第一节　婚姻家事法概述

一、婚姻家事法现状

婚姻家事法^[1]是指调整婚姻家事关系的法律，此类法律有不同的名称，其含义也不尽相同。我国的婚姻家事法是规定婚姻家事关系的发生和终止，以及婚姻家事主体之间、其他近亲属之间的权利义务的法律规范的总和。对此，民法典立法研究项目负责人孙宪忠教授认为，若是用“婚姻家事法”的概念，明显是将“亲属”的概念弄狭窄了。亲属的概念很宽泛，像兄弟姐妹、父母子女、外甥和舅舅、侄子侄女和姑姑的关系等，都属于亲属关系。但在原有婚姻法的范围内，却无法将这些都纳进来。^[2]因此，在《中国民法典草案》专家建议稿中就单列了“亲属编”，不仅包含原有的婚姻家事法，还包括收养法，还原了亲属法的真正内涵。

在一名专业的婚姻家事律师看来，无论是“婚姻家事法”还是“亲属法”，只是表述方面的差异，本质上仍应包括《婚姻法》《继承法》《收养法》和《老年人权益保障法》等其他家事方面的法律（图1-1），而《婚姻法》和《继承法》则是构成婚姻家事法的重要内容。当然，在司法实务中，律师接触与承办数量最多的业务是婚姻纠纷。因此，本书以阐述婚姻纠纷案件的处理技巧与实务为主。

（一）婚姻法概述

在具体阐述婚姻家事律师业务之前，我们需要了解婚姻法的概念，以便更好地把握婚姻律师业务。

1.婚姻法的概念和特点

婚姻法是指规定婚姻家庭关系的发生和终止以及基于这些关系而产生的权利、义务关系的法律规范的总和。婚姻法调整的对象是婚姻家庭方面的人身关系以及由此引起的财产关系。婚姻法涉及家家户户，关系到每个公民的切身利益。

婚姻法的特点主要有三个：一是普遍性。婚姻法的适用范围很广，其调整对象涉及每个家庭和每位公民，涵盖了夫妻关系、父母子女关系以及其他成员间的关系。二是伦理性。婚姻法具有很强的伦理性，其中所规定的权利和义务是以特定社会中的伦理道德为基础的，调整的是婚姻中的男女两性关系、血亲关系。三是强制性。婚姻法中大部分规范具有强制性，规定当事人必须为或应当为一定行为，当事人不得违反或自行改变。

2.婚姻法的基本原则

一是婚姻自由原则。婚姻自由是指当事人在法律规定的范围内，不受外力强制和干预，自主决定自己婚姻意愿的自由，包括结婚自由和离婚自由。^[3]夫妻任何一方，有结婚的自由和离婚的自由，任何人不得有借婚姻索取财物，包办、买卖婚姻以及其他干涉婚姻自由的行为。但是，我国婚姻法也基于特殊需要考虑，有“军人的配偶要求离婚的，需要征得军人同意”等相关规定。

二是一夫一妻制原则。即禁止重婚。重婚是指有配偶者又与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为。我国刑法上的重婚主要有两种，分别是法律重婚和事实重婚，前者是指前后两次“婚姻关系”均系“法律婚”，即皆依法至民政部门登记结婚；后者是指前后两段婚姻关系有一段是“事实婚姻”，即未经民政部门登记的“婚姻关系”。

在现代社会，侵蚀“一夫一妻”原则的现象越来越多。“小三”“二奶”“小蜜”“第三者”等的出现不仅严重破坏了夫妻之间的感情，造成家庭破碎，还导致夫妻共同财产流失。这主要表现在配偶一方未经另一方同意，将原本属于夫妻的共同财产赠与“第三者”，后另一方起诉“第三者”追回夫妻共同财产的诉讼呈上升态势。根据《婚姻法》第46条规定，存在配偶者与他人同居的情形，无过错方才有权请求赔偿。但是，婚姻法并未明确“同居”的定义以及标准，有了婚外性行为的也并不一定会构成“同居”，造成在司法实践中认定为“有配偶者与他人同居”的情形甚少。

三是男女平等原则。现代婚姻法区别于以男权为中心的婚姻家庭法的重要标志即重视男女平等原则，突出男女两性在婚姻生活中应享有同等的权利，负担同等的义务。在婚姻法上，这主要表现在：在结婚、离婚制度上，男女是完全平等的；在家庭关系中，不同性别的家庭成员的权利和义务是完全平等的。如《婚姻法》第13条明确规定“夫妻在家庭中地位平等”等。这一原则彻底废除了“男尊女卑”“男主女从”的旧制度、旧传统，促进了社会的进步。

四是保护妇女、儿童和老人的合法权益原则。保护妇女合法权益原则是男女平等原则的补充。儿童、老人相对来说属于弱势群体，权益易遭受侵害。婚姻法中关于财产分割的补偿制度和经济帮助制度，以及父母对未成年子女的抚养义务和老人的赡养义务都是该原则的集中体现。

五是计划生育原则。《婚姻法》第16条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”这一原则主要体现在关于婚龄的规定以及为提高人口质量而禁婚亲和禁婚疾病的规定中。但是，计划生育是特定历史时期的产物。2011年11月，我国各地全面实施双独二孩政策；2013年12月，我国实施单独二孩政策；2015年10月，中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报指出：坚持计划生育基本国策，积极开展应对人口老龄化行动，实施全面二孩政策。随着二孩政策的放开，计划生育原则将会逐渐弱化。

3.婚姻法的法律渊源

法律渊源一般是指法律规范的表现形式。在我国，《婚姻法》是调整婚姻家庭关系最主要的法律。另外，最高人民法院分别在2001年12月25日、2003年12月26日和2011年8月9日先后公布的《关于适用‹中华人民共和国婚姻法›若干问题解释（一）》《关于适用‹中华人民共和国婚姻法›若干问题解释（二）》和《关于适用‹中华人民共和国婚姻法›若干问题解释（三）》，也是婚姻家事法的重要法律渊源。除此之外，最高人民法院出台的一系列“指导意见”，如《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等，也在审判实践中起着极为重要的指导作用。

以上是法院审理婚姻案件最重要的法律依据或指导，除此之外，一些特别法如《未成年人保护法》《妇女权益保障法》等也有涉及婚姻家庭关系的相关规定。

我国婚姻法的法律渊源并非单一的，而是多层次的有机整体。律师在具体运用时需要注意不同位阶规范性文件的法律效力。

（二）婚姻家庭法中的其他重要法律

《继承法》《收养法》《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》等都是婚姻家事法律的构成部分。除此之外，近些年婚姻家事立法工作一直在前进中。例如，2013年7月1日，《老年人权益保障法》开始实施，首次将“常回家看看”入法。2014年4月1日，由著名民法学家梁慧星教授主持的中国民法典立法研究课题组，历时近二十年，完成了重要的学术成果《中国民法典草案建议稿附理由》，共分八卷九册，分别是中国民法典草案建议稿、总则编、物权编、债权总则编、合同编（上下册）、侵权行为编、亲属编和继承编。2014年11月25日，即国际消除对妇女暴力日，国务院法制办发布了《反家暴法（征求意见稿）》，公开向社会各界征求意见。2015年12月27日，第十二届全国人大常委会第十八次会议通过了《反家暴法》。与婚姻家事密切相关的《继承法》，全国人大常委会法制工作委员会也已经着手修改。2015年12月，全国人大法律委员会关于第十二届全国人大第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告显示，关于修改《继承法》的两件议案已列入第十二届全国人大常委会立法规划，正在起草或者研究修改。^[4]由此可见，婚姻家事法律体系建设正不断完善，部分条文也在不断修正，对法律的正确适用大有裨益。

二、婚姻家庭法与其他法律之间的冲突与协调

律师在办理婚姻家事纠纷案件时，时常会遇到与其他法律之间的冲突问题，选择适用不同的法律，可能会出现不同的判决结果。其中，较为常见的有以下几种：

（一）《婚姻法》与《公司法》之间的冲突与协调

在处理离婚纠纷案件中，分割夫妻共同财产时，通常也会对一方所持有的公司股权进行分割。而分割的具体方式，通常是由继续持有股权的一方支付折价款给另一方。如果股权价值巨大，在婚姻关系恶化期间，持有股权的一方往往会将其名下的股权转给他人所有，以达到在离婚纠纷中使得另一方少分或不分夫妻共同财产的目的。受到损失的一方一般会向法院提起确认股权转让协议无效之诉，即请求法院认定诉争股权转让协议无效。

在认定此类合同是否有效时，绝大部分法院会综合适用《婚姻法》《民法通则》《合同法》等法律和司法解释的规定，来综合判定受让人是否善意，是否与股权转让方恶意串通损害未持股一方配偶的权益，从而认定该股权转让协议是否有效。但是，也有部分法院仅仅片面适用《公司法》的相关规定，认为系争股权转让的程序只要符合《公司法》关于股权转让的规定以及公司章程的规定，即可认定系争股权转让协议有效。两种不同的法律适用导致判决结果截然相反。

笔者的观点是应综合适用《婚姻法》《民法通则》《合同法》《公司法》等法律和司法解释的规定，在外部关系即股东与公司的关系上，未持有股权的配偶一方对公司不享有股权；但是，在内部关系中，股权若是在婚姻关系存续期间取得的，或者在婚前取得但婚后存有收益与增值的，在夫妻没有对该股权有特别约定的情形下，该部分股权或收益、增值应属于夫妻共同财产。《婚姻法》第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”同时，《最高人民法院关于贯彻执行‹中华人民共和国民法通则›若干问题的意见》（简称《民通意见》）第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”因此，若是在婚姻关系恶化期间，一方擅自转让股权，侵犯了另一方的合法财产权益，则该股权转让协议应属无效。

（二）《继承法》与《信托法》之间的冲突与协调

我国现行《继承法》与《信托法》在遗嘱信托成立生效条件的规定上相互矛盾。《信托法》第8条规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”据此规定，遗嘱信托在受托人承诺时才能够成立，即除非遗嘱人在死亡前就已经取得了受托人的同意，否则仅仅根据生效的遗嘱并不当然成立遗嘱信托。但是，《信托法》第13条又规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人。”这种规定似乎可以表明，遗嘱信托的成立并不以受托人的承诺为前提，受托人拒绝的，可以另行指定受托人以完成遗嘱信托的设立。

《继承法》则采用《民法通则》的相关规定，认为遗嘱是立遗嘱人的单方意思表示，其生效不需要对方当事人的同意，在合法的前提下遗嘱人死亡是遗嘱的生效要件。

此外，关于遗嘱信托财产登记方面，两部法律似乎也存在矛盾之处。我国《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办登记的，该信托不发生效力。”依据《继承法》，遗嘱继承必须在被继承人死亡后才会发生效力；而依据《信托法》，遗嘱信托必须得到受托人的承诺才会发生效力，并且被继承人在死亡前还可以更改遗嘱。可见在现实中，如果要依据《信托法》去办理信托财产登记，其前提是遗嘱信托已经发生法律效力，依据没有生效的遗嘱信托去办理信托财产登记显然有悖于法律的基本常识。

以上两部法律显然不能很好地衔接。笔者建议在修订《继承法》时，针对遗嘱信托的成立、生效作出明确规定，同时在确立信托财产登记生效原则的前提下，在《继承法》中对遗嘱信托的财产登记制度作特殊规定，以满足绝大部分民营企业家对遗嘱信托的需求。

除了上文明确列举的，在婚姻家庭纠纷案件中，时常还会遇到其他法律之间的冲突。例如，配偶一方知晓另一方微信、邮件等账号和密码，发现另一方与他人之间的暧昧聊天记录，遂将该记录提交公证处做证据保全，公证处则在账号、密码真正的持有方未到场核实的情况下即作出了证据保全，这显然是对密码持有方隐私权的侵害。但是，《婚姻法》规定“夫妻应当互相忠实”，夫妻间的忠实义务已经从道德层面上升到法律层面。忠实请求权即包括夫妻一方对另一方涉及夫妻生活内容的知情权。由此可知，隐私权也与配偶一方的知情权产生了冲突。当隐私权与其他权利体现的价值发生冲突时，出于权利平衡和维护社会公共利益的考虑，应先确定哪种权利需优先得到保护。

关于在法律适用时，不同部门法之间产生的冲突问题，还需要在司法实践中统一裁判尺度，避免出现同样的案情却因法律适用不同而导致完全相反的判决结果。