》、译著法国勒内·达维的《英国法与法国法：一种实质性比较》。第四类是有一些关于普通法整体特征的译著出版，如美国罗斯科·庞德的《普通法的精神》、美国阿蒂亚·萨默斯的《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》、王云霞等译的英国梅特兰的《普通法的诉讼形式》、英国约翰·哈德森的《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》等。第五类是以英美法系财产权制度为研究主题的一些博士、硕士论文。如冉昊的《英美财产权法基本构造分析——从身份到契约，从契约到关系》、余辉的《英国信托制度的流变》、陈志坚的《英国普通法中的不动产继承制度：1066—1540》等都对英国土地法相关研究进行了有益探索。

从国内已有的研究看来，英国土地法的功能和具体制度变迁是关注重点。具体制度如英国土地制度、英国信托制度、英国土地保有权的流变，以及对英国土地法功能的比较分析等得到了较多的关注。这些研究中，有些关注到英国土地法悖论现象，如梅因的《古代法》中提到在法律结构的分类上英国土地法是站在主流法律之外；由嵘的《1925年改革与现代英国财产法》中对英国土地法传统性得以维持即改革的背景进行了简要分析；咸鸿昌的《英国土地法律史》中简要提到了英国土地法悖论现象及其发生背景等。虽然有一些学者指出了英国土地法悖论现象，但对如何看待英国土地法悖论现象、这一现象如何得以产生、从这一现象如何来看待英国土地法的变迁、如何认识法律与经济的互动等问题并未进行进一步的分析。目前已有的研究中也鲜见围绕着英国土地法悖论而展开的系统深入研究。

国外对英国土地法的研究成果主要集中于英美法系尤其是英国学者手中。在英美法系，作为财产法制度核心的土地法，尽管看起来非常复杂[2]，但其内容和关注的重点主要是围绕土地权益、服务土地购买者需要出发的相关法律，那些引导人们如何买卖和转移土地以及对付业已发生争议的法律，严格意义上并不属于土地法规制的范围。

国外对英国土地法的研究成果分为几种类型：第一类是对特定历史时期英国土地法制度的论述。如《爱德华一世前的英国法律史》（F.Pollock&F.W.Maitland,The History of English Law before the Time of EdwardⅠ）、《土地法》（F.Pollock，The Land Laws1896）、《土地法律史》（Sir William Searle Holdsworth,An History Introduction to the Land Law）、《土地法律史》（A.W.B.Simpson,A History of the Land Law）等。这些著作都是研究英国土地法律史的经典之作，但基本都是某一段土地法律史的研究，即使A.W.B.Simpson1986年的土地法律史，研究领域也只限于1925年改革前的土地法。第二类是集中阐述土地法规则的教科书。如黛安的《土地法》（Diane Chappelle，Land Law,Foundation Studies of Law）、《土地法课程案例及资料》（Ben McFarlane,Nicholas Hopkins,and Sarah Nield,Land Law:Text,Cases,and Materials）、《英国法释义》（William Blackstone,Commentaries on the Laws of England）、《英国法总论》（Edwards Coke,Institute of the Laws of England）等。这些教科书都是在特定历史阶段中对当时土地法规则的介绍。第三类是在19世纪、20世纪土地法改革过程中，对英国土地法展开的一些具体研究。这个时期英国社会开始出现了比较强烈的土地法改革呼声，学者们于是将研究视角从历史转向现实土地法，其目的主要是为英国土地法改革提供建议，因而具有较强的针对性。如George Duckett Barber针对19世纪土地法典立法建议进行的研究：Observations on the Code for Real Property Proposed by James Humphreys；这一时期的研究中，针对土地法与社会政治民主状况不一致情况，还有学者撰文进行了论述，如A.V.Dicey的The Paradox of the Land Law等。

从国外对英国土地法的研究来看，主要集中于对土地法具体制度以及特定历史阶段土地法律发展史的研究。20世纪初年，国外学者有对英国土地法悖论的一些研究，由于当时土地法改革的呼声日益高涨，学者关于英国土地法悖论的研究多从实证角度出发，研究也囿于探讨这一现象的解决。从英国土地法悖论角度展开对英国土地法整体历史变迁过程的梳理，以及将土地制度变迁与社会政治经济文化结合进行的系统研究较为鲜见。

关于本书的研究路径。本书首先系统梳理了英国土地法的有关悖论理论。到底何谓英国土地法悖论？可以称为土地法悖论的理论主要指称的是哪一种或者哪些现象？以此作为一个基础问题，本书进行了系统梳理。在梳理过程中，从英国土地法悖论所指称的土地法律制度与经济的互动关系入手，对英国土地法的最基本的概念、原则、土地权益等进行了梳理，并通过回溯它们发展演变的过程，还原英国土地法发展的清晰脉络，从而促进了对现行英国土地法的理解和把握。通过分析笔者认为，英国土地法悖论实际上是一个佯谬。英国土地法在近代的确滞后于经济发展阶段，但其并未滞后于其所要调整的土地经济关系，从这个意义上说，在法律与社会经济的互动问题上，英国土地法律制度并未突破已有的模式。这一现象也并未与我们已知的法律与经济互动理论相悖。从对英国土地法悖论现象的研究来看，土地法在一国法律制度中具有基础的地位，其法律制度中更多的体现出与一国政治、经济、文化传统、历史起源等更为紧密的连接特征。这种与社会环境的紧密连接又使得其制度变迁更多受到各种社会因素的影响。在这个意义上，土地法的变迁并非一个单纯的法律问题，而是特定社会环境下政治经济文化等各种因素共同作用的结果。

在研究方法上，历史分析的方法、实证的方法以及比较分析的方法是本书采用的主要方法。法律本身并非自在的逻辑，英国土地法律到底为何会有今天的面貌、土地法律到底是什么以及如何在社会生活中发挥作用，要解答这些问题，必须采用历史分析的方法回溯英国土地法变迁的历程、采用实证的方法分析历史上存在的那些具体判例，以及采用比较分析的方法对土地法律制度进行横向和纵向的比较。本书将这三种方法进行综合运用，力求对英国土地法悖论进行较为充分的解读与研究。