- 北大知识产权评论（2016）
- 张平
- 14668字
- 2020-07-09 17:57:11
聚合链接行为定性研究[16]
杨 明[17]
搜索引擎是为网络用户提供信息检索服务的系统，随着计算机技术的飞速发展，深度链接方式已然成为当下互联网信息检索的主要形态。正是在深度链接技术的推动下，聚合服务这一新兴的商业模式迅速发展起来，我们可以看到，聚合链接的商业内涵不再仅限于信息检索，无论是聚合平台或是聚合APP软件，该商业模式从其本质上来说与内容服务提供已无二致。[18]基于此背景，在聚合链接的定性问题上，搜索服务提供商与内容服务提供商之间产生了激烈的争论，学界、实务界也在这一问题上存在着显著分歧。需要明确的是，持不同观点者均承认“聚合链接的技术本质仍然是信息检索”，分歧主要体现在，“究竟是技术本质还是商业模式决定着聚合链接模式的性质”，继而，对聚合链接与著作权边界之间的关系，产生了“直接侵权”与“间接侵权”的对立观点。表面上，相关争论反映的是对“信息网络传播权的含义”“侵权判定标准”的不同理解，而实际上，其体现的是对著作权本质的不同认知和解读。此外，笔者认为还需强调一点，即“聚合链接的定性”与“如何正确适用现行法律规定”是两个层面不同的问题，但时下各界的多数争论却忽略了这一前提和基础。
一、关于聚合链接定性的争议梳理
聚合链接已成为当下互联网版权产业中最受人关注的一种商业形态，尽管是一个新概念，不过它在技术层面上仍然是深度链接。就深度链接与著作权侵权之间的关系问题而言，司法界似乎已形成了共识，我们通过《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（2010年，以下简称《北京高院指导意见》）第4条[19]、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013年，以下简称《最高院司法解释》）第3条第2款[20]即可见一斑，其所确立的“服务器标准”成为界定信息网络传播行为性质的明确标准。不难发现，该标准的确立和适用，与聚合链接之前的网络产业实践是相适应的。然而，随着聚合服务的兴起，设链行为是否依然毫无疑问地应适用“服务器标准”，各界的看法则有着较大的分歧，由此也产生了诸多新的标准，例如：实质呈现标准、新公众标准、实质替代标准、播放器标准、专有权标准，等等。[21]归纳起来，这些不同学说体现了关于聚合链接的直接侵权与间接侵权之争，从更深层次的角度来看，其反映出持不同观点者对于著作权边界以及著作权侵权的不同认知。
新近“腾讯公司诉北京易联伟达公司案”（以下简称“腾讯”案）受到广泛关注，其终审判决被认为是“一锤定音”地解决了聚合链接的定性问题，一如二审法院所要传递出的价值理念，应不容置疑地适用“服务器标准”。为了论证自己的观点，二审判决书中不惜笔墨地批驳了一审判决所主张的“实质替代标准”[22]，着重强调了对信息网络传播行为的认定“属于事实认定范畴”，而“服务器标准与信息网络传播行为的性质最为契合”。[23]所以归纳起来，该案终审判决的论证逻辑是，技术的实质决定了信息网络传播行为属于同一事实，因而行为的性质就不应当有差异。[24]尽管笔者亦不赞同“实质替代标准”，但仍然认为二审法院在推理上存在着一定的逻辑断裂，即“信息网络传播行为属于事实认定”与“被诉行为是同一行为”之间并没有逻辑当然性：首先，这里所说的“事实”究竟是客观事实抑或法律事实？如果是前者，我们显然不能认为所有的设链行为都是基于相同的技术，否则就不会有深度链接、嵌入链接和加框链接之别了；如果是后者，仅仅强调法律事实的客观性也是没有意义的，其所会导致的法律后果才是人们最关心的，而在这方面当然涉及价值判断的问题。其次，即便技术实质决定信息网络传播行为的性质，由于不同的设链行为在技术上是有区别的，因而，与不同之设链行为相对应的信息网络传播行为也不会是同一事实；如果说技术实质相同就决定了行为的性质相同，那么所有互联网环境下的行为都应属于同一事实了，因为所有行为均是依托于互联网技术的，而这些技术的实质都一样——如果我们从运算方法的角度来看的话。
概言之，链接技术当然属于客观事实，但不能说所有的设链行为都是同一事实，因为其所利用到的技术不可能是完全一样的。那么，利用不同的链接技术对作品进行网络传播的行为自然也不应该是同一事实，这正是进行定性分析的意义之所在。法律上所谓的定性，就是对一项被认定的事实做出法律上的价值判断，因此，定性的前提和关键是事实认定清楚，而这往往是非常困难的。结合著作权侵权判定来说，就是首先应认定被告实施了怎样的行为，但是应当明确，“认定事实”与“找出其技术实质”是不能划等号的，事实与实质就像是分子与分母的关系，分析技术实质其实是提取公分母的过程。“腾讯”案的二审法官有些想当然地确立了一个前提——各种设链行为系“同一行为”，这是典型的技术决定论，而实际上，技术实质的相同与行为事实的性质之间出现不一致的例子，即使仅在著作权法领域中也比比皆是，例如：著作权侵权行为与合理使用行为，许可使用中著作权人主张一定价格的许可费与著作权人的定价构成垄断高价，等等。
按照“服务器标准”，由于技术实质相同，所以各种链接行为在性质上（即著作权法上的评价）并无差别，进而，聚合服务的设链行为没有直接侵犯著作权人的信息网络传播权。形成鲜明对比的是，该观点所反对的“实质呈现标准”更加深入地分析了设链行为的技术实质，但其并没有就此即对“是否构成直接侵权”的问题做判断，而是在技术基础上进一步探讨设链行为与著作权边界的关系问题，然后才做出判断。显然，这样的分析路径在逻辑上更加合理。有趣的是，“腾讯”案的终审判决尽管详尽批驳了“用户感知标准”和“实质替代标准”，但却完全没有回应“实质呈现标准”。而来自学界的持“服务器标准”观点者对后者的批评则有不少，最核心的有两个方面：其一，对深度链接进行定性时，首先要看其是否属于传播行为，而传播行为应以客观形成“传播源”为构成要件，但深度链接未形成传播源，因而“实质呈现标准”不符合传播源理论，即“未形成传播源的深度链接与信息网络传播行为无关”[25]。其二，聚合链接所指向的文件并不都可被实质呈现或展示，而且，以“实质呈现标准”作为判断网络传播行为的准绳，很可能会不合理地扩大直接侵权的范围。[26]
关于“传播源”作为构成要件的问题，赞成者认为这一要求来自于对《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权公约》中有关传统传播权之规定的解读。[27]但在笔者看来，这种解读不无疑问：首先，搜索引擎技术的出现和发展始于20世纪90年代，显然，前述两个公约在制定时根本不会考虑互联网技术对作品传播将产生什么样的影响，更不用说聚合链接这种模式了，因此，即使在公约制定时传播源作为构成要件是合理的，也不代表在当下聚合链接的问题上依然要坚持“传播源”要件。其次，传播源理论并没有追踪传播学的最新发展，互联网技术的发展使得传播行为呈现出“去中心化”的技术特征，这在一定程度上颠覆了拉斯韦尔的经典5W传播模式，互联网环境下的传播行为由过去的“双核”（内容和渠道）转变成“单核”（渠道），坚持传播源要件实际上是与传播学的理论发展相脱节的。再次，信息网络传播行为究竟是仅指“初始行为”、抑或也包括“二次行为”，这是个价值判断问题，我们可以说区分初始行为与二次行为的关键因素是传播源，但不能说信息网络传播行为就是形成传播源的行为，这与合理使用、保护期限等制度在著作权法中的确立是一样的，举例来说，某项行为被认定为合理使用，并不代表该行为“天然地”就应当是合理使用。何况，“传播源”并没有明确的定义，如果说收音机、电视机可成为传播源是因为其能实现接收信号、转换信号的过程，但难以解释的是，为何扩音器（最简单的扩音器就是喇叭）可成为传播源，而望远镜就不能成为传播源？笔者认为，“传播源”对于著作权的边界与保护来说并不是一个必要的概念，即使需要这一概念，其范围的大小实际上也涉及价值判断。
至于说聚合链接如果构成直接侵权会不合理地扩大后者的范围，笔者认为，该观点恰好说明了聚合链接的定性问题是一个价值判断，在这一点上，笔者与其一致，只是价值判断的结果不同。由此可见，主张“服务器标准”的学者实际上也存在着不同的观点，多数人认为信息网络传播是一个事实问题，但也有学者认为这其中蕴含着价值判断。下文，笔者将从著作权的本质与边界角度阐述自己的价值判断过程，即探讨聚合链接行为是否会直接侵犯著作权，此处不再展开。
通过对有关聚合链接的最新司法实践和理论探讨的梳理，我们不难发现，这场“标准之争”其实蕴含了不同层面的问题，但既有研究的展开常常忽略了一个重要前提——应首先明确讨论对象，这决定了大家的争论是否在针对同一个问题。由此造成的局面就是，很多论战因缺乏一致的前提而更像是“关公战秦琼”了。笔者认为，聚合链接行为的定性问题涉及两个不同层面的分析：第一个层面是从立法论和解释论的角度进行探讨，聚合链接是否构成对信息网络传播权的直接侵犯？如果答案是否定的，那么是否有可能构成直接侵害《著作权法》第10条第17项所说的“其他权利”？第二个层面是从应然性的角度进行探讨，聚合链接是否可能构成著作权直接侵权？如果回答是肯定的，那么应如何使其落实到具体制度之上——即现行《著作权法》第10条关于著作财产权的规定应当如何修改才能与之相适应？对这个问题的回答，必须回到著作权的本质和边界上来，否则立法就会疲于应对科技的发展。
由此可以看出，理论界和实务界关于聚合链接定性的标准之争，其实就是在上述第一个层面展开的，本质上就是如何解释《著作权法》第10条第1款第12项[28]所规定的“信息网络传播权”这一概念，只有“实质呈现标准”“专有权标准”触及了上述第二个层面的问题。在聚合链接的定性问题上，“服务器标准”与“实质呈现标准”的根本区别在于，前者重在分析聚合设链是否构成对信息网络传播权的直接侵害[29]，而后者则是从著作权的本质涵义出发，分析聚合链接（深度链接）是否构成著作权直接侵权，并认为应改造现行法中的信息网络传播权，或者重新组合现有的信息网络传播权、表演权、放映权和广播权。[30]在笔者看来，依照《著作权法》对“信息网络传播权”给出的定义，特别是其关键词“提供”，如果著作权人以直接侵犯该项权利为由提起诉讼，法院遵循“服务器标准”判定其败诉并没有什么不妥。但这并不是对聚合链接行为在著作权法上的定性问题的根本解决，笔者难以认同“服务器标准”是处理聚合设链与著作权之间关系的唯一正确结论。正是基于这个原因，本文将从应然性的角度展开，通过对聚合链接的定性，继而分析应如何恰当界分著作权直接侵权与间接侵权。
为实现这一目标，本文实际上就是要回答两个方面的问题：其一，聚合设链行为是否直接触及著作权的权利边界？其二，如果可能构成对著作权的直接侵害，是否可以具体化地界定哪项权利内容受到了侵害？当然，如果第一个问题的答案是否定的，则自然没有回答第二个问题的必要了。笔者主张，对第一个问题的回答，其始点在于如何理解著作权的本质，借此才能确立适当的方法来判断著作权的边界，进而在此基础上，我们才能探讨聚合链接行为是否直接触及了著作权的边界（即著作权侵权的实质内涵）。所谓著作权的本质，简言之即是权利主体所享有的是怎样一种性质和特点的权利，其与著作权制度的立法宗旨——著作权法究竟要保护什么、该法律保护要实现何种目标——密切相关。众所周知，著作权是在作品上产生的绝对权，作为一项排他性的权利（exclusive right），著作权人得以对特定之利益进行控制（专有），那么，明晰这里所谓之“特定利益”就成为问题的关键。长期以来，鲜有研究关注“作品”和“著作权”这两个基本概念，以及二者之间的关系，想必很多人认为这是十分简单明了的，然而，笔者认为这方面的研究还十分缺乏，也因此才导致了前述之诸多争议。
二、著作权的边界
用产权规则来保护知识产权，是对“在高交易费用的情况下如何对一项法定（enti-tlement）权利进行保护”[31]这一问题的回应，著作权当然不会例外。具体来说，产权规则下的著作权法可以被看作是一项对作品传播所生之利益进行分配的机制[32]，产权保护模式意味着，著作权人对于侵害权利之排他性的行为享有禁止权，在这一点上，制度经济学的“产权理论”与大陆法系霍菲尔德的“私权构造理论”[33]是内在一致的。因此，我们在论及著作权保护的问题时，首先须厘清的即是该权利之排他性究竟及于何种范围，这是关系到著作权本质的核心问题。
从利益分配机制的角度来看，著作权的边界应当是描述性的，如此理解才能应对因科学技术发展带来新的作品传播方式而产生的利益分配问题。但是，我国《著作权法》第10条以列举的方式规定了著作权的诸项具体权利，这势必造成理解上的困惑，著作权的权利内容应当是封闭式的吗？一方面，《著作权法》并未对“何谓著作权”进行概括式地定义，似乎著作权等于17项权利内容相加之集合；但另一方面，该条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”又显然具有开放性。当然，无论是哪种理解，都无法有效揭示著作权究竟是一种什么样的权利，如何认识它的内涵和外延。鉴于权利本质与著作权制度的立法宗旨是密切联系在一起的，我们不妨在《著作权法》第1条中寻找答案，按照该条之规定，保护著作权是为了“鼓励作品的创作和传播”，因而，将著作权理解成一个与创作行为和传播行为相关联的法律制度是恰当的：创作决定了著作权的产生，传播则是权利行使和实现的表现形式。很有意思的是，从著作权法立法宗旨中概括出来的权利本质，与经济学上对著作权的解释（利益分配机制）也是完全契合的。
也正因为如此，《著作权法》规定的权利内容不能割裂地看待，它们实际上都是服务于作品传播的。[34]于是，如何理解“传播”就显得非常重要了。笔者认为，是否构成作品传播、作品以何种方式进行传播，不单单是个技术层面的问题，我们必须看到融入传播内涵之中的市场要素，离开“市场”来讨论作品传播问题是没有著作权法意义的。这是因为，利益的产生基础在于交易，而交易只能在市场中进行。申言之，作为一项基本的激励机制，著作权法赋予创作者以一定期限的排他权，目的在于鼓励更多的作品被创作出来，而要实现该目的，应当保障已有作品更多地被传播、从而使得权利人能够从中获取相应的收益[35]，我们也因此可以得到“作品—传播—交易—市场”这样一条清晰的逻辑脉络。归纳起来，著作权的本质决定了著作权法中的所有理论、具体制度和规则都必须结合“市场”之要素来理解和适用，任何时候我们都不能脱离市场的环境来讨论著作权的产生与保护问题[36]，否则，我们很容易将需要法律调整的社会关系与不需要法律介入的纯粹私人领域（例如纯属个人爱好的阅读行为）混淆在一起。[37]
对于著作权本质的认知，学界存在着一种哲学味道的解读，即从作者与客体（作品）之间的内生关系来解读著作权的本质，认为作品有着很强的人身依附性，因而著作权不单纯是一种利益分配机制，还要注重其人格利益的内容。这种观念古已有之，至今仍有众多信仰者，其形成与兴盛典型地是因为受到德国先验唯心主义哲学的影响，例如康德、黑格尔的著作中针对作品的一些分析，就是此种认知的代表。[38]随着著作权法律制度在我国的继受和建立，人格权理论对相关基础理论的构筑和具体制度的适用均产生了极其深远的影响。但必须澄清的是，先验唯心主义哲学只不过是解释著作权正当性的路径之一，而且，权利的正当性与权利的本质也并不是一回事。实际上，关于作者与作品之间的关系，其著作权法上的意义应解读为，基于二者的结合，著作权法因此而得以成为一个完整、封闭的体系。[39]立足于作品的人身依附性，我们很容易理解著作权权利内容的二元体系及其作为绝对权、排他权的权利属性，只不过，著作权法缘何得以作为激励机制存在，前述之哲学解读难以给出有力的解释。
大陆法系传统财产权法中的绝对权理论也是通过主体与客体之间的关系来体现绝对权的属性，此种“权利观”强调的是权利主体对客体的控制和专有，权利边界通常被描述为是对权利客体的占有、使用、收益和处分，所有权即为典型。著作权与所有权的权利属性相同，其排他性表现为权利人对作品的控制和专有，所以，我们在讨论著作权的边界时，如果仍然套用“占有、使用、收益和处分”的表达语式，实际上即是对作品传播之可及范围的描述。借此，我们同样可以通过作品的传播行为来描述著作权的边界，有趣的是，这与经济分析的解释路径和结论完全一致——“传播”是著作权的核心概念，传播行为所及之范围即是著作权的边界体现。
概言之，著作权本质上就是权利人控制作品之传播的权利，“传播”是著作权的核心概念；因而，所谓的著作权侵权或有侵害之虞，可以被界定为是对作品的未经授权的传播，或是行为人为作品的传播进行了实质准备——传播行为的即将发生具有高度盖然性。《著作权法》第10条尽管规定了权利人所享有的诸多财产性权利，涉及复制、发行、表演、广播、信息网络传播等不同行为，但实际上如果紧扣“市场”要素进行分析、整体性地看待作品利用行为，“传播”这一概念就能将它们全部涵盖。《著作权法》列举的诸项著作财产权可划分为两类：第一类权利，涉及向公众提供作品的行为，即是传播作品的行为，如发行、表演、广播、信息网络传播等；第二类权利，涉及向公众提供作品的准备行为（或称过渡行为），如复制、改编、翻译等。具体到某一部作品的传播来说，其既可以是直接行使第一类权利的结果，也可以是第一类权利与第二类权利共同作用的结果，然而，如果行为人仅仅实施了复制、改编或翻译等演绎行为，而没有任何后续的向公众提供作品（即涉及市场）的行为，那么在著作权法上讨论该演绎行为是没有意义的。[40]而且，除非采取技术措施防止公众接触作品，否则著作权人并不能防止他人实施第二类权利所对应的行为。[41]
值得注意的是如何理解“有侵害之虞的行为”。不妨设想一种情形：行为人未经授权大量复制了他人的作品，但尚未将这些非法复制件投入市场即被著作权人发现。该行为表面看起来仅实施了复制行为而没有后续提供作品的行为，那么，其是否仍属于前述之没有在著作权法意义的行为？答案当然是否定的，该行为构成“有侵害之虞”，权利人得寻求相应之救济，原因在于，行为人虽尚未将复制件投入市场，但其制作复制件的数量显然超出了自己使用的必要限度，已经能够认定这些非法复制件被投入市场具有高度盖然性，因而成立侵害之虞。当然，著作权人须举证证明该大量复制行为的存在。与之相对照的是，如果行为人只制作了一个复制件，比如行为人在家里将他人的文字作品抄写了一遍，就没有必要在著作法的框架下讨论该行为的性质，这是因为，无论行为人是否有打算将该复制件投入市场，此时尚不能认定“行为人有侵害之虞”具有高度盖然性[42]，更何况，著作权人实际上也不可能证明这种抄写行为的存在。
综上所述，著作权人的诸项财产权内容在逻辑上并不是平行的，对于前述分类中的第一类权利所对应的行为，可以提取公分母而得到“传播”的概念，其核心要素即为“市场”，只有构成作品的传播（而无论行为人是否实施了前述分类中第二类权利所对应的行为），著作权法才有予以调整的意义和必要。由此可见，著作权的边界所及之处，均系通过作品的传播来实现的，也即是说，通过对作品传播行为的判定，能够描述出著作权的边界。基于此我们也能明白，为何要强调著作权的一切问题都是围绕“市场”而展开的。既然作品的传播行为就是著作权权利边界的外在表现形式，那么，探讨著作权的边界问题就可转换成如何理解“传播行为”的问题，或言，问题可转化为判断什么样的行为构成传播。于是，确定著作权的边界实际上就是对两个核心概念进行判断——“市场”和“传播”，因而这也就决定了，著作权侵权的判定，无论是直接抑或间接，从来就不仅仅是事实层面的问题，因为著作权的边界本身就涉及价值判断，当然，具体的判断只有在个案中才能获得具象。
三、聚合链接行为的定性分析
根据上文对著作权本质的分析可知，著作权对于权利人的核心意义在于其对作品传播的控制，那么，具体到聚合链接，界定该行为之性质的关键词应当是“传播”而非“提供”。但是，我国《著作权法》关于“信息网络传播权”的定义却将重心放在“提供”之上了，如果我们追溯该定义的立法来源——《世界知识产权组织版权条约》（WCT）关于“向公众传播”（Communication to the Public）的界定[43]——可以发现，我国著作权法对“提供”的强调是一种独具特色的做法，而将重心从“传播”转移到“提供”，信息网络传播权所“覆盖”的范围也就缩小了。如果不能通过解释“应当由著作权人享有的其他权利”来弥补由此而产生的“缝隙”，著作权人的权利范围也就相当于被不适当地缩小了，这与著作权的本质——控制作品传播——是不相契合的。
比较“传播”与“提供”这两个概念，我们不难发现，它们受科技发展的影响是不一样的。对于著作权来说，科技发展会带来诸多方面的影响，作品的传播方式是其中非常重要的一点，从而影响到著作权人的利益实现，而“提供”似乎距离技术发展更远一些。考虑到传播与技术之间的内生关系，如果信息网络传播的界权重心落在“传播”上，那么著作权侵权的判断、包括直接侵权与间接侵权的界分，就不会因技术的发展而频繁“摇摆”（尽管存在着传播行为是否必须具有传播源的争论）；但如果界权重心一直放在“提供”上，技术发展给前述问题会带来更多的麻烦，我们需要频繁地判断在一个新的技术条件下什么样的行为算是“提供”。
当然，这里有个逻辑问题，“提供”是否为“传播”的必要条件？“服务器标准”的倡导者显然是这么认为的，但他们并没有区分“提供”是一切传播行为的必要条件，抑或仅仅是行使“信息网络传播权”所需要的。如果属于后者之情形，那么，当著作权人以信息网络传播权直接侵权为由起诉聚合链接的设链者时，法院依据现行法中该权利的定义判决原告败诉是没有任何问题的。当然，这里其实还蕴含着另外一个问题，即司法实践中，法院会要求著作权人在提起侵权之诉时必须明确被告究竟侵犯了哪些具体权利，但是在专利侵权或商标侵权诉讼中，权利人不会被要求这么做。此做法的根由就在于著作权法对权利内容的列举，从而造成人们不是整体性地，而是割裂地看待著作权，这其实是与著作权的本质不相吻合，由此也造成，在涉及聚合链接的侵权诉讼中，一旦法院认定不构成对信息网络传播权的直接侵犯，相当于判定被告不构成任何的著作权直接侵权，而实际上我国现行法中的信息网络传播权，其概念所涵盖的范围是非常有限的。于是我们将看到，无论互联网技术如何发展，信息网络传播权的内涵“我自岿然不动”，这显然是不合理的。
能提供，自然可以传播，这没什么问题。但是，没有提供，就不能传播了吗？广义上来讲，传播就是指信息的传递[44]，即甲主体能够从乙主体那里获得特定的信息，对于甲来讲，他关心的是自己能不能从乙那里获得特定信息，而并不会在意这些信息在乙那里是处于何种状态。打个比方，甲想获得位于A处的信息，但甲距离A处太远而不可得，这时乙用一面镜子通过反射使得甲在原来的位置就能获得该信息。在这个例子中，我们能够说乙没有传播信息吗？我们进一步假设，A处的信息本身就处于公开的状态，任何人都可以前往A处去获得该信息，那么问题来了，对于甲而言，我们能因为信息本来就处于公开状态、可自由获得而否定乙向甲传播了信息吗？甲前往A处获得信息与其通过乙而获得该信息难道是一回事？笔者认为，这个例子最为关键之处在于，乙的行为使得甲能够完整、同质地获得位于A处的信息，否则就谈不上乙向甲传播了该信息。
显然，在上述例子中，传播（communication）与内容（meanings）是相对应的，而在WCT关于“向公众传播”的定义中，communication的内涵则要狭窄一些。那么，对于作为法律调整对象的“传播行为”来说，哪一种有关“communication”的解释更为合理呢？换言之，对于聚合链接行为，我们是否还要坚持WCT的界定？笔者不认为这里应该有个纯粹的客观标准，立法如何取舍是一个典型的价值选择问题。被链作品存储于被链网站的服务器、而并没有存储在设链网站的服务器之上，这的确是客观事实，不过，是否强调客观事实与公众获得作品之间的一致性，涉及法律上如何给设链者进行定位问题（在前述例子中就是对乙的法律定位），如果认为设链者构成传播，那即是说，传播的法律意义不在于谁来提供信息，而在于受众能够接收到信息这一结果。实际上，尽管多数“服务器标准”的支持者认为信息网络传播行为是单纯的事实问题，坚决反对其中蕴含价值判断，但也有赞同“服务器标准”的学者认识到了这里的价值判断问题，认为：“如果网络用户能够在被告自身的网页或用户界面上直接打开相关文件，背景无需跳转到第三方网页，可推定被告构成直接网络传播行为”[45]。类似的价值判断问题（表面看起来像是事实问题）在著作权法里比比皆是，例如：间接侵权制度中的代位侵权（替代责任），同样是缺乏责任人实施了侵权行为的客观事实，但其仍然需要承担侵权责任；在涉及合理使用抗辩的侵权诉讼中，究竟是侵权还是合理使用可能会有不同的判定，这说明同样的客观行为可能有不同的法律认定。
关于作品的传播行为，WCT的《基础提案》强调，“向公众传播”的内涵中最有意义的是使作品被公众获得的初始行为，而并不在于单纯提供空间、通讯连接或为信号传输提供便利。[46]这里的“最有意义”很难讲就是指传播的客观事实，何况，强调客观事实对于信息的受众来说是没有意义的，因为他们只在乎信息接收的结果。笔者认为，《基础提案》所说的“最有意义”其实就是一种法律上的价值判断，这只能说明，WCT起草之时“作品被公众获得的初始行为”才能算得上是传播行为。而且，对传播行为的这一界定与条约起草之时所依赖的经济社会现实是相符合的，聚合链接行为显然不是《基础提案》那个时代就有的商业实践，也难以预见得到。因此，在那个时候，强调初始行为是对传播者与著作权人之间法律关系的恰当设置，但在当今之互联网技术背景下，作品可以平台聚合的方式为公众所获得时，如果仍然强调初始行为就未必妥当了。何况，设链者也并不是“单纯提供空间、通讯连接或为信号传输提供便利”，公众可以完整地、同质地从设链者那里获得作品，这还算是“单纯”吗？
一如前述，著作权制度是作品传播所生之利益的分配机制，这里所说的分配，就是在著作权人与传播者之间进行的。毫无疑问，聚合链接行为是否构成传播，直接关系到著作权人与设链者之间的利益关系，因此，理解“传播”至关重要。归纳起来，我们可以从两个不同维度来理解“传播”：一是技术（technology）层面，另一是市场（marketing）层面。上文的讨论正是从技术层面的分析过渡到市场的层面，即从客观事实到价值选择。对播放进行市场层面的理解，也就是需要梳理设链者、被链网站、著作权人之间的关系，如果由此形成的商业模式已经与之前的实践发生了根本性的变化，那么对聚合链接行为的定性就不能固守不变。
传播是降低公众获取作品的搜寻成本的行为，对传播所产生的收益的具体估值，即是公众获取作品的边际成本降低的数值，通常以价格的形式表现出来。是否实施聚合设链行为，围绕作品而产生的著作权交易结构是完全不一样的，因为从市场的角度来看，设链行为相当于是增加了作品的传播方式，理由很简单，有无聚合链接，网络用户利用作品的成本是有很大差别的，包括时间成本、错失有用信息的机会成本，因此，聚合链接会导致被链网站的访问量下降（流量仅与网站访问量有关，与哪个服务器上的资源被调用无关），而用户流量的变化直接影响着网站的商业利益和价值。聚合链接这一商业模式的价值也正是基于这一点，在传播者同质的前提下，设链与未设链相比，同一作品要获得相同的传播范围（以市场需求来衡量），前者比后者的边际成本更低。如果著作权法上不认为设链者实施了传播行为，那么，前述边际成本降低的收益就不会归属于著作权人，而是被设链者和网络用户分享了，这显然是不合理的。
从经济学的角度看，如果作品没有有效的著作权保护，所造成的根本问题是作品的市场价格下降、直至复制行为的边际成本[47]，而并非无人再愿意进行创作。聚合链接是否有可能构成直接侵权是同样的原理，否认这种链接行为构成直接侵权的可能性，不会导致无人愿意再以合法授权的方式上传作品，而是导致被链网站销售广告的价格下降（假设网络用户无需付费）、直至商业推广的边际成本，被链网站租值耗散的部分由设链网站和网络用户分享。如果肯定聚合链接有可能构成直接侵权，其结果不过是，因作品传播方式增加而产生的著作权租值的增值部分全部归属于权利人，而设链网站、网络用户的收益状况并不会变差，因此，社会整体效率是提升的。赞成“服务器标准”的学者所担心的，聚合链接若可能构成直接侵权将导致设链者“遭受毁灭性的打击”“极大地阻碍搜索技术的发展，利益平衡荡然无存”[48]，既缺乏实证支撑、亦不符合经济学原理。
综上分析，聚合链接有可能构成著作权直接侵权，其构成要件是，网络用户可以在设链者的网页或界面上直接地、完整地、同质地利用（与在被链网站上利用相比）相关作品。基于此，我们不妨再来审视一下美国、欧盟的相关判例：
（1）美国Perfect 10，Inc.v.Google, Inc.案和Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc.案。这两个案件被认为是“服务器标准”得以确立的代表性案例。谷歌案的二审判决认为：“谷歌并没有任何附着作品的物质载体，以使该作品能够被感知、复制或其他形式的传播。”[49]基于此，法官认为谷歌不构成直接侵权。在这一点上，亚马逊案的二审判决完全同意谷歌案的观点，并进一步指出“被告对于侵权网站是没有控制力的”[50]。首先要明确的是，此处不讨论两个案件中涉及缩略图的部分，仅仅分析链接第三方网站的问题。笔者认为，两案中的被告并非没有传播图片，法院认为被告只是向网络用户传播了被链作品的网址，有失偏颇；实际上，真正需要考量的是被告的行为是否满足前述之构成要件——“直接”“完整”“同质”，如果回答是肯定的，就应当判定被告构成直接侵权。法院强调“服务器标准”更符合网络技术的互联互通属性，却没有论证设链者和网络用户获得的收益是否大于被链网站因此而遭受的租值耗散，因而是不符合著作权本质的。
（2）欧盟法院的Svensson v.Rtriever Sverige AB案和GS Media BV v.Sanoma Media Netherlands BV案。Svensson案提出了“新公众标准”来判断是否构成“向公众传播的行为”，而该案被告的设链行为并没有指向新公众。[51]GS Media案的判决则认为：“如果第三方网站上载的为侵权作品，而被告明知或应知该作品侵权却仍然提供链接，就可以构成侵犯公众传播权的行为。”[52]由此推知，如果没有证据证明被告明知或应知，设链行为就不构成直接侵权。笔者认为，“新公众”概念的提出因其内涵的模糊性很容易遭到批驳，界权成本过高而不具有可操作性，如果不是从主体的角度，而是从行为的角度——即前述之构成要件——进行分析，所得之结论会更有说服力。至于GS Media案，则又回到了探讨被告主观过错的老路上，法官实际上已经将被告不构成直接侵权作为既定的前提，通过分析被告的主观状态来判定其是否应当承担损害赔偿责任。而且，这一思路混淆了著作权侵权判定与侵权损害赔偿责任的判定，前者仅与著作权边界和被诉行为的违法性有关，而后者才涉及被告的主观状态。
最后，我们不妨再从被链网站的预防成本的角度，探讨聚合链接的定性问题。首先假设讨论的情境是，被链网站是著作权人或是有合法授权的网站。如果聚合链接的设立使得网络用户能够从设链者的搜索结果页面直接、完整、同质地利用相关作品，被链网站自然是不希望被如此链接的。接下来的问题就是，对聚合链接的不同定性，将对被链网站的行为选择产生何种影响：
（1）如果设链行为构成传播，被链网站的预防成本就仅仅是制作、发出禁止被链的声明（这也才符合产权规则的权利保护模式），其预防成本是非常低的。而且，在此前提下，合同机制的功能就能得到充分的发挥，即双方当事人可以在充分考量自身成本—收益的情况下，通过合同机制来安排因设立聚合链接所导致的成本分担与收益分配。所以，即便聚合链接行为有构成著作权直接侵权的可能，也不会导致设链者为了规避法律风险只能选择彻底关闭聚合链接服务，从而阻碍链接技术的发展。网络传播的法律调整是个综合治理的架构，我们不能仅仅将眼光盯在著作权法上，而忽视了其他法律机制的作用发挥。如果设链者无法与著作权人、被链网站形成合意，不过是使得网络用户无法在设链者的网页或界面上直接地、完整地、同质地利用相关作品，而这对网络用户的影响几乎可以忽略不计。高级搜索的核心功能是使搜索结果所包含的信息更加详细、准确，我们不能认为，网络用户得以直接利用相关作品也必须是高级搜索必不可少的功能。[53]
（2）如果设链行为不构成传播，禁止声明显然就不够充分了，被链网站需要额外地支付一定的预防成本（例如采取特殊的技术措施），但这本质上属于沉淀成本，因为该成本不能增加作品传播的收益，被链网站也无法通过其他方式收回该成本。实践中，越来越多地被链网站采取技术措施以禁止设链者建立聚合链接，就是因为法院所持之“设链行为不构成传播”的态度。然而，即便如此，依然有设链者实施破坏技术措施的行为、强行设立聚合链接，这进一步加大了被链网站的沉淀成本。与此同时，合同机制在这一情形下也难以发挥作用。
如果被链网站上载作品并没有获得授权，其自然不会支付预防成本，但是，在设链行为不构成传播的情形下，同样会导致作品传播所生之社会整体收益下降。道理很简单，此时著作权人的维权成本会高于未设链时的情形，而损失之填补的程度相较于未设链时则更低。
由此可见，对聚合链接行为的定性，直接关系到被链网站与著作权人的市场风险。无论设链行为是否构成传播，著作权人都可以通过许可的方式来转移侵权风险，但对于被链网站来说，聚合链接行为构成传播与否存在着巨大差异，当下的商业实践也与上述的成本—收益分析是一致的。因此，聚合链接行为不构成传播实际上会对被链网站产生逆向激励，即被链网站缺乏获取合法授权的激励，以及，即使在传播作品的收益足够大、被链网站愿意支付一定的预防成本来防范设链行为时，社会整体效率也是下降的。应当看到，提供聚合链接服务的网络平台是一个典型的双边损害市场[54]，因而，立法上需要为被链网站和设链者双方都设定恰当的谨慎义务之标准。而且，将聚合链接行为定性为传播行为，也是“最低成本避免者”之义务分配规则[55]的体现。
四、结语
可能是为了司法之便利，人们在讨论聚合链接的定性时喜欢“选边”——选择某项“标准”作为自己的判断思路。但实际上，这样的做法反而会束缚我们的思路，忽略从更加本源的角度（本文中即为著作权的本质）去分析问题。知识产权的排他性是以知识产品的公开性为对价的，所以，全部的知识产权议题可以归结为“激励（incentive）”与“接触（access）”之间的一种交换。就著作权制度而言，其一方面通过促进作品的传播而激励更多的作品被创作出来，另一方面要给社会公众留下接触作品的足够充分的路径，此即对价理论的具体体现，侵权与合理使用的界分是如此，直接侵权与间接侵权的界分亦是如此。
从解释论意义上来说，我国现行《著作权法》中的“信息网络传播权”是不能涵盖聚合链接行为的，因为法条明确用“提供”，而不是“传播”来界定该权利，所以，我国的“信息网络传播权”实际上比WCT中的“向公众传播的权利”内涵更窄。但是，聚合链接行为并非就不构成对著作权的直接侵害，无论是结合市场因素来理解播放，还是在著作权交易结构下按照“最低成本（预防成本）避免者规则”进行分析，聚合链接行为都可能构成直接的传播行为。
我们还应当看到，按照上述之规制思路，虽然能解决问题，但毕竟效率不高，因而有必要在立法论意义上重新设计深度链接的法律调整。具言之，就是要使权利内容的设置能够涵盖“网络用户在设链者的网页上能直接地、完整地、同质地获得作品”之情形，而不论设链者的服务器（无论是多么广义的服务器概念）上是否储存有该作品。至于权利的名称，笔者认为并不重要，仍然为信息网络传播权、抑或改成向公众传播的权利均可。再次强调，并不是所有的深度链接都会构成直接侵权，但也不是绝对不构成。