第一章 民法法系和普通法法系
第一节 一般概述
一、比较法的研究对象
比较法学是指对不同的社会制度、不同的法系、不同的国家和地区的法律制度进行比较研究的科学。在过去一个相当长的历史时期内，比较法学主要是西方两大法系之间的比较研究，包括对同一法系之间的不同国家的法律制度的比较研究和同一个联邦制国家里，各州之间法律制度的比较研究。[1]
在比较法学的发展过程中，对同一社会制度的法律之间的可比性似乎从未发生过怀疑，但对不同社会制度的法律之间的可比性，却长期存在着争论。在第二次世界大战以前，西方比较法学著作中谈不到社会主义法律的地位，甚至第二次世界大战后一段时间内出版的比较法学著作，也主要限于论述西方两大法系的差异。直至20世纪50年代以后，由于社会主义国家的大量涌现，才使得不同社会制度之间的法律可以进行比较研究的观点得到承认。
事实上在不同的社会制度的国家里，有许多共同的法律现象。诸如婚姻、租赁、借贷、损害赔偿以及刑法中的故意杀人罪、伤害罪、强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等等，世界各国都会对这些法律进行比较研究。瑞典法学家博丹（M.Bogden）提出，关于这两种法律之间的可比性，“关键问题是在社会主义国家和西方国家是否发生一样的生活情况并且都受法律调节，如果这种条件具备，那么就可以对有关同样生活情况的社会主义和西方这两种法律规则加以比较，并确定它们的同异。”[2]世界各国的立法实践表明，无论是社会主义国家还是资本主义国家，在立法时都要借鉴其他国家的法律，不仅借鉴相同社会制度的法律，而且也借鉴不同社会制度的法律。
比较法学既是一门科学，也是一种方法。认为比较法仅仅是研究法律的一种方法的代表人物是新西兰的萨蒙德（J.W.Salmond）。认为比较法是一门独立学科的代表人物是法国的萨莱伊（R.Saleilles）和朗贝（E.Lambert）。实际上，方法是指科学研究的手段，学科是指科学研究对象的一定领域。比较法有自己的研究对象和领域，即不同国家、不同法系的法律，因此应视为一门学科。[3]
二、比较法学的历史和现状
比较法学的发展大致可以划分为三个时期：
（一）19世纪以前。一般来说，比较法学在19世纪以前还未形成一门完整的学科，但作为一种研究方法，则可以追溯到公元前6世纪。当时的雅典执政官梭伦（Solon）在制定法律时，就收集地中海各城邦国家的法律进行比较研究。历史上所谓“十人团”在制定法律时，也对各国的法律进行比较研究。古希腊的思想家亚里士多德（Aristotle，公元前384—公元前322年）在《政治篇》中，收集了100多部宪法进行比较研究。据说亚里士多德在比较研究方面的著作有158本，但迄今为止流传下来的仅《雅典政制》一本。
中世纪的欧洲大陆有罗马法、教会法和习惯法，有些法学家也对此进行了比较研究，但他们的兴趣主要集中在对罗马法的注释上。
17—18世纪资产阶级革命时期，比较法研究有了比较大的发展。英国的弗朗西斯·培根（Francis Bacon）是西方法学史上第一个提到比较法的人。法国的孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，对很多国家的法律进行了比较研究，是国际上公认的比较法学的奠基人之一。
特别应当提到的是，我国战国时期的法学家李悝在“法经”中，曾对当时各诸侯国的法律进行比较研究。近代中国沈家本修改法律时，也邀请许多法学博士和律师，对各国的法律进行比较研究。
当然，严格地说，19世纪以前还不能说已经有了比较法学，只是采用了一种比较研究的方法。
（二）19世纪30年代以后，资本主义得到较大规模的发展，商业往来、交通运输的增多，使地球相对变小，各地区、各国家间的交往日益频繁。特别是当时欧洲大陆各国开展的法典编纂活动，增强了彼此之间相互了解法律的可能性和必要性，也为比较法学的发展提供了一个良好的社会条件。
1831年，法兰西学院第一次设立了“比较法讲座”；1846年，法国巴黎大学设立了“比较刑法讲座”。
1869年，英国牛津大学开设了“比较法学讲座”；法国设立了比较立法学会。
1900年，在法国巴黎召开了第一次国际比较法学大会，出席大会的代表提交了70多篇学术论文，就比较法学的内容和作用等问题进行了探讨和交流，并要求制定一些国际性法典。出席这次大会的代表主要来自欧洲大陆的民法法系国家，普通法系只有英国牛津大学的一位教授出席。
这个时期，比较法正逐渐由一种单纯的方法，转变为一门完整的学科，但尚处于酝酿阶段，还没有得到世界大多数国家的公认。
（三）比较法学空前发展的时期。在第一次世界大战以后，特别是第二次世界大战以后，随着国际形势的巨大变化和现代科学技术、文化交流的急剧增加，极大地推动了比较法学的发展。这个时期比较法学的主要特点是：
1.将比较法的重点放在不同国家的法律进行比较研究，以便增进相互之间的了解和借鉴。对刑法、宪法、民法、商法和经济法的研究日益扩大。
2.比较法研究的范围从民法法系扩大到普通法法系国家，对苏联和第三世界的各国法律也进行比较研究。
3.关于比较法学的国际会议和学术交流增多。1924年在日内瓦成立了国际比较法科学院，每四年开一次会。20世纪70年代共开过三次会议。1960年欧美的法学家成立了国际比较法学协会。美国、法国、德国、土耳其、卢森堡都相继设立了比较法研究中心。英美等国还出版专门的比较法杂志。法国有《法国和外国的立法年鉴》《刑法和诉讼法丛刊》等。美国著名的比较法学家为美国刑法学会会长J.H.威格摩尔和大卫·勒内等人，出版了《世界法系纵览》的三卷本巨著。战后最有影响的比较法学著作，为“国际法律科学协会”发起编写的《国际比较法百科全书》。该书共分17卷，由世界各国的几百名法学家参与编写。
4.欧美国家的比较法学家以西方为中心，认为西方的法律文明是文明国家的高峰，只有符合西方的标准，比较法学才算发达。事实上他们对世界上其他国家的法律了解甚少，也不积极从事研究工作，这也在某种程度上制约了比较法学的发展。
三、比较法学的主要作用
随着国际合作和国际交流的增加，就必须了解有关国家的法律知识，以便正确处理出现的国际纠纷、签订条约和对外贸易等等问题。作为一名法律工作者，在代表公司和外商与外国律师进行谈判时，首先就要通晓对方国家的法律和法律术语。如果不具备这方面的专业知识，或者用自己思考问题的方式去推断谈判对手，甚至用自己对本国法律的理解去理解对方的法律术语，那一定不会取得令双方满意的结果。类似这样的问题很多，环境污染问题、税收问题、建立公司的问题、劫持飞机的问题、跨国犯罪和犯罪管辖权问题，都应当通过比较研究的方法加以解决。
通过对不同国家法律的比价研究，可以对本国的立法工作起到借鉴和推动作用。列宁曾经指出，凡是西欧各国文献和经验中所有保护劳动人民利益的东西，都一定要吸收。美国在草拟联邦刑法典时，也广泛征求比较法学家的意见，并且参考了苏联的《刑事立法纲要》，进行了详细的对比研究。我国在制定专利法、商标法、海洋环境保护法、税法、公司法、破产法、民事诉讼法、反不正当竞争法时，也借鉴了外国的立法经验。
比较法学有助于本国法律和法学研究的发展。它使法学研究人员达到了一个前所未有的新境界，即本国法以外的广阔研究领域。通过对外国法律的研究，可以开阔视野，不断丰富和发展本国的法学教育和法学理论。自20世纪50年代以来，世界各国一些重要的法学院都设有比较法研究机构和专职的比较法教授，专门从事对世界各国法律的研究。例如，美国的哈佛大学和哥伦比亚大学就设有中国法研究中心，在高年级还开设介绍中国法和比较法的课程，对中美两国的法学教育和交流作出了积极的贡献。