第三节　刑事诉讼基本矛盾

美国学者约翰·F.佛迪可（John F.Ferdico）指出：

刑事诉讼法可以被表述为在维护法律与秩序与保护公民权利的政府职能寻求平衡的一整套规则。这些功能是冲突的，因为不断强调维护法律与秩序将必然导致更多干预公民权利，这种冲突对于每个不是绝对独裁或者无政府主义的政府都是司空见惯的。反过来，不断强调保护个人权利将会妨碍有效率地维护法律与秩序。[63]

这里秩序与自由（或曰国家权力与个人权利，或者惩罚犯罪与保障人权）构成刑事诉讼基本矛盾。两者有时和谐共处，有时此消彼长，甚至势不两立。

国家权力基于必要而产生并存在，它的行使必须给予法律的授权，在法律规定的范围内行使。对于国家权力加以限制，才能防止其不当行使对个人自由权利造成损害。罗科信云：国家独占越来越强大的刑罚权，“此对可能无罪的涉嫌人以及不受欢迎的人却可能形成极大的威胁。因此，在赋予国家侦查权的同时，也需要制定用来抗衡国家侦查权被滥用时的必要性及范围”。“国家侦查权对人民权利侵害的许可范围应是，使无罪者不会受到不法的调查及过当的被侵害自由，而即使是对有罪者，亦应顾及其所有的辩护权益。对这些侦查权之限制概称为司法程序之格式性。”[64]

个人自由权利的重要性是现代刑事诉讼法学反复申说的。政治哲学为此提供了理论支持，诺其克反复强调个人权利的首要性，指出：“个人拥有权利。有些事情是任何他人或团体都不能对他们做的，做了就要侵犯到他们的权利。这些权利如此强有力和广泛，以致引出了国家及其官员能做些什么事情的问题（如果能做些事情的话）。个人权利为国家留下了多大活动余地，国家的性质，它的合法功能及其证明（如果有这种功能的话）”都值得加以审慎界定和认真对待。诺齐克提出，国家功能应只限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等，任何功能更多的国家都将因其侵犯到个人不能被强迫做某些事的权利而其正当性得不到证明，“国家不可用它的强制手段来迫使一些公民帮助另一些公民；也不能用强制手段来禁止人们从事推进他们自己利益或自我保护的活动。”[65]

在我国，素来缺乏国家权力有限性的观念，西方社会熟悉的国家乃“必要的恶”的观点不但普通民众颇感陌生，就是在知识阶层、立法和法律执行人群中也极度匮乏。万能政府、国家无所不能的观念似乎确定无疑。立法和政策制定虽然对国家权力有所节制，例如通过行政诉讼制度的确立对行政机关加以司法约束，但并没有接受应将国家塑造成“最弱意义上国家”的观点，对个人自由权利的法律保障常常缺乏充分性和强固性，突出表现在刑事诉讼法律制度中，重视国家公安司法机关的强势，对诉讼中最弱的一方（被告人）的权利有所压抑。这反映出我国立法和政策制定在总体上注重国家对社会的严密控制，对秩序的偏爱超过对个人自由权利的重视，这种立法精神和公共政策值得反思和调整。立法和政策制定如此，执法更有过之。[66]

我国刑事诉讼之首要问题，是个人自由权利之保障问题。这个问题在中国的关键是节制政府权力以扩张个人自由。严译《群己权界论》（穆勒《自由论》）中谓：“其君所守之权限，其民所享之自由也。”在现代社会，政府所守之权限，乃民所享之自由。梁漱溟先生曾谓：“恒为自由之敌者，是作为代表一集团之权力机关——这在国家就是政府。”[67]在我国，社会正义的首要问题是个人自由权利的保障问题。梁漱溟曾经指出个人缺乏自由权利是中国文化的传统弊病：“中国文化最大之偏失，就在个人总不被发现这一点上。一个人简直没有站在自己立场说话机会，多少感情要求被压抑，被抹杀。”与之形成对比的是，“在以个人为本位之西洋社会，到处活跃着权利观念。反之，到处弥漫着义务观念之中国，其个人便几乎没有地位。”[68]中国社会要实现社会正义，并在社会正义的基础上达成一种和谐，非重新发现个人不可。重新发现个人，就要重新评估个人价值，在个人自由权利与政府权力关系中重新为个人自由权利定位。

不过，强调个人自由权利的保障也不能趋于极端，法律与秩序不是应当弃如敝屣的，“过分保护个人权利的政策可能导致强化了破坏和不尊重法律的氛围”[69]。这正是应该反对失衡论的原因。