引言

自20世纪90年代初期开始，随着数字技术和互联网技术的发展和普及，著作权（版权）制度遭遇巨大挑战。为适应互联网时代，在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）建立的著作权体系基础上，世界知识产权组织（WIPO）于1996年主持通过两个“互联网版权条约”，分别是《WIPO版权条约》（WCT）和《WIPO表演和录音制品条约》（WPPT），从而把著作权保护延伸至互联网空间，进而维护著作权体系在数字时代的有效性。[1]我国《著作权法》第一次修正案（2001）亦因应互联网发展，直接借鉴WCT和WPPT的相关规定（中国其后于2007年加入这两个条约），引人注目地为作者及邻接权人增设了“信息网络传播权”，使之能够控制其作品、表演或录音录像制品在信息网络中的传播。[2]网络著作权保护从此有了确定的权利基础和法律依据。

然而令人遗憾的是，在《著作权法》第一次修正案实施后至今十几年间，关于如何理解信息网络传播行为以及如何理解信息网络传播权的范畴和侵权认定标准却一直有理论分歧和争论，其直接结果就是导致全国范围内的信息网络传播权司法适用乱象。针对传播方式、传播媒介和侵权后果相似甚至相同的网络传播行为，不同法院在不同案件中可能认定其侵犯信息网络传播权、广播权或“其他权利”。[3]一些省级人民法院还专门就此发布“指导意见”，然而这些“指导意见”本身也可能具有缺陷。[4]针对这些司法乱象，知识产权领域的法官也认为，对于那些同属于通过互联网传播他人作品的传播行为，“即使在传播方式、传播媒介和造成的侵权后果完全相同的情况下，（它们）却被割裂为不同的行为，（法院）对其分别定性从而适用不同的法律规定，这不但徒增法律适用的难度，而且与人们日常生活认知亦相去甚远”[5]。这显然不是良好的法律适用现象，也引起人们关于《著作权法》第三次修正案是否应就相关规定予以修改完善的讨论。[6]

依据通常的法律适用逻辑理解，在我国当前存在如此广泛的信息网络传播权法律适用冲突，其背后应有较大的立法缺陷或法律解释错误。那么到底是法律规定的缺陷还是法律解释的错误，抑或两方面的问题皆存在？本书注意到，一方面，针对信息网络传播权的范畴和侵权界定标准等问题，我国著作权法学界（包括司法界）虽然有较多的研究与论证，但问题的根本仍没有被揭示，另一方面，法律的裂痕却被固定。相应地，司法应有的指引作用依然阙如。显然这并非良好的法律适用现象。在我国著作权法框架下，鉴于信息网络传播权是互联网环境下的一项基本著作权，其法律适用还直接涉及互联网版权产业的经营模式选择和投资等问题，理论阐释不足和司法适用混乱已经对网络著作权保护产生不利影响，也使互联网版权产业面临法律上的不确定性。这表明，关于信息网络传播行为和信息网络传播权范畴的认知以及信息网络传播权的侵权界定已是亟待解决的著作权法理论和实践问题，也涉及是否需要就关于信息网络传播权的现行法律规定予以修改等现实问题。

值得注意的是，一方面，在世界范围内，虽然针对信息网络传播权（在有些国家可能称“向公众提供权”等）的侵权认定标准在不少国家的司法实践中也存在争议，但在网络著作权法领域存在如此广泛的理论分歧和司法乱象，仍属少见。至少就信息网络传播权（或向公众提供权）的范畴来说，在其他国家并无较大争议，也无相关司法困境。这说明，我国当前关于信息网络传播权的司法乱象和信息网络技术的发展及多样性无关，因为它在各国都面临基本相同的互联网技术环境和技术发展的挑战。而另一方面，由于我国著作权法关于信息网络传播权的规定几乎直接源自WCT和WPPT，这些国际条约文本的稳定性以及它们在世界多国著作权法实践中的普遍适用，也表明WCT和WPPT的相关规定具有较高的法律权威性和良好的实践适用性。它们既为解读我国《著作权法》的规定和司法适用提供了权威的参考文本，也有助于深究我国关于信息网络传播权法律适用的乱象到底是源于立法文本还是相应的法律解释。如果法律文本的规定没有问题，那么就可以更有理由认为我国当前存在如此广泛的信息网络传播权法律适用乱象，其根源在于著作权法学界和司法界对于信息网络传播权法律规定的误读。

换个角度理解，就我国著作权法下的信息网络传播权法律适用而言，针对并不复杂的信息网络传播行为，为什么不同研究者（包括法官等）会有如此尖锐对立的观点，以至于历经十余年仍不能统一？此种广泛而持久的争论在我国著作权法领域乃至知识产权法领域都较为少见。那么在我国网络著作权法领域，关于信息网络传播权或其法律适用的问题到底是什么？它是法律规定的缺陷，还是研究者或法官对于信息网络传播权的解释偏离了法律文本和立法目的从而导致了混乱的法律适用？本书认为，在我国著作权法框架下，这至少涉及三个具体的法律问题：其一，何为信息网络传播行为？其二，如何理解信息网络传播权的范畴？其三，侵犯信息网络传播权的侵权界定标准应该是什么？在这些问题中，第一个问题即何为信息网络传播行为或称作品提供行为是基础。如果对该行为有正确理解，那么信息网络传播权的范畴及其侵权界定标准就会迎刃而解。

本书认为，对这些具体法律问题的解答直接关系到我国著作权法关于信息网络传播权的法律适用，继而也决定着相应法律关系以及在互联网空间作者等权利人的传播权益的调整，它们因而属于网络著作权法领域的基础问题。对其系统探究可有助于减少相应的理论分歧，有助于突破我国当前信息网络传播权法律适用的困境和终结信息网络传播权的司法乱象，使其法律适用尽早归入正途。这是当前我国网络著作权法学界和司法界亟须解决的法律问题，也是本书的目标。

对信息网络传播行为以及对信息网络传播权法律适用的判断既离不开互联网技术基础，也离不开由WCT和WPPT所确立的网络著作权保护基本框架。为正本清源，本书第一章将梳理和分析互联网传播的特点及其著作权法含义，其中尤其是互联网的交互性特点对于信息网络传播的意义。第二章将结合WCT和WPPT等国际条约的规定，分析向公众传播权和向公众提供权或信息网络传播权的特点与范畴，并探讨信息网络传播权与广播权的界限。在此基础上，第三章、第四章分别结合我国《著作权法》的规定以及我国、美国和欧盟国家的有关司法实践，探讨信息网络传播权的侵权界定标准，其中包括服务器标准、用户感知标准、实质替代标准、法律标准和提供标准等。第五章再深入探究网络深层链接行为的法律性质及其法律责任界定，借此解决困扰我国乃至多国网络著作权法司法实践多年的网络深层链接行为的侵权责任认定问题。第六章分析欧盟关于向公众传播权和向公众提供权的司法实践和立法尝试，借以提供相关国际经验与教训。在这些内容的基础上，第七章进一步探讨关于信息网络传播权的技术、立法与司法问题，以期有助于促使人们思考有关基础问题，避免在法律实践中再次陷入此类司法适用的困境。

我国《著作权法》分别赋予作者就其作品享有的信息网络传播权和赋予表演者及录音录像制作者就其固定的表演或录音录像制品享有的信息网络传播（传输）权具有基本相同的法律属性，本书将主要阐述作者的信息网络传播权。在WCT和我国《著作权法》下，向公众提供权和信息网络传播权基本等义，本书亦如此视之，并在WCT语境下主要使用“向公众提供权”的概念，在我国《著作权法》语境下主要使用“信息网络传播权”的概念。

除《伯尔尼公约》、WCT、WPPT和我国《著作权法》文本外，还有几个权威文献值得参考。WIPO出版的《伯尔尼公约指南》是理解《伯尔尼公约》的标准参考物。[7]WIPO专家委员会对WCT实质条款基础提案的说明为WCT谈判文本提供了基础性解释，其中尤以“关于第10条的说明”（基础提案第10条即WCT第8条）最为重要。[8]还有深度参与WCT和WPPT谈判的版权法专家的著述，其一是当时负责互联网条约谈判且最早提出向公众提供权“伞型方案”的原WIPO助理总干事米哈依·菲彻尔的解释[9]，其二是欧盟专家莱因伯特和莱温斯基的评注。[10]

本书的部分章节已经在学术期刊发表，相关信息将以注释形式在文中提供。发表时由于篇幅受限，有些内容或已精简，它们在本书中将得到补充。作者借此机会向给予支持和帮助的学术期刊和各位编辑老师表示衷心感谢。本书对于其他研究者的观点及论述或法院判决的引述及评论都不针对任何个人，而仅对其中的法律问题或观点进行讨论。