第一节 关系的总特点

竞争法与有关部门法发生紧密联系的总前提,是有关部门法的调整对象在竞争法中被作为反竞争行为的工具。这里的部门法是以竞争关系来确定其范围的,像行政法或刑法与竞争法的关系体现在责任的援用上,不涉及援用责任的前提——定性关系,故在此不展开探讨。另外,其和宪法的关系上文已述。这样,与竞争法有关的部门法就有两类:经济法和民商法。

一、竞争法和经济法的有关部门法关系的总特点

从学科上讲,竞争法从属于经济法,竞争法和同为市场规制法的价格法、广告法、消费者权益保护法、产品质量法的关系可以直接从法条中体现出来。竞争法中的反竞争行为是以运用价格、广告、质量标志等手段为载体表现出来的。反竞争行为的结果会直接或间接殃及消费者。由此,建立了竞争法和上述部门法之间的紧密关系。

这种关系的总特点可以从它们的共同法系统——市场规制法的角度进行总结,也可进行单独制度之间的比较,并确定制度之间的具体联系。对于后者,主要通过分析立法目的、调整对象、基本原则等方面的区别得出。但仅仅比较两者的这些区别,并不能完全理解竞争法和相关法各自的视角及内在的机理。

1.跨部门法特性

竞争法和上述法律之间在制度构成上的总特点,是跨部门法的特性。同类性的法律规范中融入了异质性的法律规范,打破了部门法构成的法律基础,产生了部门法形式化和部门法的跨部门化。

法的跨部门法化的原因在于社会关系的变化。在市场垄断、国家垄断条件下,社会经济关系产生了所有权的“私人性质”与“社会性质”的矛盾。这种矛盾的普遍性及由此引发的社会危机,必然产生“私人的所有权”与“社会的所有权”的分离、物权与债权的分离。在这种情况下,“商品交易关系的法”在社会经济关系中将不再居于调整的主体地位,它必然为“全社会规模的法”所规定、所制约。这样,传统法部门之间的界限便自然而然地消失了。[113]

2.统合性

在跨部门法的前提下,上述经济法诸部门法所涉及的客体对于竞争而言是主要的工具要素,离开了商业标识、企业合并、广告等谈竞争是难以想象的。所以,第二个关系特点便是统合性,即竞争法基于维护市场秩序将诸多部门法统合在一起,形成一种调整的合力。

现代经济关系的一个重大特点就是系统性,国民经济是由微观经济、中观经济和宏观经济环境构成,作为中观的市场又由多种要素构成。从国民经济运行来讲,国民经济运行需尊重市场规律,并符合国民经济总体运行的要求。这样,在市场运行规律这一点上,微观经济、中观经济和宏观经济便有了一致性。有关微观、中观和宏观经济的立法在制度上也有了某种统一性。竞争法属于中观经济层面的立法,价格法、广告法、消费者权益保护法、产品质量法是市场要素法。前者是后者的统领法,后者要体现市场竞争的法治要求;后者是前者的基础法,前者要尊重后者的独立性。这样,竞争法制度便不能仅仅理解为竞争法法条所规范的内容及由此形成的制度,如价格法等也不能仅仅理解为价格法律关系的全部内容。

充分认识竞争法的跨部门法特性及其统合性特点,对于该法的实施具有重要的指导意义,因为和相关法的竞合或规制相关权利滥用的基础均来自此。后文将详述。

二、竞争法和民商法关系的总特点

主体自主实现自身法益,是权利的首要含义,也是权利的核心概念。“自主实现”的含义是:意思的自主性;行为方式的选择自由;享受应当取得的利益。民事义务的来源有法律规定或当事人约定。竞争法建立在当事人权利的基础上设定义务,属于法定义务。经营者只有履行了法律规定的义务,才能实现某种权利。

某种与民商法有关的特定关系经竞争法调整后,会形成权利、权力、义务关系的复合性。复合性是两法关系的总特点。

在市场运行过程中形成的经济关系是经济活动关系和经济活动制约关系相统一的经济关系,体现在法律关系的内容上就是权力与权利、义务。这些复合性内容不可分割地联系在一起,相互制约、相辅相成。这是由国民经济的统一性决定的。

复合性调整特性表明,在特定经济关系中,权力的实现离不开权利基础,而权利的实施在特殊情况下也需要权力为其划定外部边界。复合调整表明当事人行为具有两重性。当事人以一般经济主体身份参加经济关系时,双方的法律关系是权利、义务关系;同时,当事人可能(而非必然都是)具有国民经济主体的身份,其通过参与国民经济关系形成权力、义务关系。复合调整就是公法、私法的有机调整,是私法公法化的结果。现代,“公法对私法的渗透已很深入;在债法中,强行性的或单方面强行性的公法数量越来越大(如在消费信贷、房屋租赁领域)……一些交易条件的使用人在偏离任意性法律规定时,必须受到许多方面的限制”[114]。竞争法和合同法、物权法、价格法、公司法、知识产权法等都存在复合性调整的特性。

以合同为例,合同成立的基础条件是当事人意思表示一致;合同生效的基本条件是所订立的合同不得违反国家法律、法规和社会公共利益。当事人签订的价格联盟协议,能够体现签约人的意志即自由行使权利,并自愿接受约定的义务。从竞争法上看,禁止签订内容限制竞争的协议,签订并实施协议,具有外部性——剥夺消费者的福利。故价格垄断协议具有权利、权力的复合性。

再以企业合并为例,广义上,企业合并属于合同行为;狭义上,属于企业组织变更。一个完整的企业合并在企业法上的程序包括签订合并协议、公示、变更登记。但是,如果达到了反垄断法规定的相关标准,还需依反垄断法进行经营者集中的审查。公示和登记虽属于强制性程序,但性质上属于保障权利行使产生效果的程序条件。反垄断法上的审查则属于权力对权利的制约,是基于权力对当事人权利行使的社会性评价。

复合调整有两种形式,即直接复合调整和间接复合调整。

通常,直接复合调整发生在竞争法和民商法对同一关系都有明确规定的场合。如上述企业合并和假冒他人注册商标等事项。也可能发生在竞争法有明确规定,而民商法没有明确规定的场合,如限制分销协议,合同法中无这类有名合同,按照合同法的基本原则,只要建立在平等、自愿基础上,合同就成立,但竞争法中分销协议常常可以获得“垂直一体化”的效果,实现对上游或下游企业的控制。对于竞争法规定的限制地域分销,或限制最低转售价格,进而形成了对合同自由的限制,这就形成了直接复合调整。

间接复合调整,是竞争法没有直接规定的限制经营者某种行为的内容和方式,但依据竞争法一般条款或原则应当认为某种行为违反竞争法而对其进行的调整。例如,将他人的注册商标用作自己网站的关键词,并产生混淆的。

值得关注的是,何时符合,即竞争法对私权限制的界限问题。如果限制过大则会抑制市场的活力,也会侵害主体的财产权利。反之,则会危害竞争秩序。界限应如何划定?一般如果私权能够平衡其中的利益关系的,且不涉及外部不特定主体利益的,则不需要权力干涉。例如,腾讯诉网络直播主播张宏发案,张是企鹅直播的主播,在合同未到期时跳槽到斗鱼直播。一审认定张宏发违约并承担违约金、赔偿金,及停止除企鹅直播平台之外的其他任何平台的直播业务。理论上,这属于第三人侵害债权或诱致违约,但中国没有此类规定,实践中强调债的相对性。违约金、赔偿金是基于合同的约定,但停止直播并非合同的约定,赔偿金已经对违约行为作出了风险补偿。在此基础上,进一步要求“停业”便限制了劳动力流动或有干涉劳动就业权之嫌。

现代各国的实践证明,单靠行政权力或民事权利来解决国民经济良性运行问题都有缺陷。权力与权利的复合性,是当代经济关系发展的客观要求。当然,两者复合的程度、方式和适用领域等问题,还需要深入研究。