第一章　代码即法律

大约20年前，即1989年春，苏联体制在欧洲销匿了——崩溃了，就好像帐篷的支柱被抽走一样，轰然倒塌。使其走向尽头的，既不是战争，也不是革命，而是自身的枯竭。在中欧和东欧地区，新的政治体制已经萌芽，新的政治社会开始发展。

对宪政主义者（包括我自己）而言，这真是一段让人头疼的日子。1989年，我刚从法学院毕业；1991年，我开始在芝加哥大学任教。芝加哥有一个研究中心，主要负责研究中欧和东欧萌芽中的民主制度。我是该研究中心的成员。在那之后的5年里，我在飞机上度过了很多时光，很多个早晨，我都在喝着劣质咖啡，往事不堪回首。

东欧和中欧到处都是美国人，他们在教导前者如何治理国家，点子倒是不少，但愚蠢至极。这些看客们，有的在向新生的宪政国家逐字逐条地兜售美国宪法，有的则怀揣着无数生搬硬套的治国之策。这些美国佬来自一个宪政运作良好的国家，但他们显然不明白其中的运作机理。

然而，研究中心的任务绝不是提供建议。我们所知无几，何以为师？我们的目的是，观察并搜集社会转型和发展变迁的各项数据。我们只想理解这一变化，而不是去指导它。

如果这一变化还能够让人明白一件事，那么，这件事便是动荡。东欧剧变之初，到处弥漫着反政府的情绪——强烈的反对政府及其统治的愤怒之情。大家似乎在说：“少来管我们”，就让市场和非政府组织——一个新的社会——来代替政府。经过那一时代，这种心态反应完全可以理解。政府曾经是施压者。除了把施压者狠狠踩在脚下外，还有别的什么办法能够释放曾受到的压抑呢？

这种反应用一个非常恰当的辞藻来概括，就是自由主义。让市场统治，让政府滚蛋，自由与繁荣必将到来。万事可自理。毫无必要，也没有任何领域容许政府的全方位管控。

但是万事未必自理，市场亦未见繁荣。政府瘫痪了，瘫痪的政府绝非自由的灵丹妙药。对传统政府职能——警察、法院、学校和福利——的需要并没有奇迹般地消失，私有行业也没有挺身而出，填补这一需求。恰恰相反，这种需要从未被满足过。安全不复存在。现代化的、但却乏味的混乱，取代了之前的生活环境：霓虹灯闪烁处是耐克公司的广告；股票欺诈交易，使靠养老金为生者丧失毕生积蓄；银行家在光天化日之下，被当众谋杀。一种管理体制取代了另外一种管理体制，但哪一种都不是西方自由主义者所称之为自由的体制。

在20世纪90年代中期，在这种“自由”的陶醉感逐渐消退之时，西方世界出现了另一个“新社会”，对许多人来说，它正如“自由”口号在欧洲所标榜的社会那样，令人兴奋不已。这就是网络空间。它源自大学和研究中心，尔后涉足大众社会，现如今，它成为自由乌托邦主义的新阵地。在这里，自由将占据统治地位。如果无法在莫斯科或第比利斯找到，那么在这里，在网络空间，将能发现理想的自由社会。

这种变化是出人意料的。网络空间诞生于国防部的一个研究项目^[1]，也源自对某种控制架构的置换。付费的、单一用途的电话网络被免费的、多用途的“包交换”数据网络替代。于是，人人都能成为出版者的新模式，补充了旧有的、一对多的出版架构（比如电视、广播、报纸和书籍）。人们能够以前所未有的方式，进行沟通和交往。网络空间造就了现实空间绝对不允许的一种社会——有自由而不混乱，有管理而无政府，有共识而无特权。用一句反映我们这一代的宣言中的话来说：“我们拒绝：国王、总统和投票。我们坚信：基本的共识和运行的代码。”^[2]

关于网络空间的最初理论认为，就像在东欧剧变后的欧洲那样，自由与国家消亡密不可分。约翰·佩里·巴洛（John Perry Barlow）是“感恩至死乐队”⁽¹⁾的词作者，还是美国电子前线基金会的发起人之一。在《网络空间独立宣言》中，他摇旗呐喊：

工业世界的政府们！你们这群令人讨厌的铁血巨人们！我来自网络空间，一个思想的新家园。我代表未来，要求落伍的你们离我们远点儿。我们不欢迎你们。在我们聚集的地方，你们不再享有主权。

但是，在网络空间中，它们之间的联系远比在东欧剧变后的欧洲紧密。对于网络空间的主张不仅在于政府不愿意规制，更在于政府无能力规制。网络空间生而自由，政府可以威慑，但网络行为却无法控制；法律可以制定，但其对于网络空间却没有实际意义。建立何种政府的选择根本不存在——没有一个政府能够获得统治地位。网络空间是一个完全不同的社会。那里有约束和管理，但应从下而上建立，而不是通过国家的指导来建立。这个空间的社会应是一个完全自我组织的实体，没有统治者，没有政治干预。

20世纪90年代初的几个夏季学期，我在中欧授课。我亲眼看见了在本章开头所描述的观念转变。因此，当1995年春，我开始讲授网络法课程，并观察到学生们关于自由和政府的这种类似于无政府主义的想法，我颇有似曾相识之感。即使是在耶鲁（那里自由主义情感并不明显），学生们也似乎都沉醉于詹姆斯·博伊尔后来所称的“自由主义诀窍”（libertarian gotcha）⁽²⁾：^[3]现实空间的政府都摆脱不了网络空间的影响；但是，没有任何政府能够控制在网络空间中发生的一切。现实空间的政府，就像弥留之际的苏联体制一样，令人同情。这就是马克思所预言的国家的消亡，为亿万个闪耀在网络空间的字节所颠覆。如此所述，网络空间只能是自由的。自由是它的本质。

可是，为什么以前我们从未弄清楚这一点呢？网络空间是一处法外之地，这一观点我从未听到过。“网络空间”（cyberspace）一词本意并非指自由，而是指控制。该词并非源于威廉·吉布森（William Gibson）的小说《神经漫游者》（Neuromancer, 1984年出版），而是可以追溯到“控制论”（Cybernetics）的领域，即对远程控制的研究。控制论有一个完全规制的构想，它的主要动机是发现一种更好的控制方法。^[4]对于一个旨在追求控制的架构，我们却大加颂扬其不受控制的特性，不免让人产生疑问。

我说过，我是一个宪政主义者。我所教所写的，都是宪法。我相信，这些关于政府和网络空间的最初想法，如同关于自由政府的最初想法一样，是误入歧途。网络空间的自由绝非来源于国家的缺位。自由，在那儿，跟在别处一样，都来源于某种组织形式的国家。在我们所建造的世界，自由并不因从社会中除去一切有意的国家控制而得以发展；反之，自由的发展，恰恰因为其被置于某种有意的国家控制之中。正如美国制宪者们那样，我们创造自由的基础，恰恰是某种宪政。⁽³⁾

这里所说的“宪制”，我并不是指宪法文本。与20世纪90年代初身处东欧的、我的同胞们不同，我并不试图去兜售美国国父在1787年所撰写的宪法文件。然而，正如英国人谈到他们的宪法时所理解的那样，我所指的是架构（不单是一个法律文本，而是一种生活方式），它规范和约束社会及法律的权限，最终保护着我们最基本的价值理念。（有学生问我：宪政到底是协助我们在黑暗中摸索的手电筒，还是指引我们前行的、岿然而立的灯塔？我的回答是：灯塔——它指引我们确立最基本的价值理念。）

此种意义的宪政业已存在，然而，我们却浑然不觉。地基已经铺好，大厦却未魔幻般地显现。正如美国国父从革命后的混乱无序中所体会到的那样（谨记：我们的第一部宪法——《联邦条款》，就是一个毫无用处的不幸的失败之作），我们初看网络空间也是如此：这座建筑，或者说这种设计，并非出自某只看不见的手。我们没有理由相信，网络空间的自由根基会轻易出现。事实上，正如我将要论述的那样，结论恰恰相反。如美国国父所体会的，亦如俄罗斯人所看到的，我们有各种理由去相信，单凭网络空间本身，自由的愿景将无法实现。单凭网络空间本身，它将会变成一个理想的控制工具。

这里所说的控制，并不是特指政府的控制，也不是特指诸如法西斯般邪恶的控制。本书的观点为：在网络空间中，某只看不见的手正在打造一个与网络空间诞生时完全相反的架构。这只看不见的手，由政府和商业机构共同推动，正在打造一个能够实现最佳控制、高效规制的架构。在那个世界里，陷入挣扎境地的将不会是政府。真正的困难在于，在这种完美控制的情境下，我们何以保障必要的自由？正如维德海纳森所说：

“网络社会”将可以让人们重整他们的关系，增强他们的力量，破坏传统社会文化的约束。它一旦轻易地浮出水面，那么网络数字通信将不必再为解放人们的终极目标服务了。^[5]

本书所探讨的就是网络空间从无规制状态到规制状态的转变。当我们看到网络空间的发展轨迹（我将在第一部分描述的一种演化）时，我们就会知道，网络空间最初所呈现的诸多“自由”，会在将来，消失殆尽。我们所认可的最基本的价值理念，也将不复存在。我们所选择的这条道路，将改变旧有的网络空间。其中的一些改变，将令人欢欣鼓舞。但是，也会有一些改变，将令人失望至极。

然而，无论是欢欣鼓舞，还是失望至极，理解这种改变是如何发生的，才是关键所在。是什么塑造了网络的自由？又是什么将改变这种自由？于是，我们将通过对这些课题的研究，提出关于网络空间规则之源的另一种建议。

这正是第二部分的核心。网络空间要求我们用一个新的角度，去理解规则的运作。它迫使我们超越传统法学家的视野去观察——超越法律，甚至超越社群规范。它还要求我们对“规则”做出更宽泛的理解，更重要的是，去认识一个刚刚崭露头角的规制者。

这个规制者便是书名中的难解之物——代码。在现实空间里，我们可以理解法律的规制机理——通过宪法、法律及其他规范性文件来规制。在网络空间中，我们必须理解代码的规制机理——那些造就网络空间的软件和硬件如何来规制该空间。正如威廉·米切尔（William Mitchell）所言，代码就是网络空间的“法律”。^[6]在信息法学研究中，约耳·雷登伯格（Joel Reidenberg）第一次提出^[7]：“代码就是法律。”

然而，当我重复这个观点的时候，律师们和法学家们都感到烦扰。他们坚信，代码规则与法律规则，两者效果截然不同。这种不同，不仅仅局限于两者运行中“内在视角”的不同。我们可以理解为法律规则的内在视角。比如，法律对于一家公司排污自由方面的约束，这是自发性规则的产物，这也是社会价值观念作用于法律规则的结果。这种内在视角很难在代码规则中找到。它可以存在于代码规则中，但并非必要。毫无疑问，内在视角的不同，仅仅是代码和法律诸多重大差异的其中之一。

我并未否认这些差异。我只是认为，忽略这些细微瑕疵有助于我们学到更多有用的知识。众所周知，霍姆斯大法官是着重研究针对“坏人”的规制者。^[8]他提出过一种规制理论，这种规制理论将“坏人”作为该理论的核心。他的观点并不是说每个人都是“坏人”，而是说我们应该如何建构一个最完善的规制体系。

我的观点和霍姆斯大法官不谋而合。只要我们用心发掘关于“坏人”的规制理论，尤其着重于代码规制方面，我们将受益匪浅。换言之，如果我们假设规制对象是一个最大化的组织，而且考虑到规制者用来控制系统的工具的作用范围，那么，我们将从中得到重要启发。

在分析过程中，代码将会是主要手段。这一代码不仅为自由主义或自由理想带来最大的希望，也为它们带来最大的威胁。我们可以建造、构筑、编制网络空间，使之保护我们最基本的价值理念，同样地，我们也可以建造、构筑、编制网络空间，使这些价值理念丧失殆尽。这里没有中间立场。这里无法选择摒弃某种类型的架构。代码从不是被发掘出来的；它是被创造出来的，并且仅由我们所创造。如马克·斯蒂菲克（Mark Stefik）所说：“不同的（网络空间）版本支持不同的梦想。我们正在选择，或明智地，或不明智地。”^[9]或者说，代码“决定了什么样的人可以接入什么样的网络实体……这些程序如何规制人与人之间的相互关系……完全取决于做出的选择。”^[10]更有甚者，一组网络空间的代码即将被创造出来。这组代码将决定网络空间的自由与规制的程度。这一点，毋庸置疑。但是，由谁来创造？基于何种价值理念创造？这是留给我们自主选择的唯一余地。

我要论述的并不是某种自上而下的控制模式，我的论点也并不是统治者必须去占领微软公司。一部宪法总是要预设一个情境；正如霍姆斯（Holmes）法官所言，它“将某种现实存在融于生活，而其发展（无法被）预言”。^[11]故而，谈及宪法，并不是说要去描述一个短期百日计划。相反，它是要去确立一个空间所应保障的价值。它不是去描述一个“政府”，它甚至也不是在自下而上或自上而下的控制之间，做出选择（就像做单选题一样）。谈到网络空间的宪法，我们只是在问：在那里，何种价值得到了保护？何种价值被注入了该空间，从而鼓励某些生活方式？

这里所说的“价值”有两种——实质价值和结构价值。在美国传统中，我们首先关心的是后一种价值。1787年《宪法》（通过时未包括《权利法案》）的制定者们关注的是政府的组织结构。他们的目标是确保这一特殊政府（联邦政府）的权力不要过大。于是，他们在设计组织结构中，对联邦政府的权力做了约束，并限制其对各州政府的干预。

该部宪法的反对者认为，应设置更多的约束，除了结构上的约束外，宪法还应对政府的权力加以实质限制。于是，《权利法案》（Bill of Rights）诞生了。在1791年得到批准的《权利法案》要求联邦政府不得妨害某些个人自由（比如言论、隐私和正当程序）。并且，它保证，即便政府在正常运作下的朝令夕改，对这些个人自由的保护也不受影响。这些价值理念——包括实质性和结构性——已经被植入我们的宪法设计中。它们可以被改变，但这一过程将会是烦琐且代价极大的。

在构建网络空间的过程中，我们面临着同样的问题，但我们已从一个相反的方向来处理它们。^[12]我们已经在做实质上的抉择：网络空间会保护个人隐私和用户接入吗？它会形成一个自由的文化，还是一个层层管制的文化？它会给自由言论留有余地吗？这些都是实质价值的选择，也是本书的重要主题。

但同时，本书也讨论结构价值的问题。对恣意的规制权，我们在网络空间设计中，能够嵌入对它的何种约束？哪些“约束与制衡”是可能的？我们怎样分配权力？我们如何确保某一规制者或某一政府的权力不至于过度膨胀？

自网络空间诞生之时起，网络法理论家们就在探讨这些问题。^[13]但作为一种文化，我们才刚开始去认识它。我们开始察觉到不同的网络架构怎样影响着我们——正如我下面要谈到的一样，网络的架构如何规制我们——我们也开始探求这些架构应当如何加以明确。第一代网络架构已经为非商业机构所创设——科研人员和黑客创设了网络空间。第二代网络架构已经为商业机构所创设。而尚未问世的第三代网络架构，将由政府来创设。我们更偏爱哪一类规制主体呢？我们应当对哪些规制主体加以约束呢？反过来，社会应该如何运作，才能够约束企图控制它的各类主体呢？

在本书第三部分，我将这些问题带回到现实中来。我将探讨三个富有争议的领域——知识产权、隐私和自由言论——并确认其中为网络所改变的价值理念。法律与代码的相互作用，塑造了这些价值观。它们的相互作用，往往并不直观。我的目标是通过运用在第二部分建立的模型来分析这种相互作用，并以此寻求一条途径来保护那些至关重要的价值。

在本书第四部分，我们将把这些问题放在国际化环境下讨论。网络无处不在，网民来自全球各个角落。怎样才能使现实世界的主权国家承认网络空间所主张的“主权”呢？我探讨了一种特殊的应对措施，这种应对措施在我看来是不可避免的。与此同时，我也将借此强化在第一部分所得出的结论。

本书的最后一部分——第五部分笼罩着悲观主义色彩。本书的核心思想就是：网络需要各种选择。有些选择应当由个人决定，比如，作者是否要主张他的版权，人们通过什么方式来保护自己的隐私。但是，一些涉及价值理念的选择就应当由集体决定。篇末，我给大家留下了一些问题：我们——美国人——是否能应对这些选择所带来的挑战？我们能不能理性地应对这些选择？——这包含两层含义：（1）我们在应对这些选择时，能不能避免一时冲动或是头脑发热？（2）我们有没有理解和应对这些选择的制度基础？

我坚信：我们还不能做到，至少现在还不能做到。我们正处于一个急需在价值理念上做出重要选择的历史关头。然而，当前没有一个国家机构能够做出抉择。按照美国的法律文化，我们不允许法院在价值理念争议问题上做出抉择，因此，法院无法被委以重任。而按照美国的政治文化，我们强烈质疑政府的各项举措，因此，政府也不能做出抉择。在美国历史传统中，值得引以为豪的东西多如牛毛，但是当前的政府却是个败家子。任何重要的事务我们都不放心交给政府掌控，然而，所有重要的事务都被政府掌控着。

变革是可能的。我毫不怀疑变革在未来会继续发生。但是，恐怕政府或当权者会轻而易举地消解这些变革，恐怕这些变革会给政府带来太多的威胁。我们的政府已将此种变革的基本道德规范刑罚化，使黑客（hacker）的意思已与原意⁽⁴⁾大相径庭。透过版权立法的过激倾向我们可以看到，网络带来的核心创造力也正受到刑罚化的威胁。然而，这仅仅是开始。

这种状况可能会有所改观。其实，一切事物都在变化。然而，当前对于我们而言，我感到这种状况得以改观的前景渺茫无望。毫无疑问，这是我对自己学识浅薄的简单告白。如果我的观点被证伪，我会十分感激。如果我们可以习得摆脱政府统治的良方——正如苏联和东欧国家公民正在学习的那样——，我同样会十分感激。但至少在近一个世纪以来，尤其是近5年以来，没有人说服我放弃这种对规制的怀疑态度。恰恰相反，接二连三的事实反而有力地支持了我的观点。

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(1)　即Grateful Dead，1964年成立的一支迷幻摇滚乐队。——译者注

(2)　gotcha为英文口语I've got you的缩略，在计算机编程中多有“诀窍、窍门”之意；此外，有一个著名的共享监控软件也名为gotcha。——译者注

(3)　此处“constitution”英文原文中是小写加斜体。结合上下文，可以推断，莱斯格在这里所指称的，不是某一部具体的宪法，也不是美国宪法文本本身，而是以宪法为中心的国家政治制度。因此，此处译作“宪政”。—译者注

(4)　黑客一词源自20世纪70年代的麻省理工学院，原指那些长时间沉迷于计算机的程序员，他们从事艰深的计算机工作。——译者注