第二节　WCT规定的向公众提供权解析

一、必要性与文本

在WCT第8条前半段规定的向公众传播权之下，第8条后半段为作者规定了“向公众提供权”（right of making available to the public），使其可以控制互联网环境下的作品传播：在不损害《伯尔尼公约》规定的广播权等权利之情形下，文学和艺术作品的作者应当享有专有权，以授权“将其作品向公众提供，使公众成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品”[99]。基于以上对向公众传播权的分析，再加上第8条后半段的规定，就可推知互联网环境下向公众提供权的范畴。

应该认识到，WCT设置向公众提供权主要是为适应互联网技术时代。然而考虑到网络技术发展的不可预测，为对未来技术发展保持开放性，WCT并未使用互联网技术特征界定该新型传播模式，此为技术中立原则（technical neutrality），主要是为维护国际条约的稳定性。考虑到各缔约方具有不同的传播权保护路径，为避免明示或暗示其倾向性，第8条后半段也没有利用法律特征界定该新型权利，而只是规定了相关行为，即向公众提供作品使之可在其个人选定的地点和时间获得作品。此为法律中立原则，即不把该行为规定为发行或传播，从而使缔约国可以自由选择适用发行权或传播权等专有权形式规制互联网环境下向公众提供作品的行为。[100]

虽然WCT第8条后半段并未明确界定向公众提供权的适用范围，然而在当前阶段它显然主要是指互联网环境下向公众提供作品的行为，如欧盟专家认为第8条后半段规定的就是“在线”向公众提供作品权的最低标准。[101]这也是我国《著作权法》称之为“信息网络传播权”的缘由。人们在理解向公众提供作品行为时，亦需结合互联网技术特征，否则就难以全面界定此种传播行为及相应的权利范畴。如上所述，作为数字通信工具，互联网具有开放性、公共性、非同步性和交互性等特点，它们是理解向公众提供权的前提。[102]这些特点让互联网成为迄今最具包容性的通信工具和信息存储基地。基于其开放性和公共性，行为人一旦把作者的作品提供于对公众开放的互联网空间，公众成员就可以在其个人选定的时间和地点获得作品，并且只要作品持续存在于网络空间，公众就可以随时获得作品。

此即WCT第8条后半段规定“向公众提供”作品、使公众可主动获得作品的含义。在互联网空间向公众提供作品的行为一旦完成，是否有人登录网站获得作品并不重要。这与广播组织的广播信号一旦发射就构成广播行为，是否有人收看或收听其广播节目也不重要属于相同的逻辑。如《伯尔尼公约指南》强调，“关键是信号的发射；它们是否被实际接收并不重要”[103]。从著作权保护角度看，只要权利的设置能够控制人们未经著作权人许可在网络空间向公众提供作品，就能够保护著作权人在互联网空间的传播权益免于侵犯。就此而言，防止他人未经许可在互联网空间向公众提供作品就是该权利所应规范的关键——此即在互联网空间向公众提供作品的行为，也是WCT、WPPT和《欧盟信息社会版权指令》等国际条约或区域性立法的切入点。

WCT第8条后半段规定了向公众提供行为的多种因素，对其分析可有助于理解“向公众提供行为”和界定“向公众提供权”的范畴。以下在分析WCT第8条的文本时，也同时比较我国《著作权法》的相关规定，并分析一些流行但却未必正确的理解。

二、向公众提供权的客体

要理解向公众提供权的范畴，首先需要界定该权利的客体，即人们通过信息网络提供和获得什么？WCT第8条前半段规定的是“文学和艺术作品”，后半段的用语是“这些作品”（these works）或具有指代意义的“他们（作者）的作品”（their works）。根据WIPO专家委员会的解释，行为人向公众提供的是“作品”，相关用语包括“这些作品”或“所有种类的作品”。[104]可见无论是针对广泛的向公众传播权还是专门的向公众提供权，WCT均从作品的归属、作品本身或种类方面予以强调，此外并无任何限定。这意味着，对于WCT第8条规定的向公众传播权和向公众提供权所涉及的“作品”，仍需从《伯尔尼公约》或著作权法的一般原理出发予以理解，即无论是作品的整体还是部分，只要作品或其部分属于作者的原创性表达，就属于“作品”的范畴，行为人在互联网空间向公众提供就可能构成向公众提供作品的行为。相应地，WCT第8条后半段对于向公众提供行为的界定，也未规定行为人对他人作品的整体或任意部分的提供才构成提供。合乎著作权法的理解应当是：只要行为人未经著作权人许可将其作品（无论是电影作品还是音乐或文字作品）在互联网空间向公众提供，即使他提供的仅是作品的部分或片段，也构成在互联网空间向公众提供作品，从而可能侵犯著作权人的向公众提供权。

和WCT第8条后半段相一致，我国《著作权法》第10条第1款第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。可见，和WCT一样，我国《著作权法》对于“作品”也并未给予更多限定。这意味着，行为人未经许可在互联网空间对于作品或其独创性部分的提供均构成信息网络传播行为，从而可能侵犯信息网络传播权。然而有研究者认为，在信息网络传播权纠纷中，网络用户在任何时间所能够获得的必须是作品的全部或其任何部分，“在个人指定的时间（在一部电视连续剧中）选择其中一集加以欣赏”[105]，或按照其“个人的需要”决定“获得哪些内容”以及“主动‘按需’对获得的内容予以选择”[106]，否则就不构成侵犯信息网络传播权。显然这是研究者在理解或解释《著作权法》规定的信息网络传播权时所附加的额外要求，并无WCT和《著作权法》规定的支持。例如，行为人未经许可从电视剧《奋斗》或电影《霍元甲》中截取10分钟的独创性片段在其网站上循环播放，是否侵犯著作权人的信息网络传播权（参见第四节）？或者更进一步，行为人截取其中具有独创性的静止画面在互联网上向公众提供，是否侵犯著作权人的信息网络传播权？答案是显然的。

三、作品“提供”行为和“获得”行为

按照WIPO专家委员会的解释，向公众提供权规范的是“以提供作品获得机会的方式”（by providing access to it）向公众提供作品的行为，其关键是“提供作品的初始行为”，而非提供服务器空间、通信连接、信号运输与路由等设备或服务的行为。[107]从行为效果看，向公众“提供”作品就是把作品（或其片段）在互联网空间向公众提供的行为：只要行为人在互联网空间把作品向公众提供，就完成了作品提供行为，该行为就落入向公众提供权范畴。基于不同的技术设置，公众或许能够把作品下载或存储至个人终端形成复制件，或许只能在线浏览或感知作品，或许只能在有限的时间（如一星期内或每天的固定时间段）或地点（如ISP可把能够获得作品的终端IP范围限定在一国境内或一所大学内）获得该作品，皆无关紧要。

关于“获得”作品的行为，WCT第8条后半段在规定公众成员针对提供于互联网空间的作品时，使用的概念是“获得”（access）这些作品。根据《韦伯斯特词典》的解释，无论作为名词或动词，在互联网环境下，“获得”作品的含义仅意味着人们可以在互联网上获得、打开或利用某作品。WIPO专家委员会也阐明，考察行为人对作品的提供与网络用户是否可以获得作品复制件或只能简单地感受作品（如观看）无关。[108]人们一般认可，“获得”作品有下载、浏览、观看等形式。[109]只要公众可以在其个人选定的时间和地点下载、浏览或观看提供于互联网空间的作品，就认为他们可以或者能够获得相关作品。除此之外，无论WCT第8条后半段还是我国《著作权法》第10条皆未为“获得”作品规定更多条件或要求，其中包括公众对于浏览或观看过程的控制。

然而，一些研究者却把“获得”作品理解为公众对于作品播放过程的随意控制，或对作品内容的主动选择，认为“如果受众根本不能自由选择节目内容加以个性化的观赏”[110]，或者用户不能按照“个人的需要”决定“获得哪些内容”以及“主动‘按需’对获得的内容予以选择”[111]，就不构成“获得作品”，也不侵犯信息网络传播权。这些认识既无WCT或《著作权法》文本的支持，也难以符合向公众提供权或信息网络传播权的立法目的。

四、公众成员可在其“个人选定的时间和地点”获得作品的含义

如上所述，互联网传播具有非同步性与交互性等特点，这与广播电视等传统媒体不同。为避免人们对向公众提供作品行为的机械理解，WIPO专家委员会特别说明，WCT第8条后半段规定公众成员在获得作品时的个性化选择条件，目的在于排除广播行为，即明确互联网环境下的作品提供行为不同于广播。[112]该说明有助于避免向公众提供权和广播权的混淆，对于界定向公众提供权范畴极为重要。

进一步地，WCT第8条后半段对公众获得作品的个性化选择条件的规定，表明条约之所以为作者设置向公众提供权，目的在于设置一种可适用于互联网环境的向公众传播权——该权利有别于广播权，且与广播权互补——借此完善作者在电子环境下的向公众传播权。就作者享有的传播权而言，虽然WCT第8条前半段规定了广泛的向公众传播权，但在《伯尔尼公约》规定的广播权及其限制得以延续的情形下，WCT希望作者在互联网环境下的作品传播权益也能够得到合理保护，因此在第8条后半段特别设置了独立于广播权的向公众提供权。在向公众传播权之下，向公众提供权和广播权共同规范着基于电讯技术应用的作品传播。可以理解，WCT第8条后半段对于网络用户获得作品的个性化选择条件的规定，不仅“提示”作品传播的交互性[113]，也基本划定了向公众提供权和广播权的界限。

与此相关，公众能否在“个人选定的时间”获得作品是信息网络传播权纠纷中的争议焦点。如上所述，WCT和我国《著作权法》之所以如此规定，目的在于界定信息网络传播与广播的不同。广播节目一播而过，公众不可能在其个人选定的时间主动获得节目；但对于信息网络传播来说，只要作品被提供于向公众开放的互联网空间，人们就可以在其个人选定的时间和地点获得作品。因此对于互联网环境下的作品获得而言，只要公众具有高于广播行为下的作品获得主动性即可（见本章第四节），研究者不宜把人们可以选择作品获得时间理解为公众可以随意在其个人选择的时间获得作品的全部或任何部分，那样的话就可能让信息网络传播权难以成为维护作者在互联网空间的作品传播权益的工具，从而有违向公众提供权或信息网络传播权的立法目的。

五、向公众提供权的范畴

很多研究者在分析向公众提供权（信息网络传播权）时都忽略了WCT第8条的前缀部分，但是该前缀很重要，它不仅限制向公众传播权，也同样限制互联网环境下的向公众提供权。该前缀规定：在不损害《伯尔尼公约》关于机械表演权、广播权、机械朗诵权、电影公开放映权和有线公开传播权等规定的情形下，文学和艺术作品的作者应当享有向公众传播权，其中包括向公众提供权。[114]在现代著作权体系下，表演权与机械表演权（包括朗诵权和机械朗诵权）虽然也属广义的传播权范畴，但它们基本自成表演权体系，并且固定的表演也是传播的客体。[115]因此在WCT第8条前半段规定的向公众传播权之下，在当前阶段，运用电讯手段的作品远程传播只有广播和信息网络传播两种。相应地，向公众传播权基本包括广播权和向公众提供权两种权利（当然在不同国家它们可有不同的保护路径和权利形式，此亦坚持上述法律中立原则之原因[116]）。英国版权法在向公众传播权之下规定了广播权和向公众提供权两种基本平行的权利就是证明。[117]

结合WCT第8条前缀以及该条前半段和后半段分别对于向公众传播权和向公众提供权的规定，就可理解向公众提供权和广播权基本属平行而互不损害的关系：一方面，向公众提供权的设置不损害《伯尔尼公约》规定的广播权及其限制（即《伯尔尼公约》第11之二（2）条规定的广播权限制）；另一方面，如果行为人把作品在互联网空间向公众提供从而使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品，就属向公众提供作品的行为。正如WIPO专家委员会所阐述，设置向公众提供权主要是为明确互联网环境下的作品传播属向公众传播权范畴，并且WCT也不打破由《伯尔尼公约》规定的广播权及其限制所维持的利益平衡。[118]此即向公众提供权或信息网络传播权的法理基础：它应维护互联网环境下作者就其作品传播所应享有的传播权益，但它也不应损害广播权及其限制，借此维护与广播权相关的利益平衡。

综上，在电讯传播环境（包括互联网）下，如果相关行为可被归于广播权调整的行为，它就属于广播权范畴，而不应纳入信息网络传播权范畴；但是如果相关行为属于在互联网环境下向公众提供作品的行为，它就应由信息网络传播权予以规范，而不能归入广播权范畴。基于当前的电子传播环境，在WCT规定的向公众传播权框架下，非广播权（由《伯尔尼公约》第11之二（1）条规定并由WCT第8条前半段予以补充）规范的行为，就属向公众提供作品的行为。此即信息网络传播权和广播权的界限，也说明在WCT第8条规定的向公众传播权框架下，并无“其他权利”的空间。向公众提供权或信息网络传播权的范畴可由此得以界定。