第五章 英美普通法罪
第一节 一般概述
回顾英美刑法的发展史，实体刑法多数情况下是以普通法开始的，只是后来才成为成文法规。因此，为了确定犯罪在英美现代刑法中的地位，就应当从普通法开始我们的研究工作。
英国和美国的法律起源于古老的普通法。在盎格鲁撒克逊时代几乎没有成文法，一些制止私人之间决斗的习惯，逐渐成为人们公认的法律，进而发展成为普通法。英国刑法的历史开始于威廉征服英国以后的最初几个世纪里。当时，英国的立法机关不经常开会，法官在制定法律方面发挥了重要作用。假如他们认为某种反社会行为应当认定为犯罪，尽管没有法律规定，他们也可以视这种行为为犯罪。但是在20世纪，英国的议会定期开会，法院宣布新形式的反社会行为是犯罪的权力就不经常行使了，尽管这种权力依然存在。
美国独立以后，沿用了英国的普通法罪。在没有法律明文规定的情况下，法院有权宣布某种不良行为是犯罪，具体分为几种不同的情况。在大多数情况下，仍然承认法院制定普遍法罪的权力，但是对待这种权力的限度有不同（美国部分州规定，制定新的普通法罪时，应当找出一个和这种特殊行为有关的早期英国判例）。在少数情况下，美国的部分州，包括联邦司法机构，已经完全废除了普通法罪。现在，人们正朝着完全废除普遍犯罪的方向努力，法律没有明文规定的行为，就不应受到禁止和处罚。
20世纪英美两国的实体刑法主要有几种表现形式：（1）成为法规，这是最主要的法律；（2）行政机构根据立法机关赋予的权限，通过的一般性行政规则；（3）宪法里的某些刑法条文；（4）某些普通法罪。
研究英美刑法从普通法开始，但对于普通法的实质，英国人自己的定义也相当模糊，他们只是强调普通法是没有任何成文记载的法律，反映了英国的法律意识和公正精神。1858年，美国纽约的一家地方法院在判决中指出：“英国的普通法是由圣贤发表的意见中，或者由古老的普遍的习惯中推演出来的，并且得到法院认可的一些原则的集合。”英国的教科书也作了大致相同的解释，即“普通法是国家的古老法律，是由习惯法所形成的并由法官在审理具体案件时所解释的法律。”普通法最突出的特点是，它不是由立法文件规定的法规总和，而是在司法实践中，由英国最高司法机关——上诉法院和上议院的判例组成。
在英国历史上，普通法和衡平法在其形成和发展过程中都由判例法来体现，因而普通法与判例法往往是通用的。但判例法并不等于普通法或衡平法，因为普通法和衡平法也可能转化为制定法，判例法可能是对制定法的解释和发展。判例法讲究遵循先例原则，即刑事案件的判决，应以先前判例中所包含的法律原则和规则为根据。
就英国而论，遵从先例原则指以下四种情况：第一，上议院的判决对其他一切法院均有约束力。在1966年以前，对上议院本身也有约束力，只有国会的正式立法才能改变上议院的错误判决。但在1966年，上议院大法官改变了原来的立场，认为“过于硬性地服从前例可能在特定案件中导致不正义，并且不适当地限制了法律的发展”，因而规定在某些情况下，可以离开以前的判例。但实际上改变以前判例的例子很少，这和英国上议院的政治地位有关。第二，上诉法院的判决，对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，均有约束力。在阿尔弗雷·汤普森·丹宁（Alfred Thompson Denning，1899—1999）主持英国上诉法院期间，他曾多次表示，与上议院一样，上诉法院也可以不受自己以前判决的约束，即可以推翻上诉法院以前的判决。但是这遭到多数法官的反对，他们认为上诉法院应当继续受到它自己判决的约束。实践中，英国上诉法院确曾推翻过自己以前的判决，但这些判决的界限并不十分明确。第三，英国高等法院的判决，对下级法院有约束力，但对上诉法院其他法院法官和刑事法院法官并无绝对约束力，仅仅具有重要的说服力。[119]第四，下级法院的判例不能约束上级法院，这是一般的情况。但考虑到法的稳定性，上级法院也不愿轻易推翻下级法院的判决，即使判决有一些错误，也信赖它。这是因为法有溯及力，一旦产生新的判例，容易使社会陷入混乱，所以要格外谨慎。
在遵从先例的问题上，美国不像英国那样严格。美国联邦最高法院和各州最高法院从未认为它们自己应受本院以前判决的约束，即可以推翻以前的判决。当然，为了保证法律的稳定性，美国最高法院并不轻易推翻以前的判例，但在涉及法律是否违宪的问题上，却比较多地推翻以前的判例。因为美国宪法不轻易修改，只好由法院本身更正自己的宪法判例。
进入20世纪以后，英美两国的法律发生了很大变化。由于积极开展刑事立法活动，仅受普通法调整的犯罪就很少了，绝大多数犯罪行为都由法律予以规定。当代英国的成文法主要包括：
第一，英国上下两院的法律。现在英国的议会较之以前发生了很大变化，上下两院经常定期开会，讨论和通过一些法令，这些法令是英国成文法的一个重要组成部分。英国议会通过的法律非常庞杂，许多是同一名称，要想正确地适用这些法令，必须区别清楚这些法令通过的年、月、日。英国议会虽然通过了许多单行的刑事法规，但对伪造罪、侵犯人身罪，却始终没有提出过统一的法令，1880年虽有人提出过议案，但未获议会通过。
第二，具有刑法规范的行政法规。例如，《道路交通法》《特许证法》等。在普通法中不作为的犯罪很少，而行政法规中却时常将不作为视为犯罪。例如，发现特殊类型的传染病人，没有立即向有关部门报告，就可以视为不作为犯罪。英国的行政法规大致分为两类，一类是授权行政部门制定的某些法规；另一类是地方政府就某一问题而规定的条例，除行政法规之外，有些民事法规，例如破产法，也附带刑事法规。
至于美国，成文法已成为定罪量刑的主要根据之一：
第一，参、众两院通过的有关刑事法律。美国国会承担着制定法律的繁重任务，仅一年间，就可能制定150件以上的法律。各州的议会也有立法权。
第二，司法部门制定的法律。美国法院除监督政府之外，本身同时也有立法权。法院制定的条例在被立法机构修改之前一直有效，但立法机构的决定是最终决定并具有约束力。
第三，行政部门和机构所制定的规章条例，也具有法律效力和作用。随着联邦政府活动的大大增加，它所涉及日常生活的范围越来越广，规章条例也以创纪录的速度增加。以《联邦法典》这部登录新规章条例的专书为例，近年来，每年都要新增加8万多页。虽然行政部门制定的规章条例现在具有法律效力，但是法院多年来一直拒绝承认建立在规章条例基础上的法律，因为这等于国会放弃了它的立法权。
第四，各州的综合性刑法典。美国自19世纪仿效法国，掀起法典编纂运动。目前各州均有自己的刑法典。
尽管英美两国具有相当多的刑事立法，他们仍然是保留着普通法传统的国家。主要理由是：第一，两国都没有适用于全国的统一刑法典，许多重要法规还是空白，刑事立法几乎不涉及总则问题，许多问题要依赖于普通法规则；第二，法官在定罪量刑时，可以采用制定法，也可以采用判例法，制定法只有受到采纳时，才能成为法律禁止和法律命令。例如，关于刑事责任的年龄问题，英国1969年通过的《青少年法》第4条规定为14岁，普通法则为10岁。在司法实践中法院并未接受这一新的立法，仍以10岁作为承担刑事责任的起点。这样，成文法规定的责任年龄事实上等于没有生效。
英国趋向于保留判例法，除了它的法律传统以外，还有一些其他原因。判例法和制定法并存，使刑法变得极其灵活和方便，法官在司法实践中拥有较大的选择余地和空间，这对于维持社会秩序是有益的。