第一节 竞争法及竞争法律关系的特点
一般认为，法是国家制定或认可的社会规范，法律关系是特定主体之间的权利义务关系。对部门法特点的研究往往是在与相关法的比较中得出结论的，对法律关系的研究是从权利义务结构上来揭示部门法特点的。
一、竞争法的特点
竞争法调整对象的模糊性及调整内容上与有关部门法之间存在着大量的交叉，使得竞争法在形式上和性质上呈现出自身的一些特点。
一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院或者本法院以后的审判具有约束力（binding effect）或者说服力（persuasive effect）[85]，便是判例法。普通法之遵照先例原则能持久地取得成功，主要在于它糅合了法律规则的确定性与原则的灵活性。规则的确定性保证在合理的限度内法院依据普通法传统体系中的法律原则及规则以类比方式推理断诉。原则的灵活性适应复杂多变的经济环境，使法律规范的范围不被僵死地固定，当一些新的案件无法适用原有的规则时，司法机关可以在此基础上开发新的控制工具——法律规则。不断开发出来的确定的法律规则部分地解决了法律的不安定问题。正基于此，英美法系国家占支配地位的观点认为，明确或含蓄地提出法律见解的法院判决——特别是终审法院判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源。
在竞争法上，判例法和成文法的界限时常变得模糊不清，英美法系国家和大陆法系国家的竞争法都是如此。美国的《谢尔曼法》是成文法，后来的《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》也都是成文法形式。这些法律规范没有达到德国法那样的细致、严谨，但是《谢尔曼法》的起草者借用了普通法的术语，原本也并未打算把有关竞争和垄断以普通法法典化，所以每当看到律师或法官援引一些他认为是被《谢尔曼法》吸收进来的普通法原则来支持他的反托拉斯理论时，记住规范贸易的普通法跟《谢尔曼法》之间的不连续性是非常重要的。[86]由于《谢尔曼法》的高度抽象性，将抽象的规范转化为具体规则只能依赖个别案件。1911年“美孚石油公司案”[87]是根据《谢尔曼法》第1条和第2条认定的，该案件判决以后，引申出一个分析框架，即仅仅取得独占并不必然违反法律，只有通过“非正常的产业发展方式”所导致的独占，才是法律所禁止的。大量的案件和有关法案融合生长共同构筑起美国的反托拉斯法体系。
同为判例法国家的英国，其竞争立法虽取道相反——判例先于成文立法，但殊途同归。早在16世纪就依普通法发展出了“限制贸易契约”的判例，工业革命以后，世易时移，早期的判例影响式微。第二次世界大战以后，竞争法内容细化的要求日益强烈。工党在1948年完成了这一任务：英国历史上第一部反垄断法《1948年垄断和限制行为（调查与管制）法令》〔Monopolies and Restrictive（Inquiry and Control）Act 1948〕，从此开启了构建竞争法——成文法的系统工程。几部成文法从形式上确立了英国竞争立法的风格，但在内容上没有扯断与普通法的瓜葛。英国竞争法的语言倾向于具体化，并注重事实，而不是抽象和统一。其使用的概念，并未如德国法那样通过构建井然有序的概念体系来确定，而是参照具体案件的事实。[88]在一些典型的反竞争行为的管制中，以往判例的价值以及司法程序仍发挥着积极的作用。
一般而言，大陆法系与英美法系的主要区别就是它以成文法为主要法律渊源，判例法不被认为是正式的法律渊源。历史上，随着法典编纂越来越完备，法典一度成为大陆法的理想形式。尽管如此，判例法的优越性无时无刻不在吸引大陆法立法者和司法者的目光，而且这种持久的引力所发生的潜移默化的影响不仅在观念上，也在司法和立法实践上逐渐显现出来。
在观念上，“制定法的优先地位和把判决看作技术性的自动制作（结果）的谬见正在衰退，人们确信制定法不过是一种可以广泛解释的概括性基本观点的表现，并且确信法院实务以持续的判例形态将成为一种独立的法源”。[89]在司法实践中，大陆法践行判例法发生在两个法域内：民法和竞争法。具有扩张性的民法的原则及其学理解释使其成为向判例法张开的双臂。
有别于民法，竞争法判例的生长点不是法律原则，而是一般条款。德国1909年修订的《反不正当竞争法》最先设立了一般条款。该法第1条规定：“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。”随后，此立法例广泛地传播到后立法国家或地区，进而成为竞争法独特的立法模式——概括加列举式。瑞士（《反不正当竞争法》第2条）、希腊（《反不正当竞争法》第1条）、瑞典（《市场行为法》第2条）、匈牙利（《竞争法》第2条）、我国台湾地区（“公平交易法”第24条）等都吸收了这一立法模式。由一般性条款引申出来的法律规则使竞争法的调控范围具有开放性，调控方式具有灵活性。
德国在《反不正当竞争法》近百年的司法实践中，司法机关根据一般条款，适应不断变化的经济竞争关系，开发出了一套内容包罗万象，但结构堪称严谨且灵活实用的判例规范体系，形成了众多典型的案例类型。以至于法官可以直接到这个规范体系中去找出某类规范，然后将待决案件同先前作出的主导性裁判所涉及的案情做比较，以决定是否将此类的规范适用于待决案件。这套规范体系是一种典型的法官法。许多新规则由一般条款引出，例如，未经许可上门推销产品或服务，属于强迫。在德国司法实践中，约l/3的不正当竞争纠纷是以行为人违反一般条款为由，要求行为人承担民事责任。可以毫不夸张地说，德国的《反不正当竞争法》，其主要渊源已不是成文法，而是判例，特别是法院对第1条一般条款所作出的各类判例。[90]
有学者认为，当代西方两大法系的判例法有相似之处也有不同之点。单从效果上看，都是法官创造了法律，而且这种“法官法”都具有一定的拘束力，但从创制法律的根据来看，两者有很大的差异。普通法系法官创制法律通常是以先例为基础，通过推导、区别事实的技术创制出新的法律规则，在无先例可循的情况下，则可通过审判活动创制新的先例。大陆法系通过法官解释成文法而形成的“判例法”仍然是植根于法典之中的，它不过是法典主体上的一个派生物而已。[91]这种认识符合异中求同、同中求异的辩证思维过程。但不能将“派生物”作为从属物看待并否认其独立性。从事实到规范再到新规则适用于后续同类事实这一过程，属于典型的判例法。至于“派生物”根基不同及引出的属性上的差异在这里似乎没有那么重要，因为“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。
法律之公、私之分渊源于罗马法。罗马人在构建其法律体系时，以不可思议的洞察力，把法律划分为政治国家的法和市民社会的法。前者称为“公法”，其主角是权力，其运作依赖于权威，依赖于命令与服从，其内容体现为政治、公共秩序以及国家利益。后者则是“私法”，它以权利为核心，以私人平等和自治为基本理念，其内容则体现为私人利益。[92]
私法与公法的划分打破了诸法合体的、陈旧的法律体制，开辟了法律部门划分的新局面。在20世纪初期，经济自然增长和自发平衡的幻想被经济结构不均衡、经济危机和社会分配不公等事实所打破。新矛盾的性质不是中古时期的人与人之间的身份关系矛盾，而是私人利益与社会利益之间的矛盾。这些矛盾依靠“条块分割”“分立分治”的法的部门化调整无法解决，需要新的制度形式。正如恩格斯所说：“‘法的发展’的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法的体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾。”[93]解决上述部门化调整矛盾的主要方法是限制私人权利的扩张，打破部门法之间的“井水不犯河水”的局面，使公法意志介入私法领域，即实现私法公法化。20世纪中后期，转型国家出现了“公法私法化”运动。在“私法公法化”和“公法私法化”的双向运动中，私法与公法机械划分的标准开始动摇，两类法律逐渐相互渗透。
私法公法化，就是指公法通过对私人活动的渗透，限制私权行使的范围。公法私法化，是计划经济时期的政府及其执行政府职能的公法组织将原有的一些权力交给市场，交由当事人意思自治。不论是公法私法化还是私法公法化，其共同的结果就是形成了新的法域。竞争法是公法私法相融合的产物。
竞争法制度的公法、私法融合性主要体现在如下方面：
（1）对权利进行权力限制。一定意义上讲，竞争法就是对经营权进行限制的法律规范。经营权可以表现为交易自由、协议自由、财产处分自由、合并自由、价格自主等。例如，经营者拥有交易自由的权利，为了取得交易机会而向对方赠与数额较大的财物，则超出了交易自由、财产自由处分的范畴，属于商业贿赂，这种交易将被限制。再如，企业间的合并属于合并企业的自由，但若合并后的企业可能阻碍、限制竞争的，这种合并自由将被限制或禁止。
（2）私人利益和社会利益的协调。竞争法所维护的私人利益主要体现为经营者的利益。任何采取合法竞争手段所获得的利益都受法律保护。但经营者不可能单独存在，竞争关系的总体是经营者、竞争者、消费者关系的组合。经营者获取利益的手段对外不能具有不利涉他性，换言之，经营者获得利益不得以他人利益减损为条件。因此，竞争法是通过维护公共利益为基础而保护私人利益的。
（3）司法程序和行政程序的统一。司法程序代表客观、公正。任何实体制度都需要程序法保障，否则将无法体现客观、公正的价值。产生于近代的行政法具有突出的专业、效率的特点，它适应了反竞争行为认定的技术性、专业性要求。但两种程序各自所体现的意志不同，司法程序往往代表私人意志，行政程序代表公共意志。程序启动过程也能表现出私人性和公共性的区别，司法程序通常实行“不告不理”，即依申请处理；行政程序应该积极主动，是依职权处理。在竞争法中，两种控制模式既独立又统一。
二、竞争法律关系的特殊性
法律关系的构成要件包括主体、客体和内容。竞争法律关系也是在这一内容组合模式下存在的。但竞争法律关系在主体、客体和内容上都有别于传统法的特殊性。
各国竞争法表述竞争法律关系主体所用的称谓不尽一致。所使用的不同称谓多具有指代意义，并不严格地拘泥于概念的外延。这形成了竞争法独特的概念不周延使用的现象。
美国1914年《克莱顿法》第7条将该法的适用范围规定为“公司”（corporations）。1980年的《反托拉斯程序改进法》中将公司改为“人”（person）。这个“人”包括公司、非公司法人的合伙、未注册的合营企业、个人等。根据美国1984年通过的《地方政府反垄断法》及联邦最高法院的有关判例，这个“人”还可以指诉讼中作为被告的市政机关。美国《统一商业秘密法》（1985年修订）第1条规定，“人”意为自然人、公司、商业信托、不动产、信托基金、合伙、联合、合资、政府、政府分支机构或代理机构，或其他商务实体。1983年美国联邦最高法院扩展了《罗宾逊—帕特曼法案》的适用范围，把并非出于传统目的而购买商品的政府机构也包括进来。
欧共体竞争法用“undertaking”即“企业”（有的翻译成“事业”）来指称其规制对象，在“Poiypropylene案”中，欧共体委员会认为，企业不限于有法律人格的实体，而是包括参与商业活动的一切实体[94]；在“Mannesman v.High Authority案”中，欧洲法院认为“企业”包括从事商业活动的国家机关。[95]日本《禁止垄断法》第2条规定：本法所说的“事业者”，是指经营商业、工业、金融业等的事业者。为事业者的利益而进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人，适用下款或第三章规定的，也看作是事业者。
我国台湾地区的“公平交易法”第2条规定的主体是“事业”，具体包括“公司，独资或合伙之工商行业，同业公会，其他提供商品或服务交易之人或团体”，而依“公平交易委员会”的解释，“本案拟接受‘政府补助’初期开发经费之行为主体虽可能为‘政府机关’、自来水事业单位、民间企业或其他财团法人，惟其设置目的在于制造、销售饮水，不论其将来组织形态为何，皆属于‘公平法’第2条所称之事业”。[96]
虽然我国《反不正当竞争法》第2条规定的主体称谓是经营者，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。《反垄断法》第12条解释了经营者，但实际上无论不正当竞争行为还是垄断行为，主体在外延上都可能超过“经营者”的范围。
可以看出，竞争法律关系的主体除了享有执行权的主体之外[97]，违法行为主体具有多样性、扩展性等特殊性。
（1）竞争法主体的多样性打破了某些传统法主体与法律的对应关系。传统的法律主体要么高度抽象，要么十分具体。组织体经过抽象抛去了各组织的具体特点而被抽象为法人、非法人组织；抛去职业特点和社会地位的人被抽象为自然人。法人、非法人组织和自然人属于民法的特有主体。而公司、国有企业、国家机关、合伙等分别是公司法、国有企业法、行政法、合伙法的主体；人民、消费者、劳动者、公务员分别是宪法、消费者权益保护法、劳动法和公务员法的主体。竞争法没有特定的主体，所谓的经营者、竞争者都是既有法律主体的综合，如公司、企业、个人等。而且竞争法主体不限于经营者和竞争者。行政机关和行业协会不属于经营者和竞争者，但可能成为竞争法的违法主体。竞争法也没有对应主体，与其说经营者和竞争者是竞争法的主体，不如说经营者和竞争者是竞争法主体无法周延情况下的代表主体。因此，不能仅从经营者或竞争者概念的内涵出发，圈定其外延，并确定竞争法调整的内容。在我国，公立医院属于事业单位，不以营利为目的，不属于经营者和竞争者，但如果其在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，或医疗卫生机构有关人员在基建工程、物资采购、医院转制、招标等活动中，收受有关人员以各种名义给予的财物，便成为商业贿赂不正当竞争行为主体。
（2）竞争法的主体囊括了以往几乎所有的法律主体的分类。就法人而言，按成立基础不同划分为社团法人、财团法人；按目的不同划分为营利法人、公益法人、中间法人、机关法人。就非法人组织而言，包括合伙企业、个人独资企业、不具备法人资格的外商投资企业等。就个人而言，包括个体工商户、单位内部普通人员、单位的管理人员等。甚至单位内部的人员也包括在竞争法内，如日本《禁止垄断法》所说的“干部”，是指理事、董事、执行业务的无限责任社员、监事或监察人或准此职务者、经理或总店或支店的营业主任。自然人也可以成为商业秘密的侵权主体，如此等等。这些法律主体在竞争法中都能找到关系适用的情况。
（3）竞争法律关系构建中的“行为”与“主体”的双向模式。竞争法囊括了所有法律主体的这一特性，揭示了一个不同于传统法主体划分的新思路。别于传统法确定主体的标准是从主体到行为，即“主体—行为”模式，如公司法是调整公司的组织及行为的法律规范的总称，竞争法是从正反两方面来确定法律关系的主体的，即“主体—行为”模式和“行为—主体”模式。竞争法发挥作用的场合首先是在经营中，它确立了“主体—行为”模式。从事经营的主体包括公司、合伙、经营关系中的个人等，或者说以营利为目的的法人、非法人组织或个人——经营者。竞争法发挥作用的另一个场合是在交易中，它确认了“行为—主体”模式。这大大扩展了适用主体的范围。因为几乎所有的主体都要交易，如国家机关从事的基建工程招标活动，医院、行业组织、单位内部人员等购买相关物品的行为等。
为了简化问题以便于理解具体的法律制度，在上述分析的基础上，可将竞争法律关系的主体分为如下三种类型：资格主体、参与主体和参照主体。
（1）资格主体，是指被竞争法所规范的具有竞争法律关系主体的资格，并通过自己参加竞争关系，实际取得权利、承担义务的主体。资格主体是竞争法律关系的典型主体形式。凡享有从事生产、经营活动，获取利润资格的主体都属于此类。概括地讲，即具有“经营者”或“事业者”资格的主体形式，具体包括公司、合伙企业、个人独资企业、从事经营活动的个人等。
（2）参与主体，是指依法律规定不具有从事生产、经营活动，获取利润资格的主体，但因参与交易而成为受竞争法约束的主体。包括依法规定不具有从事生产、经营活动，获取利润资格的国家机关、事业单位、慈善机构、行会等。
当然，“参与经济活动”有两种情况，因职权参与和滥用职权参与。国家机关、事业单位、慈善机构、行会等可以以经济主体的身份参与某些经济活动，如自身需要的建设工程的招标、发包、物品采购等。上述主体参与的诸如此类的经济活动属于职权范围内的活动，参与经济活动不必然成为竞争法律关系的主体，若要成为竞争法律关系的主体，还需满足行为“危害竞争秩序”这一要求。所谓滥用职权参与，指超过法律赋予的职权行使权力，并产生了限制竞争的后果。行政垄断是典型的滥用职权参与竞争。
（3）参照主体。表面上看，竞争关系是经营者和竞争者之间的“事情”，但由于竞争最终要在消费者身上反映出来，所以，竞争法律关系应当是经营者、竞争者和消费者（包括购买者）共同的“事情”。消费者在竞争法律关系中是以受害者和第三者的身份出现的，即作为经营者行为正当性和合法性的判定标准。所以，消费者在竞争法律关系中属于经营者和竞争者关系正当性的参照，为参照主体。[98]
通常认为，法律关系的客体包括物、行为和智力成果。这种概括，并不完全适合于当代经济关系的事实。当代经济关系使客体的范围和种类不断扩大和增多，超出了传统法对客体的概括。竞争法律关系的客体能够体现这种特性。具体而言：
（1）竞争法律关系客体超越了传统民事法律关系客体的内涵和外延。传统民事法律关系客体的内涵，是私人对物（有体物和无体物）无限制地占有、使用、收益和处分的自由。竞争法律关系的客体是国民经济运行中形成的客体。这种客体，是在生产社会化、国民经济体系化和经济全球化背景下形成的客体。与自由放任经济阶段及以前诸经济阶段不同，从国民经济运行的需要出发法律对竞争过程采取限制、禁止等措施。另外，这种客体具有私人性与公共性的双重属性。企业的合作属于合作者私人的事情，但这种合作不得危害公共利益。企业制定统一价格标准避免价格战，可能涉嫌反垄断中的价格卡特尔；企业意图通过合并提高竞争能力，但可能构成经济力集中。国民经济运行中的企业的行为，都涉及私人评价和社会评价。
传统民事法律关系的客体的外延是物、行为和智力成果。竞争法律关系的客体建立在对物的使用限制的基础上。包括有形物和智力成果两种传统客体形态。知识产权对所有权人而言是一种无形财产，但在竞争法律关系上，其关注的是知识产权的滥用；商业秘密也是一种重要的财产权，但竞争法不关注商业秘密所有人对其享有何种权利，而是关注怎样禁止他人使用不当获取商业秘密。因此，在传统法中作为客体的物，在竞争法律关系中成为另外一种客体，即行为。
（2）竞争法律关系客体是行为和状态。竞争法律关系的一般客体是行为。这可以从许多国家的竞争法条文上得出。我国《反不正当竞争法》所称的不正当竞争，是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。俄罗斯反垄断法规定了所调整的“垄断活动”，即经济实体或联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局所从事的与反垄断法规相抵触的行动，以及趋向阻止、限制和排除竞争的行动。作为竞争法律关系客体的行为可以分为垄断行为和不正当竞争行为。每一种行为分类中又包括诸多具体行为类型。
竞争法律关系的特殊客体是状态，又叫垄断状态，指少数企业占有某行业或产业绝对份额的市场结构形式。对状态的调整源于这样一种因果推理，一定的市场结构会有与之相适应的企业行为方式，进而导致特定的市场绩效。高集中度会导致进入障碍、产量减少和利润率提高。美国1968年公布的企业《合并指南》明确将垄断状态作为调控的目标，即市场份额、集中度成为决定合并能否得到批准的决定性因素：在一个高度集中的市场上（CR4＞75%），如果合并企业与被合并企业的市场份额分别达到4%，则可以推定合并为非法。美国反托拉斯法曾一度严厉执行结构主义，实行结构主义就是调整垄断状态。
日本《禁止垄断法》也将“状态”作为该法律关系的客体，在法条中明确界定了垄断状态的含义及其构成条件。第2条之（7）规定，“垄断状态”是指在国内（出口除外）提供的同种商品以及其性能和效用显著类似的其他商品的价额或在国内提供的同种劳务的价额，按政令规定，在最近一年内超过500亿日元的场合，该一定的商品或劳务在与其相关的一定事业领域内，出现下述各项给市场结构和市场造成弊害者：（1）在一年的期间内，一个事业者的市场占有率或在国内供给的该劳务的数量中，该事业者供给的该一定商品以及其机能和效用明显类似的其他商品或劳务的数量所占的比例超过1/2或两个事业者的市场占有率合计超过3/4……
法律关系的内容就是权利、义务关系。传统法律关系的内容是相对的，主体处在双向权利、义务关系中，即一方的权利是对方的义务、一方的义务是对方的权利。平等主体间的法律关系的客体是两个权利、两个义务共同指向的对象。现代社会经济关系复杂化，使得对应的权利、义务关系异化、组合多样化。一方面，权力加入到权利、义务关系之中，丰富了权利、义务的对应内容；另一方面权利或义务集中化，使主体间形成单向的权利、义务关系和复合型权利、义务关系。在消费者保护关系中，消费者是权利（力）主体[99]、经营者是义务主体，属于前者。竞争法律关系中，经营者是权利主体，同时也是受权力约束的义务主体，即形成“权利+权力+义务”的结构。甚至在特殊情况下，还可能形成更为复杂的结构，如规制行政垄断，其法律关系的内容应该是“权力+权利+义务”的形式。所以，竞争法律关系的内容特殊性体现为权力、权利关系的复合性。