第6章 “社会学”的观察

社会学的观察，直接来说就是观察人们在社会中究竟实际上做了什么。在法律思想的语境中，社会学的方法，大致就是运用已经出现的与法律有关的人们活动作为解剖分析的材料，从中解释原因、效果、特征之类的问题；如果有可能和必要的话，还进一步对社会可能发生什么作出一番预测。其实，提起“观察社会活动”，政治学的透视也是一种观察方式。色拉叙马霍斯、霍布斯、边沁和奥斯丁，都在观察社会中的“强者”“主权者”或者“管理者”的活动，观察他们是如何立法的，如何给社会下层制定规矩的。如此讲来，政治学的方法也是经验实证的，好像也可以说是属于社会学的。

不过，在西方法律思想中，政治学方法和社会学方法虽然说都是属于经验实证的，但是，两者仍然是有所区分的。政治学的方法在分析过了主权者的立法以后，将注意力特别放在了“白纸黑字的一般规则”上，以至整个法律思考的全部内容似乎就在于“规则”这个焦点。霍布斯有时就乐观地说：

……当问题是根据成文法而来的侵害或罪行时，那么每一个人只要由自己或旁人查一下法律典籍就可以（如果他愿意的话）在进行这种侵害或犯下这种罪行之前充分地了解到这是不是一种侵害。[71]

坚持“政治学”观念的学者一般都会像霍布斯那样，在遇到实际问题的时候总会将规则看作演绎推理的大前提，从大前提出发进行推论，从而得出一个法律结论。这是说，他们强调了法律的“规范性”。与此不同，社会学的方法并不这样乐观，它不仅要分析主权者的立法，而且特别注意主权者作出的一般规则在实际的运作过程中到底是怎样的；更为有意思的是，它要在这些运作中寻找法律的踪迹。它以为，假如一般规则经过人们的实际活动变得面目全非，对人们并没有实际的效力，那么它便不配头顶“法律”的桂冠，在社会实践中，将其视为一般规范性的指引，那可是误导别人的。

016 有争议的案件：里格斯诉帕尔玛

在“传说”性质的古罗马年轻人与老年人的房屋买卖案中，我们可以发现，法律上的解决方法并非只是一个。当然可以认为，依据一般规则的条文和查士丁尼的“圣谕”，年轻人只得收下没有什么价值的一半房屋；但是，也可以认为，查士丁尼的“圣谕”另有含意，即“一半”是有用的一半，没有用的一半就不能叫作“一半”，即“合理的”房屋了，于是，判决老年人败诉。应该承认，两种解决方法都是有理由的。大凡这类见仁见智的案子，可以称为“有争议的案件”。

现在看一个“实际发生过”的案件。

19世纪90年代，美国纽约州的法院审理了一个叫作里格斯诉帕尔玛（Riggs v.Palmer）的案子。帕尔玛（Elmer Palmer）是个年轻人，深得祖父的喜爱。他的祖父是当地远近知名的富翁，在身体还十分健壮的时候就立下了遗嘱，将名下的全部财产留给帕尔玛。老人的老伴儿已经去世了。有意思的是，几年过去了，老人不仅没有死去，而且似乎是越活越年轻。令帕尔玛不安的是，老人又认识了一个少妇并且打算与其成亲。帕尔玛有些担心，担心祖父改写遗嘱，一急之下便将老人毒死了。帕尔玛明白刑事责任是无法逃避的，但是仍然自认为不会因此而丧失继承老人全部遗产的权利。老人的两个女儿一方面为父亲的突然死亡而伤心，另一方面又庆幸父亲的死因是唯一继承人的谋杀。显然，这样一来，她们便是遗产的法定继承人。因此，在帕尔玛遭遇刑事起诉的同时，她们（主要是其中一个叫里格斯〔Philo Riggs〕的）又把他起诉到了民事法庭，要求法院发布撤销帕尔玛继承权的命令。

可是，19世纪90年代的纽约州《遗嘱法》什么都规定了，就是没有规定如果遗嘱中指定的继承人杀害了被继承人应该怎么办。大家承认遗嘱是有效的，帕尔玛也必须被判刑；但是他的继承权应当如何处置，大家就有争议了。帕尔玛的律师说，就像某人不能因诽谤了他人名誉而失去自己的名誉一样，帕尔玛也不能因为杀害被继承人而失去继承权；《遗嘱法》的一般规则制定得清清楚楚，既然是有效的遗嘱，就应当将遗产全部交给帕尔玛；两个女儿说，杀死被继承人还能得到遗产太荒谬了，如果父亲在世，知道凶手想杀害他，是绝对不会将遗产留给他的。如此再将遗产交给帕尔玛显然是有违死者意愿的。[72]

在这个案子中，我们可以找到几个有道理的判决意见。

先看甲的意见。甲认为：

第一，刑事处罚必须要以刑法的明确规定作为标准，丝毫不能含糊；与此类似，是否丧失继承权利要以《遗嘱法》的白纸黑字作为依据。《遗嘱法》写得再清楚不过了：遗嘱只要符合法定要件便是有效的遗嘱。帕尔玛祖父立遗嘱的整个过程和手续都是毫无瑕疵的，步步符合了《遗嘱法》的要求。既然如此，便必须执行遗嘱以赋予帕尔玛继承权。否则，就是违反法律的规定，非法地剥夺别人的继承权利。非法剥夺公民的权利或者强加其义务对其来说是不公正的，因为人们事先并没有被告知在法律上应当做什么或者不应当做什么，怎能要求他必须如此或者那样？

第二，假如存在随时被权威机构剥夺权利的可能性，对社会秩序也是有害无益的；在这种条件下，一般公民将手足无措，不能正常地安排社会生活。

第三，帕尔玛在道德上是必须给予指责的，允许其继承遗产可能将变相地鼓励这类没有道德的行径；而且，就被继承者的本意而言，如果他知道将被自己选定的继承人杀害，他极为可能对遗产另外作出处理。然而，这些都是法律之外的价值判断与猜测。如果允许价值判断和猜测影响法律的明确规定，人们将会陷入永无休止的争论与对立。道德不太明确，而法律就不能这样模棱两可了。

第四，即使在这里法律是有漏洞的、不足的，那也应该由立法机关通过立法方式加以解决；法官作为法律的适用者不能对法律自作主张，否则，就是失去了政治上的正当性，因为一般公众将立法权力托付给了立法机关，而没有托付给法院。

因此，帕尔玛胜诉。

再看乙的意见。乙认为：

第一，在那些明确规则的背后，可以发现潜在的价值观念和基本原则。在制定法律的时候，没有价值导向和原则基础是不可思议的。在《遗嘱法》明确规则的字里行间中，潜在的价值观念和原则基础是允许人们自由地处分自己的财产，尊重财产所有人的真正的自由意志。如果对这些知之甚少或者毫无觉察，根本不能理解明确规则的确切要义。就这点来说，应该认为合理地设想遗嘱人不愿意将遗产交给谋杀者，是颇为在理的。

第二，法律制度中的各种规定和各种判决不能自相矛盾，此乃天经地义。如果在那些规定和判决中，可以找到一个共同原则，比如，不能因过错而获得利益，那么，就应该将其贯穿始终，在帕尔玛案中判决谋杀者失去继承权。否则，不仅会导致法律制度的自相矛盾，而且会冲撞法律的另外一个原则——相似情况相似对待。

第三，立法者在制定和修改一般明确规则的时候，为了避免自相矛盾同样会考虑原则这个基础，于是，法院根据原则解决问题将会与立法者殊途同归，这样，便不存在“僭越立法权”的正当性难题。

因此，帕尔玛败诉。

再看丙的意见。丙认为：

第一，法律的明确规定是立法者意志和意图的表现，其含义必须以立法者的所想所思作为依据。“僭越立法权”一类的正当性忧虑，不是敦促人们去尊重规则的具体文字，而是要求人们以立法者意图作为标尺。如果对条文明确规定的理解和立法者意图的理解存在着天壤之别，就应当以对后者的理解作为依据。可以想象，立法者在制定《遗嘱法》的时候预见了这类谋杀行为，显然不会对它视而不见，肯定会剥夺谋杀者的继承权。所以，在判决此案的时候必须将立法者的意图视为法律的一部分或者基础，否则才会真正产生正当性的困惑。

第二，法律应该具有中立性和客观性，但是只有在明确知道立法者的意图的时候才能保持中立和客观。人们总会对白纸黑字的规则产生不同的理解，如果仅仅以一般规则的文字作为根据，法律的中立与客观就会无影无踪。

第三，在某些问题上，人们可能难以设想立法者的心思，可是在基本的道德是非上，人们完全可以将立法者的意见再现。帕尔玛神志清醒、思维正常，他可以而且应该知道立法者对其没有道德的行为会有怎样的意见。这样，根据设想的立法者意图判决剥夺继承权，对他来说是十分公平的。在基本道德是非上，帕尔玛不能以“预先无法知道法律的明确规定”作为理由来要求保留继承权。

因此，帕尔玛败诉。

实际上，19世纪90年代的纽约州法院还真是按照乙的看法对帕尔玛说了“不”。法院指出，在“必须遵守合同约定”的法律条文的背后，可以发现“诚实信用”原则；在“不得伤害他人”的法律条文的背后，可以发现“保护个人权利”原则。同样，继承遗产的条文也依赖“不得有过错”的原则。试想，《遗嘱法》怎么可能容忍继承人谋杀被继承人而获得遗产？！因此，法律包括了原则，违反了原则当然是违反了法律。

在这个有争议的案件中，究竟怎样预测帕尔玛的命运，是一个次要的问题，重要的是要注意：当争议出现的时候，《遗嘱法》中的一般规则经过法院的解释到底变成了什么，在法院的最后判决里，法律到底是什么？前一个一般规则的“法律”与后一个判决中的“法律”（如果可以称为法律的话），区别在哪里？

017 霍德利主教的名言：重要的是解释者

在里格斯诉帕尔玛案中，纽约州《遗嘱法》的确提到了一个一般规则，当帕尔玛没有行凶，老人平静地死去，谁也不会否认规则的含义就是“遗嘱有效则必须执行”，可是现在，出现了问题。

如果站在一个局外人的立场，我们将不得不承认，法院在规则的含义上可是具有决定性的作用。只要规则需要法院解释，而且法院又是“毫不客气”的，那么再不情愿也得接受这个事实。1717年，本杰明·霍德利主教（Bishop Benjamin Hoadly）切中要害地指出：“无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法（spoken laws），那么，就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。”[73]如此说来，《遗嘱法》中的规则经过法院解释就变成了“法院所说的规则”。

美国学者格雷（John Chipman Gray）提醒人们注意，法院的推论模式尽管是演绎的，从大前提向案件事实这个小前提推进，但是，大前提的形成是十分复杂的，而且其本身也不是前面提到过的“白纸黑字的一般规则”。法院在形成大前提的时候，当然考虑了主权者制定的白纸黑字，然而，形成过程却是结合了诸如政策、道德、政治原则之类的价值考虑和对白纸黑字规则的具体解释；只是在解释结束的时候，才会出现一个可以适用于具体案件事实的法律规则。法院的这个规则，也许会和人们一般理解的白纸黑字规则十分类似，也可能与之相去甚远。然而无论怎样，正是解释出来的规则，才是法院进一步推论的大前提。

格雷是想告诉我们，真正的法律规则不是预先存在的，并不是由法律适用者所发现的，而是由这类人解释制定的。白纸黑字的规则最终需要适用者的解释，因为，白纸黑字不过是制定者的一种表达而已，它们写出来是为了让法律适用者适用或者解释，并且在必要的时候让其来决定这种表达的含义。白纸黑字的“法规无法自己解释自己，它的含义是由法院来宣布的，而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义，法规才作为法律强加给了社会……法官处理法规的权力是无与伦比的”。[74]

这里我们需要解释一个概念——法律的渊源（sources）。这个用语是指法律的出处，换句话说，是讲法律从何而来。格雷尤其喜欢这一用语，他说道，法律的渊源是指法律适用者解释后的法律规则赖以形成的依据。如同一棵幼苗要吸取许多地里养分而成为树木一样，法律也要在许多渊源里“吸取因素”。由此可以认为，白纸黑字的规则只是法律的一个渊源，而不是法律本身。我们都会将幼苗看作幼苗，不会因为它吸取了养分从而认为养分也是幼苗；同理，法律从白纸黑字规则以及其他渊源那里而来，没有理由认为渊源也成了法律。必须区分法律和法律的渊源。白纸黑字规则和习惯、法律专家的意见、伦理原则、政策同属一类，是法律的渊源，而不是法律本身。恰恰是结合这些渊源和具体案件的事实，法官才在判决过程中“制定”了法律规则。而这种法律适用者“制定”的法律规则，才是真正的法律。格雷讲道：

国家法律或者任何人类组织机构的法律，是由法院即人类组织机构的司法组织为确定法律权利义务而制定的规则所构成的。在这个问题上，相互争论的法学流派之间的分歧，主要产生于没有对法律和法律的渊源作出区分。[75]

如此看来，法律并不存在于白纸黑字的一般规则里，它倒是法官主观精神中的意识观念。在具体判决中，我们才得到了最终确定的法律。在里格斯诉帕尔玛案里，最后的法律不在《遗嘱法》白纸黑字的规定中，而在法院的解释和判决中。

有人可能认为，霍德利主教恐怕是言过其实了。格雷的观点也是过分的。在里格斯诉帕尔玛案中，法院难免要在规则的意思上说点什么，可是这不意味着它的解释就一定是正确的。各种解释说明中总有一个是正确的。如果只有一个才是正确的，那么事情就只能是“法院解释法律是对是错”，而不是“法院解释决定一切”。

现在，我们再将前面说到的三种对帕尔玛不同处理意见继续演绎一下，看看是否可以得出某个是正确的结论。

看一下甲。甲继续认为：

第一，即使依照乙的看法，法律包含着一般价值观念和原则，我们也应该想到法律的价值和原则并不仅仅限于公平正义——不得因过错而获得利益——的内容。法律的稳定性和可预测性，同样是法律的重要价值和原则。有什么理由非得认为，作为价值和原则的稳定性和可预测性应该让位于公平正义？判决帕尔玛获得遗产是正确的，而且极为可能优于相反判决。因为，法律的明确规定要比“公平正义”的“不能因过错而获利”的原则，具有更为明确的内容，因而具有更高的可预测性。对于一般人来说，这种形式上的稳定性和可预测性要比实质上的公平正义更为重要。只有明确知道法律是什么，一般人才能明确知道自己应该做什么，不得做什么。

第二，就立法者的意图来讲，如果认为有时法律的文字存在着模糊性因而需要解释，那么，有什么理由认为立法者的意图就不存在这种情况？完全可以看到，有的时候那些表现立法者意图的笔墨资料同样是模糊的，同样需要解释。相形之下，法律的“白纸黑字”要比这些资料更为严谨、更为清晰，还没有见过哪位立法者在使用文字立法的时候不遵循严格的语法规范，但是在相关资料说明中，他就没有这么认真了。

看一下乙。乙继续认为：

第一，甲的反驳意见正是说明了一般价值和原则的重要性。当你认为适用法律的“白纸黑字”的理由在于稳定性和可预测性的价值和原则的时候，你实际上考虑了各种法律价值和原则，在其中权衡了孰轻孰重；并且在此基础上相信一种价值原则胜过另外一种。这种思考本身就预设了运用法律明确的文字规定应当以一种价值或者原则作为根据，并且预设了，价值原则是法律的一部分。

第二，既然我们大家都意识到，帕尔玛的命运最终取决于价值原则上的取舍定夺，而各种价值原则实在难以说清哪个是更为根本的，那么，就应该用“民主多数决定”作为唯一的取舍标准。而民主多数总是要尊重一般百姓的意见，所以，我们应该好好思考一下一般百姓的感觉是什么。不难发觉，一般百姓是不会容忍杀人后依然可以获得遗产的，允许杀人谋财和一般百姓的是非观念是相去甚远的。

看一下丙。丙继续认为：

第一，在解释文本本意的时候，“对话资料”优于“陈述资料”。这是说，通过面对面的对话交流来了解一个人的文本本意，显然优于仅仅阅读他的自述材料。作为立法意图说明的有关资料，通常是以对话交流形式来表现的；而法律的“白纸黑字”便类似某人的自述材料，运用前者来理解法律的本来的意思要比后者来得更为可靠。所以，法律内容不能不包括对立法者意图的说明，甲对立法意图的轻视是不能成立的。

第二，设想一下，立法者面对这类谋财害命的时候怎么可能熟视无睹？此案之前没有作出相应的规定，完全是因为当时的立法者没能预见到这种情形；如果预见到了，肯定会作出“剥夺继承权”的规定。

我想，对于甲乙丙三种看法，较为贴切中肯的评论是：都有道理，难说谁是唯一正确的。既然到了这一步，我们也就可以大致理解，为什么霍德利主教和格雷会这样“使人觉得有道理”。

018 法院判决的最终效力

在没有争议的简单案件中，人们容易觉得文本中的“白纸黑字”规则约束着法官的判决，但是在里格斯诉帕尔玛那类有争议的疑难案件中，可以清楚地发现，法院就规则含义作出的判决具有最终性，也即法院最终决定了规则在法律适用中的含义。而且，更为有趣的是可以反过来设想，在简单案件中，可能并非是“白纸黑字”的规则约束着法官，而是，要么法官自觉自愿适用了这类规则，要么有时并不能将这类规则直接适用于案件，法官对撇开“白纸黑字”的判决，仍然不存在受约束的问题。在对里格斯诉帕尔玛案的三种不同意见中，后两种对判决结果没有什么分歧，而是对法律是什么有不同的观念和解释。它们都认为，帕尔玛必须丧失继承权，可是对法律上的理由各有理解，有一个以为，价值原则一类的东西是法律，从中可以得出帕尔玛不能继承遗产的结论；另外一个则说，立法者意图，哪怕是被法官设想的合理意图也都是法律的一部分，故而帕尔玛的继承权利必须剥夺。假如在这个案子中，只有这两种不同的意见，而没有第一种赞同帕尔玛仍有继承权的看法，我们自然可以说它是个简单案件。在这种情形下，仍然可以看到，法官没有受到“白纸黑字”规则的约束。

在前面一章，我们看到，法院的审判义务是一种积极的、自觉自愿的义务，在这种义务背后不可能存在强制性。如果这是没有争议的，那么，当法官的审判包含对“白纸黑字”规则含义解释的时候，法官对规则的理解、解释的背后，也不存在其他种类的权力机构可以实施的强制力。事实上，从法院的实际操作上看，并不存在某种外在东西，可以约束法官只能作出一种判决。只要乐意，法官可以作出任何判决。

所以，格雷另有理由维护自己的观点。过去的一般法律思想，总是想象法官是在发现法律而不是制定法律，总以为“司法”这个语词，本身就是表明法官是在掌管法律，法律已经是实实在在地“贴”在一个地方了。这些一般思想认为，法官在说法律是什么的时候会犯错误。但是，格雷却大唱反调，说它们在实践中没有任何意义。他还提出了一个对比：法官思考法律的范围完全不同于牛顿思考自然物理现象，对自然现象的描述可以因为错误而失效，可是法官对法律范围的描述即使错误，也是有效的。行星的运转，当然不会理睬牛顿的错误陈述，但是案件中的当事人却不能不理会法官的错误陈述，法官的陈述再怎么错误，也是法律。[76]

1903年，美国法院审理了一起劳资纠纷——达维斯诉莫尔根（Davis v.Morgan）。这一年，一个公司雇主和一名雇员签订了一份雇佣契约。公司许诺，雇员的工资为每月40美元。契约签订不久，另外一家公司特别欣赏这位雇员的才华，对其说道，只要他肯来，每月工资将多出25美元。工资是一低一高的，让这位雇员坐卧不安。雇员对原公司挑明，如果不能加工资，他只能另谋高就，决不犹豫。原公司没有办法，只好答应每月增加20美元，但是要求在年底一次付清。这样，雇员就留下来了。可是到了年底，过了一次付清的日子，原公司却没有兑现承诺。雇员毫不犹豫地在法院起诉了。法院对这位雇员说：你不能胜诉，因为，一年来你一直是每月领取40美元，这表明你实际上接受了每月40美元的工资条件，既然如此，再判给你120美元——20美元乘上6个月——显然是不合适的。[77]

在说英语的国家里，一些法院，尤其是上级法院的判决对后来的案件审理具有约束力，这叫判例法制度。通常来说，当一个判例具有约束力的时候，人们可以在其中大致发现一个“白纸黑字”的规则。在达维斯诉莫尔根案这个判例中，我们可以认为，“实际行动属于变更契约的意思表示”就是规则。这是说，雇员一年来每月领取40元，他实际上表达了一个变更契约的意思：把每月60元工资变为40元。在这里，我们将法院判例中的“规则”看作类似立法者的立法规则，来讨论一个说明法律适用者具有最终权力的例子。

1921年，美国法院又审理了一个类似的案子：施瓦兹赖克诉鲍曼—巴施公司（Schwartzreich v.Bauman-Basch,Inc.）。在这个案子中，服装设计师施瓦兹赖克（Louis Schwartzreich）与一个叫鲍曼—巴施服装公司签订了一份雇佣契约。服装公司答应，报酬为每星期90美元。另外一个服装公司发现，施瓦兹赖克设计的服装十分具有潜力，决定以每星期100美元的工资聘请他。施瓦兹赖克像上面一案中的雇员一样，对前一个服装公司说，如果不能提高工资将选择更好的收入条件。这个公司无奈，只得答应付给他每周100美元。不过，公司同样说必须在年底一次补齐。一年过去了，公司同样是说话不算数，施瓦兹赖克告到了法院。这次，施瓦兹赖克的运气显然要比上面一位雇员好多了，法院经过审理就判公司立即支付应补的工资，仿佛全然不知有一个达维斯诉莫尔根案的判例摆在那里。

人们可以对后一案子的法律解释和处理提出许多不同的意见，甚至认为，这简直是大错特错的。可是，法院仍然可以按照自己的法律理解作出判决。而且，对于败诉的服装公司来说，再如何不服也要如数支付那笔工资。从法院判决的最终性可以得出这样一个结论：对前面一案的雇员、施瓦兹赖克和其他各个公司这些权利义务的承担者而言，真正具有法律实际意义的不是判决之外的“白纸黑字”规则，而是法院判决本身。从法院的判决结果上看，认为它可能错误是意义不大的。即使判决错得无法再错了，权利义务承担者也要接受。

如此，我们可以进一步理解，为什么格雷会特别喜欢霍德利主教的观点。

019 规则和具体判决

从格雷的观点可以得出如下重要结论：法律适用者一直都在适用预先并不存在的、当事人并不知道的法律规则。从这一结论可以进一步推出：法官是在不断地溯及既往地适用法律，这是说，法律只是在实际案件发生之后，才被适用于案件之中的。格雷并不讳言这些结论。他只是偶尔强调，法律适用者判决案件的时候虽然是溯及既往地适用了法律，但不是随心所欲的。因为，法官是在法律渊源的基础上，而不是在自己的喜怒哀乐的基础上，来决定法律规则是什么。[78]

在前面的叙述中，我们可以发觉，格雷的理论已经将“白纸黑字”中的法律规则变成了法官言语中的法律规则。在立法者以及法院判例的书面文字中，规则不过是个被法院参考的“法律渊源”。相反，只要出现法官的不断解释，就会不断出现新的法律规则。格雷主张，寻找观察法律规则不能游荡于文本文字之中，而要将视线投向法律适用者的一举一动。他有时干脆提出这样的警句：法律就是“法院为了确定合法权利和义务而定下的规则”。[79]

格雷的理论，当然显示了一个倾向“社会学”观察的企图：看看社会中的法官实际做了什么。

然而，如果讨论起来的话，我们可以发觉在格雷的分析中存在着一个颇为紧要的矛盾关系：如果法官他们不断解说法律，那么，这种“法律”似乎只能是对案件当事人具有具体特殊意义的“法律”，把它叫作“法律规则”好像是不恰当的。一般以为，凡是规则便具有普遍的性质，在法律语境中意味着不仅对案件的当事人，而且对一般人来说都是具有约束意义的。格雷尽管承认具体案件中当事人的权利义务来自一个大前提式的法律规则，然而又以为，这种规则并不依存在可以“发现”的“白纸黑字”的文本里面，而是解释者的解释结果。这样，法律规则有如幽灵一样，处于无法预知、无法查找的神秘境地。因而，这类“解释出来”的法律规则，便失去了规则的普遍意思。其实，格雷有时就大胆宣称法律规则是不可发现的；要看法律，就看法律适用者的解释和说明。[80]如此这般，我们似乎难以在格雷的理论中，区分法律规则和法律具体判决。这个问题将有怎样的后果，稍后我们再详细地讨论。

020 “法律顾问”和坏人的习惯：预测

假设格雷的观点是可信的，法律规则根本不能脱离法官这种人而存在，而且，不存在对他们的任何约束，那么，从他们之外的观察者角度来看，可以得出什么结论？

先设想在美国出现如下这样一个案件。一名教师小有名气，于是一所学校与其签订了一份讲座协议，协议约定，这名教师举办4次讲座，每次讲座获得报酬300美元，时间定在某学期的最后一周。协议签订第二日，另外一所学校通知这名教师，隆重欢迎他来举办同样的讲座，次数照旧，但是酬金每次多出100美元。后一所学校有个特殊要求，即讲座的时间只能定在与前一所学校同一学期的最后一周。由于时间冲突，而且后一所学校的报酬更有吸引力，教师便通知前一所学校，他只能接受更佳请求。前一所学校因为已经贴出海报大做宣传，并且实在是欣赏该教师的讲座水平，因而咬牙同意支付与后一所学校同等的报酬，只是在讲座全部办完之后，再支付多出的400美元（100美元乘以4次）。这样，教师就留下来了。但是讲座办完之后，前一所学校推翻自己的承诺，仅支付每次讲座300美元的报酬。教师现在想通过法律诉讼来解决问题。

他找到了“法律顾问”，“法律顾问”会如何作答？

在前面一节，提到过两个美国法院的判决：雇员追索报酬案和服装设计师追索报酬案。这两个案子十分相像，可是法院的判决却相差很远，眼下教师索要报酬一案与它们也是类似的。

一般来说，“法律顾问”会将各种可能发生的情况逐一分析，他会告诉教师：如果法院对雇员追索案的判例感兴趣，那么你就失败了，这说明法院更为看重实际行动的契约意思表示；反过来，如果法院对服装设计师案的判例感兴趣，那么你就胜利了，因为法院看重的是口头承诺的信用。但是不论怎样，有一条是肯定的，“法律顾问”，尤其是经验丰富的“法律顾问”，不会斩钉截铁地说法律就是这个或者那个，而是总在预测，总说在什么条件下法律将是什么。其实，即使法律条文或者判例中的规则是清清楚楚的，不像雇员案和设计师案那样有些矛盾冲突，“法律顾问”也会谨小慎微地“进行预测”。在本书开头引言中，我们想象过一个在苏格拉底旁边出谋划策的法律谋士，即今天的“法律顾问”。在苏格拉底案上，古雅典的法律规则没什么过多可争议的，但是，如果是有经验的法律谋士，也会“进行预测”，而不会断然宣布法律是什么。

正是基于对“法律顾问”这类“观察者”的思考，在19世纪末，美国一位名噪一时的法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）奇特地宣称：“对法院事实上将做什么的预测，而不是别的什么，便是我所说的法律。”[81]在霍姆斯独特的眼里，法律顾问的工作仅仅是在预测法院的判决，而且，“法律顾问”的潜在观念就是认为“法律仅仅是一种预测”。要问“法律顾问”为什么会有这样的习惯，答案是：因为“法律顾问”天天都会总结胜诉败诉的经验，分析胜败的因果关系，观察法院的实际活动。显然，霍姆斯是想告诉人们，如果你不断地出入法院的大门，在诉讼中饱经风霜，那么，你自然而然地会像“法律顾问”那样尤为喜欢分析法院的一举一动，像社会学家那样，从这类一举一动中分析出前因后果。

“法律顾问”方式的观察，表明观察者仅仅关注一般规则在现实中的实际效果，因为，这种效果对案件争议才是真实可信的。而普通的官司当事人，在一般情况下更加关心法院的判决结果，因为这类结果不论被喜欢或者被讨厌，都会使他们在现实中获得什么或者失去什么。在前面假设的案子里，小有名气的教师要么赢得官司拿到400美元的年底加薪，要么彻底败诉“颗粒无收”，并且搭上一笔诉讼费用。而对于被告学校来说，法院判决教师“进账400美元”，便意味着学校“出血400美元”外加一笔诉讼费。这些，当然是实实在在的利益或者损失。难以想象教师和学校可以不在乎法院的实际判决，而仅仅注意一般“白纸黑字”的规则。

就此而言，如果认为在道德的背景下好人便是自觉地用道德观念、道德义务来约束自己，那么，在法律的背景下，只能将当事人的观点看作“坏人”的观点。这种“坏人”的观点才是认识法律的出发点。显然，当人们可以用道德观念式的义务来规范自己的行为，用其来解决彼此的争议和矛盾的时候，社会还有什么理由再去思考法律手段？

由此出发，霍姆斯在另一方面以为，“法律顾问”观察的方式在当事人那里自然就是“坏人”的观点；坏人的视角，同样是理解社会中法律的最佳途径。因为，坏人并不在乎道德的义务与观念，他只是希望躲避法律的无形之网。当向“法律顾问”咨询某一行为是否合法的时候，他只想知道社会中掌握权力的权威机构将会对他实际做些什么。坏人不像好人那样，每天在良心上寻问自己是否道德，而只是关心法律的最终判决到底带来的是收益还是损失。“如果你想知道法律而非别的，你必须从坏人的角度观察，坏人仅仅关心实质性的后果，这种知识使他可以作出预测。”[82]霍姆斯进而以为，法律义务同样“仅仅是一个预测：如果一个人实施某些行为，便会由于法官判决而受到某种痛苦。法律权利也是如此”。[83]

在理论上，霍姆斯和格雷具有一个类似的观念：法院从“白纸黑字”的规则进行三段论推论完全是不真实的。霍姆斯提醒人们注意：

时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上，远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。[84]

而且，“白纸黑字”的规则如果真具有什么作用的话，也仅仅在于增加对法律精确结果的预测能力。本本中记载的有关“过去判决的一般规则命题，或以一般形式表现的法规，可以使预测变得容易记忆和理解”。[85]

但是，我们可以发现，格雷将法官这种人所说的视为法律，似乎是可以理解的，因为无论怎样，它都具有强制的约束力。然而将“法律顾问”、坏人的预测看作法律就令人费解了。预测有什么强制的约束力？对于法律适用者的判决不服从，便会具有不妙的后果，而对预测不理会，好像不会具有同样的结果。霍姆斯以为，预测是对某类特定典型案件的司法判决的一般性预测，而不是指对某个具体案件的法官判决的预测。这种预测对预测者也是具有约束力的。设想一下，当预测后得出法官会如何判决的时候，明智的预测者是不会不理会这个结果的。在实际的社会里，“坏人”总想知道某种行为的实际结果，而想知道结果的目的，正在于安排计划实施行为。因此，如果不理会预测的结果，就会导致计划行为的失误并且导致不利的后果。当接近法律的时候，“坏人”总是依据“预测”来做事，以避免自己不想要的结果。如此看来，预测当然具有强制的约束力，只是在这里的“强制”，不是外在的、现实暴力的强制，而是内在的、心理恐惧的强制。

概括来说，霍姆斯告诉我们：为了避免强制性的不利后果，聪明的做法就是观察法官所说所做的，而不是迂腐地在法规或者判例中翻来翻去，寻找“白纸黑字”的一般规则。法官的言行与法规和判例中的规则，时常是相去甚远的。所以，真正有意义的法律就是预测，在那个意义上，同样可以说：预测对人具有约束指导的作用。

021 好人·法官·预测

我们首先可以对“坏人的视角”观念提出一个问题：就算社会学的观察是十分重要的，为什么只能从这种不良分子的心态角度观察法律现象？在社会中，可以采用的视角是多种多样的，坏人的视角不过是其中之一。而且，法律仅仅对坏人有意义，对其他人就没有意义了？

根据霍姆斯的思路，必须将法律现象理解为和社会公共权力的强制运用是“形影不离”的，法律现象的基本特质，在于外在强制力的影响，于是，法律对坏人之外的其他人没有意义。可是，在社会里，许多无法归入坏人行列的人除了“自愿地”关注道德观念、道德义务之外，而且“自愿地”遵循法律义务，在服从法律义务的时候，并不认为自己是出于被迫的缘故，并不认为自己算计了“不利后果”而必须服从法律。在引言中议论苏格拉底的时候，我们看到的就是“自愿”。

即使是在前面假设的教师追索报酬的案子中，我们也可以想象，教师也好，学校也好，都可能认为自己在法律上已经具有预先存在的法律权利，两者可能并不预测法院将会如何判决，而只是在以往的一般规则中寻找法律的根据。如果法院的判决与这些根据大相径庭，两者会坚决地认为法院的判决是错误的。这两者的视角也是与“预测”没有关系的。

霍姆斯坚持“预测”说的一个理由是：如果到处可以看到“自愿”，便没有存在法律的必要了。但是，坏人之外的其他人，有时候不仅需要功利估算和道德义务的指引，而且需要权利义务的“具体明确”指引。比如，当进行估算纳税的时候，功利纳税的算计者自然想知道纳税的数量、国家财政的计划、福利设置的具体数字以及其他具体内容，甚至个人可以获得的具体福利权利；而道德义务的自觉者在希望积极纳税的同时，也想知道具体的税额、税率，以及把税交给哪一层次、哪一方面的征税机构，而在一般功利估算的对象和道德义务的内容中，并不存在这类具体明确的指引。恰恰是在一般认为的法律里，人们才能发现这种具体明确的指引。在此，好像不能认为这种具体明确的指引不是法律的基本功能，因而不能划归法律的版图。

另一方面，同色拉叙马霍斯、霍布斯、边沁和奥斯丁一样，格雷与霍姆斯都忘记了对法院自身角色的反省和认识。前四位提出的“政治学”式的透视，强调了主权者的意志或者意愿，这是从法律与一般公众的关系中分析得出的结果。一般公众如果不遵从主权者的命令，就会面对被制裁被处罚的不利结局。这四位具有“政治学”观念的学者，没有，而且拒绝思考法院的法律义务，这就忽略了法官自身的观察者的观察地位。与此相像，格雷和霍姆斯迷恋法官那类人的解释判决的最终性，追随“法律顾问”或者坏人的奇特感受，从而将法院的法律义务搁置一旁，也是抛弃了法官的观察视角。

强调法院可能会如何判决的预测说，意味着观察者通常不会是法官自身，而只能是当事人，而且是怀有负面心态、刁钻狡黠的当事人。可是，法官在审判案件的时候，一般不是在预测自己或者其他法官将会如何判决，对他来说，一般并不存在强制或者不利的后果。霍姆斯可以认为，如果判决存在一个上诉的问题，下级法院的法官仍要预测上级法院的法官将会怎样判决案件，否则，自己的判决便会遭遇不测：要么被改判，要么被撤销。但是，这样思考依然无法说得过去。因为，即使被改判或撤销了，也仍然不存在“不利后果”的问题；此外，法官完全可以是“金字塔尖”的最高法院或者上诉法院的法官；同时，一个社会的法律体系可能连上诉制度都是不存在的。在这种情况下，认为这些法院的法官是在“预测”，容易让人觉得牵强附会。

我们还可以再考虑一个问题：法院的判决往往是十分重要的，它们所运用的推理方式具有一种范例效应，人们会自然而然地加以模仿和追随。如果这些法院在判决的时候，不是运用“预测”的推论方式，那么，以其作为范例的一般百姓或者“法律顾问”的推论，怎能时常是“预测”的？这点似乎表明，至少某些公众或者“法律顾问”不是在“预测”。换句话说，从格雷强调的法院“是关键的”，我们只能得出要处处留心法院一举一动的结论，如果百姓和“法律顾问”总是跟随法院的意见，岂不是至少有些百姓（即便是坏人）和“法律顾问”像法官一样看待法律？如此，霍姆斯的“法律顾问及坏人预测”的理论，岂不是出现了更大的问题？

022 法律=具体判决

格雷与霍姆斯特别讨厌“白纸黑字”的一般规则的观念，觉得这种观念不能为人们提供一个精确的答案，掩盖了法律真相。他们主张，由于法律适用者这一“规则阅读者”的权力具有最终性，法律的含义或意义存在于，并且决定于读者对规则的解读。无论是法官那些人的“所说”，还是某些“法律顾问”或者坏分子的“预测”，都是读者的一种解读。这种读者决定论，抛弃了“政治学观念”设想的法律规则的客观性，从而在相当程度上抛弃了法律可普遍适用的一般性，将“法律”归入了规则阅读者的主观观念之中。

但是，格雷以为，法院的具体判决是以法官阅读后的“法律规则”作为大前提的；而霍姆斯以为，阅读后的“预测”在一定程度上对一般百姓或者“法律顾问”也有约束钳制的作用，这样，两个人好像又保留了对“规则普遍约束性”观念的眷恋不舍。其实，按照两人思路的内在逻辑，“规则”属于虚构的而且必须扔掉，似乎是无法回避的唯一结论。

从格雷理论的角度来说，法官这种人是在不断地解释法律，而且，这类解释可以不断地具有新的含义结果，因此，他们的解释实际上只能是适用于具体案件的法律解释；并不存在“可以普遍约束”性质的规则意义。从霍姆斯理论的角度来看，“预测”同样是会因人而异的，“预测”仅仅是对预测者本身才有约束的意义，它也照样不存在“可以普遍约束”的规则意义。而且，“预测”本身就意味着被预测的对象可能是多变的，并不存在一定的规律；如果对象有个规律，那就应该说是“我们可以推论”，而不是“我们可以预测”。一言以蔽之，格雷和霍姆斯的羞羞答答、躲躲闪闪的读者决定论，暗含了“客观的法律规则”并不存在的必然结论。

有鉴于此，美国法学家弗兰克（Jerome Frank）直截了当地提出了令人多少有些惊奇的观点：所谓的“法律规则”纯属天方夜谭，格雷和霍姆斯的闪烁其词，正说明根本没有法律上的一般规则。他说，正常理解的“法律规则”，是一种具有约束力的规则，在现实社会里，如果可以发现它对法官那样的法律官员产生约束的作用，那么，便应该承认它是存在的。但是，对于现实的观察可以证实，像法官这类人并没有受到这类规则的约束。法官总是在超越所谓的“法律规则”自行其是。如果法官可以在人们想象的规则之外自己立下判决的依据，那么，这种规则显然不能认为是有约束力的，因而，不能叫作法律规则。如果法院事实上拥有而且不断行使自由裁量权，不同的法官可以运用这种权力作出不同的判决，并且，并不存在唯一正确的判决结果，那么，怎能会有一般人想象的法律规则？[86]所以，即使是在法院的具体判决之中，同样不能认为存在一个法律规则。

美国另外一个法学家卢埃林（Karl Llewellyn），也是毫不客气地指出：“那种根据规则审判的理论，看来在整整一个世纪内，不仅愚弄了学究，而且愚弄了法官。”[87]

如果在“白纸黑字”的文本、法院的具体判决甚至人们心中的预测里都没有“法律规则”，那么，法律究竟在哪里？它究竟是什么？被人们称作“现实主义者”（realist）的弗兰克和卢埃林非常肯定地认为：相信存在着普遍性和规范性的法律，是一种天真的设想；真实存在的只有法官的具体判决，而这种判决才是具有真实意义的法律。

法律与具体判决是等同的。接下来的结论是：法律的内容随着具体案件事实的变化而变化，不存在类似案件可以类似处理的问题。这是说，每个案件之间都存在着区别，因而严格地说，不存在针对某一问题的法律，而只存在针对某个具体案件的法律。弗兰克讲：

现在，我们可以大胆地从一般人的观点提出一个大致的法律概念：对任何具体的外行人来说，法院针对具体案件事实作出的判决，只要影响了特定的当事人，那么便是法律。只有当法院在这些事实上作出了判决，在这个问题上法律才是存在的。在作出判决之前，唯一可以利用的“法律”，就是“法律顾问”发表的与当事人和案件事实有关的法律意见。其实，这种意见实际上不是法律，而仅仅是对法院将如何判决的猜测。[88]

因此，“就任何具体特定情形而论，法律要么是实际的法律，即关于这一情形的一个已在过去作出的判决；要么是可能的法律，即对一个将来判决的预测”。[89]

还有一个法律现实主义者泰勒（Richard Taylor）更是断言，就法律的存在方式而言，“任何具体案件中的法律不是成文法、普通法（common law，即一种判例法——笔者注），也肯定不是某种不成文的自然法。精确地说，它是司法判决本身……对当事人来说，法律是其法律义务的陈述，这一陈述仅仅是司法判决。当事人的法律义务是与判决的宣布相伴而生的并且直至永远，只有在另外一个司法判决宣布后才能撤销”。[90]针对美国纽约州法院在里格斯诉帕尔玛一案中的判决，泰勒说：

在此我们关注的不是法院的判决是明智还是愚蠢……我们倒是想问这些问题：在上诉审判决之后，埃尔玛·帕尔玛对遗产的法律权利是什么？在判决后，其他继承人对农场是否具有所有权？这两个问题完全取决于这个问题：对当事人来说法律是什么？对这一问题的回答是无可争议的。在这一问题上的法律并不是制定法（statute，即立法机关制定的规则——笔者注）宣布的内容，因为在这里，有关的法律是一回事，制定法则是另外一回事。有关的法律也不是明确的来自普通法的原则。它完全见于法院大多数人的意见，而且完全是由这一意见构成的。[91]

将法律看做法院的具体判决，意味着法律只是一些官员鲜活的行为事实，而不是一种规则体系；法律是一种活的制度，而不是一套死的规范。法律现实主义者的确认为，法官和行政官员等实际上对法律案件的所作所为，就是法律本身。卢埃林说：“在我看来，那些司法人员在解决纠纷时的活动，就是法律本身。”[92]以这种方式，法律现实主义者用“行动中的法律”取代了“文本中的法律”，从而用“社会学”的观察替代了“政治学”的透视。

法律隐藏于法律官员裁决的活动。如此说来，研究这种活动的过程便是至关重要而又生动有趣的。格雷以为，一般规则之类的东西是法律的渊源，因而，这类渊源对官员的裁决活动具有首要的意义。霍姆斯讲过，时代的迫切要求、政治道德理论、法官共有的偏见等，要比一般规则来得更为重要。而弗兰克认为这些观点都还是不足以说明问题的，他认为法官的个性才是怎样强调都不为过的基本要素。法官的个性，包括了他的特征、性情、偏见和习惯。“假如法官的个性是法律审判中的决定性因素，那法律就可能要依恰好审理一个具体案件的法官的个性而定。”[93]

弗兰克颇有信心地说，统计资料已经无情地支持了这一观点。就说美国1914年至1916年对纽约市治安法院几千个轻微刑事案件处理的调查中人们可以发现，治安法官在处理同类案件中所显示的差异，已经达到令人震惊的程度。有546个被指控酗酒的人被送到了一个法官的手里，这名法官只释放了一人，判处其他人有罪，而且处罚不轻，有罪的比例占99%；而另有673个被指控酗酒的人交由另一个法官处理，其中竟有531人被宣告为无罪，有罪的比例居然才占21%。在扰乱秩序行为的案件中，一名法官吝啬地释放了18%的人，而另一名法官则大方地释放了54%的人。这些数字表明，审判是因人而异的，它反映了法官的脾气、个性、教育、处境等独特之处。[94]

023 从“规则的解释”走向“社会学的观察”

法律现实主义者说，法律一定是行动中的法律，而不是文本中的法律。这个理论的出发点和目的地在某种意义上都是“社会学”的观察。如果我们真是特别关心法律的实际影响，我们势必会小心翼翼地观察那些社会官员的一举一动，他们抓人、罚款、搜查、封家、训诫、宣布无效、正式登记、划拨财产……这些都是实实在在的，我们对其自然不会像对“白纸黑字”的规则那样怠慢或视而不见。所以，法律现实主义者中的一位元老宾厄姆（Joseph Bingham）说：

如果我们将法学视为与任何科学类似的研究领域，那么，我们就必须从法律教师、法律学生、法律调查员或律师的立场去看法律，他们从事于探索决定法律是什么的权威意见。这些人，不是作为政府机构的人员而行为。他们的研究，并不构成法律领域的外在现象的组成部分。相反，他们正是从外部并且因而就是从自己将提出完全客观、系统划一的观点的立场上，对这一领域进行研究。[95]

024 国家法的实际作用

初学法律者很容易将注意力集中在立法者或者法院那样的机构的活动，如果这些机构制定了一条规则或者提出了一个判决根据（即判例法所说的规则），这便是法律产生的最明显的标志。前面说过的“政治学观点”就是这么看法律的，因而最适合法律初学者的感觉。现在，我们提出一个典型的社会学问题：当立法者和法院大笔一挥制定了规则或作出了判决，社会究竟会发生什么？

从两个方面来看问题：第一，白纸黑字的规则到了法律适用者那里有什么结果；第二，这些规则到了平常百姓那里会有什么作用。对前一个问题，法律现实主义者会非常肯定地告诉我们，社会有时出现了只有法律适用者才“生产”法律的奇妙现象；对后一个，法律现实主义者没说什么，可是他们提醒我们注意平常百姓肯定会关心具体的法律判决，因为，只有判决才会对百姓发生直接的作用，这倒等于是从另外一个角度讲，规则对平常百姓没有什么作用。

其实，没有法律现实主义者的提醒，也有学者看到了“白纸黑字”规则的另一方面的作用是有限的。

如果从一个人一生所遵循的行为规则，以及整个社会所主要依赖的规则来看，与权力和法院直接联系在一起的规则好像并不是发挥主要作用的规则，倒是那些与之没有直接联系的规则发挥了主要作用。其实，每个人都会发觉，日常生活总是与学校、公司、医院、俱乐部等社会组织规则联系在一起的，人们最关心的往往就是这类规则，而不是立法者或者法院制定的“白纸黑字”的规则。在实际的社会中，前者的影响远远超过了后者。

所以，奥地利学者埃利希（Eugen Ehrlich）说：

人的行为规则和法官判决法律争议所依据的规则，可能完全不同，因为人们并不总是根据在解决他们争议时所适用的规则而行为。法律史学家，肯定会认为法律是人的行为规则，谈论在古代和中世纪，婚姻、夫妻、父母和子女在家庭中共同居住所依据的规则。他会告诉我们，财产是个人所有或共同所有的，土地由地主或交租金的佃农来耕种，或由服劳役的农奴来耕种，契约是如何成立的，财产是如何继承的。如果有人要求一个刚从外国回来的游客讲述他们结识的那些人民的法律时，就会听到同样的事情。游客会讲述诸如婚姻习惯、家庭生活、契约成立的方式，但会很少谈到诉讼审判所依据的规则……后一种规则的确也是一种行为规则，但仅仅对很少人即被委托适用法律的权威者来说，才是行为规则……[96]

换句话说：

一个行为规则的确不仅是人们习惯地调整其行为时所依据的规则，而且也是一个他们应当如此行为所依据的规则。但是，认为这个“应当”是专门或主要由法院来决定的，则是一个十分错误的推论。日常经验与此恰恰相反。当然，没人否认司法判决影响人们的行为，但我们首先要问一下，这真实到什么程度，以什么情况为转移。[97]

025 国家法底层的或者旁边的民间规则

相传20世纪初，英国发生过两起小孩误吃非食物物品而死亡的案子，其中一个案子提到，一个小孩在夏日跟随父母去公园游玩。到了中午，父母有些疲倦，就对孩子说，你自己去玩吧，我们要休息一下。一会儿，小孩钻进了一个院子，那里长满灌木丛，抬头可以见到各类果实。但是，那些果实有几类是有毒的，越好看的越有毒。孩子不知道，摘下一个最漂亮的果实两口吞了下去……没过多久，孩子口吐鲜血不省人事，被送到医院后证实已经中毒死亡。父母将公园的所有者——一家公司告到了法院，要求巨额赔偿。[98]

另外一个案子说，一个小孩跟着母亲到另外一个公园游玩。当时，公园用一些彩色塑料物质制作了许多假的水果摆在公园进口处，小孩看到后很想咬一口。凑巧的是，也是在中午，他的妈妈自己在休息时，他便跑到公园的进口处拿起一个像葡萄的“水果”就往嘴里塞……由于塑料有一定的硬度，“水果”正好卡在细嫩的嗓子上，孩子“被卡死”了。当妈妈的也一样来到了法院。

两个被起诉的公园老板都认为自己是没有责任的。可是法院认为被告的责任是不可推卸的；因为，第一，被告完全应该明白，那些漂亮的有毒果实或者其他不可食用物品制作的果实，对小孩是很有诱惑性的；第二，玩弄品尝这些果实对人们是有害的和危险的，这一点小孩肯定是不知道的，而对被告来说则是常识；第三，被告对果实没有采取有效的围栏措施。在判决中，法院承认已有的“白纸黑字”规则并没清楚说明被告应负的责任，但是，法院认为可以发现社会中存在着大家从不否认的一个规矩：每个人对小孩都负有一种特殊的责任，这个规矩在本案中是理解“白纸黑字”规则的基础。

上面两个案件作为例子，说明即使白纸黑字的规则是明确的，有时理解运用它也无法离开社会中已经存在的规矩秩序。这好像也说明，日常的小规矩秩序要比“国家的”大规则秩序更加重要。

另一方面，我们还可以发现，许多人虽然有时老老实实地结婚生育、信守契约、不偷不抢、依时还债，以至这些义务行为好像都是来自“国家式”的“白纸黑字”规则（因为这类规则时常规定这些内容），但是实际上，他们可能并不知道自己的社会中存在一个“国家的”规则。人们在做那些事的时候，“作为规则，有关法院实施强迫的想法甚至还没有在人们的脑袋里出现过”。[99]显然，行为动机是复杂的。也许有人认为如果不履行义务，恐怕就没有面子了，被人笑话，或者让人觉得太没有信誉不值得一交；有人认为如果不履行义务，就会失去已有的地位，就会得到一个为人不老实、手脚不干净的名声，或者被固定的社会圈子所抛弃。此外，我们也能常常看到，即使发生了纠纷，纠纷的最后解决往往是在官司之外实现的；而不是像律师一类的法律家所希望的那样，由法院来解决。因此，埃利希更为相信“国家的”规则远远不是那么影响广泛的。

026 “活的法律”

埃利希特别喜欢使用这样一个说法——“活的法律”（leben des recht）。他告诉我们，在社会中活生生地存在着一种民间规章或者惯例的秩序；这种秩序生生不息，实在是和我们的习惯交织在一起的，有时就是我们习惯的一部分，它才是真实的“活的法律”。“尽管活的法律没有在国家法律条文中规定下来，可是它是主宰生活本身的法律……它不是法院裁决法律纠纷时承认有拘束力的文件的一部分，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的一部分。”[100]

依照正常的理解，“活的法律”应该是相对“死的法律”而言的。但是在埃利希的词语中几乎没有发现“死的法律”之类的修辞。不论怎样，讲“活的法律”，就不免意味着边沁和奥斯丁特别强调的“白纸黑字”规则是死的。有意思的是，“活的法律”还意味着法律现实主义者的法官具体判决式的“法律”也没有多大的生命力。“活的法律”不仅要比立法者的规则，而且要比具体判决来得更有意义。如此，早在法律现实主义运动产生影响之前，埃利希已经把“具体判决式的法律”挤向了理论边缘。

“活的法律”肯定会把我们引入另外一种法律思想的视域中：仔细观察平民百姓日常生活里的一切，法律就在其中。所以埃利希宣布：“不论什么时候，法律发展的重心既不在立法和法学，也不在司法判决，而在社会本身。”[101]美国学者塞尔兹尼克（Philip Selznick）也赞同地提到：将法律放在“国家”权力圈中仔细打量，只“会使社会学的分析贫乏而又内容空洞，因为，应该允许运用法律概念来研究人的行为受明确的制定规则管理的任何场合”。[102]这倒使人们容易想起18世纪法国思想家孟德斯鸠阐述法律精神的经典言语：

法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。[103]

法律不是一种纯粹的“权力作用”。[104]

当然，埃利希似乎没有孟德斯鸠那样的雄心，要在宇宙天地万物之间追寻法律的踪迹。可是他的确要在社会的广泛关系中，挖掘另外一个法律世界，这和孟德斯鸠的思路倒是大同小异的。而且，他也肯定会赞同这样一种看法：单独的立法者就像人在大海里航行一样，“他可以驾驶他所乘的船，但改变不了船的结构，他既不能呼风，又不能使他脚下的大洋息怒”。[105]

埃利希的“活的法律”，对正统的法律思想来说可是异端邪说：社会中的那些民间规章或者习惯之类的东西居然也成为法律。对此，我们自然会提出一些问题：这是不是混淆了法律和其他一类的秩序，或者是使用“法律”一词不当？虽然说在实际社会中，对人们行为有更多影响的是那些所谓的“活的法律”，可是这能否成为我们一定要将那些东西叫作“法律”的理由？

027 “活的法律”与“国家法律”的冲突

19世纪英国有个法律史学家叫梅因（Henry Maine）。他说，法律的发展是一个逐步进化的缓慢过程。边沁和奥斯丁描述的国家式的主权立法机构，是一种人们在近现代才熟知的对象，其写下的规则，也是一种人们在近现代才开始十分熟悉的规则。仅仅是在法律制度演进的较晚阶段，这类立法机构和规则才出现在社会中。后来的立法机构及其规则和远古时期的权威机构及其规则，是迥然不同的。前者不仅以权威的集中化、一体化作为前提，而且要以“明确规则秩序”的观念——即认为社会要有基本明确的规则定纷止争、规矩方圆作为前提。在法律制度的“幼儿”时期，可以看到各种形式和机制的具有法律要素的制度。这些制度，并没有边沁和奥斯丁所说的立法机构和规则。

比如在古代东方规则制度中，部落首领指挥一切，任何拒绝服从都会引起惩罚。部落首领可以建立军队、征收税赋和处置俘虏，但是却从未存在过什么近现代的立法机构和所谓的白纸黑字规则。在那些法律制度中，人们也从未产生普遍的明确规则秩序的观念，而只有再简单不过的权威观念或者习惯观念。所以，我们最好不要将法律的形象局限在近现代的“国家式”规则。[106]

当然，奥斯丁本人曾经提到过，国家可以用默许的方式认可习惯的法律效力。[107]可以认为，如果乐意，国家既可以废除那类规则秩序和习惯，也可以吩咐下属权力机构，借助社会公共力量将这些秩序和习惯“硬性摊派”给其他社会成员。这类例子，恐怕是不胜枚举的。

联想一下可以看到，埃利希的观念和梅因是十分接近的，只是埃利希是在现实领域里，而梅因是在历史领域里，要为遭人轻视的民间规章和习俗建立一个学术上的名声，要为它们争个“法律”的名分。

我们会感觉到，对那些民间规章和惯例之类的东西，有时政府官员或者国家主权者的确是不屑一顾的。民间的规章和惯例在一些情况下的确依赖政府或者国家的承认。如果是这样，将它们称为“法律”似乎是不妥当的。可是，孟德斯鸠早就讲过，国家规则是立法者创立的特殊的和精密的制度，而风俗和习惯是一个国家一般的制度，风俗和习惯具有极强的生命力。在这个意义上，“如果用别人的风俗和习惯去改变自己的风俗和习惯，就要好些”。[108]所以，埃利希总是想到，“活的法律”是必须要受到重视的。

而且，在“国家式”的规则旁边看看就会发现，“活的法律”是无时不有、无处不在的，甚至在边沁和奥斯丁总是提到的立法者、法官和律师这些法律家的中间，都可以发现“行规”一类的行为规则。比如，立法成员发表意见为了具有说服力，总会依据其他立法成员习惯的表达方式；法官为使判决具有可信度，并得到同行的认可，也会遵循其他法官尤其是上级法官习惯的排列证据的方式；而律师在和委托当事人打交道的时候，就律师费和代理服务之类的问题，也会遵循类似生意场上的习惯规矩。如果不遵守这些“行规”，就会被淘汰出特定的圈子从而被人遗忘。这也是令人生畏的惩罚。[109]根据这些情况，好像不管政府或者国家怎样对待“活的法律”，它们仍然可以逍遥自在地游荡于社会之中，不断控制人们的各类行为。

埃利希实际上正是以此为理由，推出了“活的法律”的概念。以主权者对“活的法律”是否认可的态度作为依据似乎不能说明“活的法律”概念的不当。

尽管如此，埃利希的“活的法律”还是不能让人完全接受下来。我们可以注意到，当埃利希提出“活的法律”如何要比“国家式”的规则更为重要的时候，一个出发点是“实际的效果作用”。这是说，之所以将民间的规章惯例之类叫作“活的法律”，是因为它们对人的影响远远超过了“国家式”的规则。可是这一出发点，在某种情况下可以导致令埃利希自己失望的另外一个结论。

这另外一个结论就是：尽管可以看到，法院有时会用“活的法律”来充实国家规则，而且，肯定又可以发现，“活的法律”有时会和“国家式”规则发生矛盾；发生矛盾后，“活的法律”总会慢慢让位于“国家式”的规则。

比如，在买卖生意领域里，拿回扣或者佣金可以说是一种商业惯例。为了促成一笔生意，买卖双方的代理人或者中间传递信息的“经纪人”，总要付出精力，因而他们时常认为要笔“收入”是理所当然的；买卖双方在生意做成的时候，也认为这是可以接受的。但是，有的国家在有的时期，就是不那么“通融”，认为回扣或者佣金是必须予以禁止的，并且在“国家式”的规则里订立惩罚条款。在这个时候，能够预期，毕竟人们容易担心国家规则的惩罚，所以，久而久之，商业惯例就会逐步消失，至于这类惯例消失后是否有损经济的发展，则是另外一个问题。在这里，只能承认国家规则的影响远远超过了商业惯例。我们甚至可以设想，如果国家兴致上来了，发现许多民间规章或者惯例是需要废除的，从而在国家规则里作出了废除的规定，那些民间规章和惯例的命运在法院那里是可想而知的。不论怎样，谁都关心“实际的效果作用”，因而不会在民间规则与国家规则冲突的时候仍然“以卵击石”，因为这样做的后果是不堪设想的。

所以，真要拿“效果作用”来作为一个标准，有时又可以得出埃利希“活的法律”远比国家规则来得脆弱的结论。这样的话，把民间规章及惯例之类的规则叫作“法律”，恐怕又是有名无实。

028 怎样区别法律和其他社会规则？

当然，如果不用“实际的效果作用”作为判断的标准，而仅仅是把民间的规章或者惯例直接叫作“法律”，那么，埃利希遇到的难题便是如何区别法律和其他社会规则。不论怎样，我们使用词语都有一个习惯，就是总把“法律”一词描述的对象看作与某些东西不同；起码我们认为，它与“习惯”一词描述的对象就是有所区别的，与“礼仪”一词描述的对象也是有所不同的，与“道德规则”一词描述的对象更是有差异的。非说“习惯”“礼仪”“道德规则”或者“民间规章惯例”之类的就是法律，好像等于硬说“鸡”“鹰”“雁”“鹅”等词语描述的对象就是“鸭”一样，实在有些让人不易理解。

前面我们提到过的霍布斯、边沁、奥斯丁、格雷、霍姆斯、弗兰克等，虽然说对法律的理解各有不同，可是大致上还是教人可以看出法律与其他社会规则之间的区别是什么。实际上，当他们描述自己的法律思想的时候，主要目的之一就是想要找到法律的独特之处，以示法律在“相貌”上有何与众不同的标记；这是说，他们也想告诉我们：“男人就是男人，女人就是女人”，“老人就是老人，小孩就是小孩”，根本不能把这些统称为人的人混为一谈。即使他们的理论有这样的问题、那样的毛病，可是还是将“法律”界限的说法明确地提出来了。

从孟德斯鸠开始，这个传统早已节外生枝。在那本人们津津乐道的《论法的精神》一书里，孟德斯鸠在第1页就指出：

从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有她的法；高于人类的“智灵们”有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。[110]

对这句话，不论作什么解释，有一点是清楚的：只要是实际存在的“秩序”就可以称之为法。后来一些偏爱“广泛的社会秩序”的学者像埃利希一样，继承了孟德斯鸠的路线，不断将新的东西塞进了“法律”一词的口袋里。比如，波兰裔人类学家马林诺夫斯基（Bronislaw Malinowski）说，法律不是一种独立的社会制度，而是弥漫于任何的现实社会包括原始部落生活中的制度。[111]美国学者巴肯（Michael Barkun）以为，原始社会就已经有了法律，这种法律尽管没有现代社会的正式制度，可是也顺利地运行于人们的行为之中。其中的“调解”制度，是十分有意思的。凭借这种制度，人们和平有序地解决矛盾克服危机，因而应该承认，没有政府和制裁的法律是存在的。在社会的共同规范中，法律比比皆是。[112]而美国另外一个法学家富勒（Lon L.Fuller）的观点就更是叫人“耳目一新”了，他讲：“法律是使人的行为服从规则治理的事业。”[113]当然，埃利希及其之后的学者，并没像孟德斯鸠那样“非常广泛”地将“自然界的规律”“兽类的物竞天择的法则”“上帝的训诫”也划入法律的版图。

孟德斯鸠、埃利希、马林诺夫斯基、巴肯和富勒这类学者，似乎不大在乎“区别”的问题，可是不在乎并不等于这个问题能够自动消失。其实，反对埃利希“活的法律”以及其他“扩张性”的法律概念的一个重要理由，就在于人们总要谈论“区别”的问题。显然，就埃利希个人来说，如果允许他可以将“法律”一词用于民间规章或者惯例上，便看不出有什么理由阻止其他人将“法律”一词描述的对象再扩大一步，甚至像孟德斯鸠那样“非常广泛”地扩大。而无限扩大的结果，最终是无法知道“法律”究竟为何物。所以，美国学者科恩（Felix Cohen）不客气地指出：“在埃利希的术语里，法律本身与宗教、伦理习俗、道德、礼仪、礼貌、风尚和礼节混淆不清。”[114]美国另外一名学者弗里德曼（Lawrence Friedman）则担忧地说：

解决两个孩子为了一个蛋卷冰激凌、一本画书或一只球的争吵的父亲不算法律制度的一部分，这不是因为其工作本质上是非法律性的，而是因为如果他的工作也算“法律”，则法律制度就不可能有有意义的界限了。[115]

当然，埃利希也曾暗示过，法律的独特之处在于：在一个组织内它被感到具有极大的或者基本的重要性。[116]但是这好像还会引起更多的麻烦。在一个经济组织里，头等重要的事情是很多的，至少包括了“积极营利”，那么，“积极营利”是否也可以说是法律的问题？反过来说，一个经济组织里还有一些被埃利希称为“活的法律”的东西相对来说倒是不重要的，比如，秘书成员要尽忠尽职，比起股东成员有权知道重大决策，就是不太重要的，这样，只能说前者不属于法律了。按“活的法律”概念的原意，这肯定是一个“组织行规”，因而是“活的法律”。“极大的”“基本的”“重要的”，都是相对的词语。用它们做“区别”的标准自然是徒劳无功的。

实际上，如果想要区别法律和其他社会规则，埃利希以及从孟德斯鸠开始的一系列学者的思路，只能是没有很多希望的思路。

029 “合法”与“非法”的用词习惯

区别“法律”与其他社会规则，还不仅仅是一个防止把“鸡”“鹰”“雁”“鹅”都叫作“鸭”的问题。在实际生活中，我们习惯使用“合法”“非法”等日常用语，如果没有一个大致清楚的区别，我们怎样说一个行为是合法的或者非法的？

现在假设一种情况。在一个不太发达的社会里，政府明确规定男人只能娶一个女人结婚，并且“张贴告示”予以公布。政府说，在该社会的所有男人都要遵守这个规定，否则就要遇到严厉的惩罚。这个告示已经公布了相当长的一段时期，许多地方都已经是“规规矩矩”，可是，有那么一个地方，数百年来民间都有一个惯例，只要男人娶了一个女人之后久不生育，而且原因是女方没有生育能力，那么，男人就可以娶第二个女人，依此类推。这个地方绝大多数百姓觉得这是非常合理的，看见男人因为女方缘故不能有后代，都会同情、支持男人另外娶第二个女人。

在这个社会里，可不可以谈论一个“合法”“非法”的问题？

在后面那个地方，有的男人有娶第二个老婆的机会而不去娶，有的娶了第二个又娶第三个，怎样评判他们的行为？显然，如果按照埃利希他们的说法，个别地方的惯例是一种“活的法律”，那么，在这里将特别难以使用“合法”“非法”一类的词汇，难以判断谁是合法的谁是非法的。有时甚至只能得出“既合法又非法”的奇怪结论。因为，在那个小地方，人们可以认为符合了惯例的就是“合法”（符合了“活的”法律），同时认为这又违反了政府的“告示”，从而是“非法”。

这就不奇怪为什么有批评者这样认为：

某人收到一个来自税务机关的通知，要求他交纳1万元的收入税，如不履行就有受罚危险；当天，同一个人又收到来自一个臭名昭著的匪帮头目的通知，要求他在一个指定地点存放1万元钱，否则他将被处死；他还收到第三封信，一个朋友请求他大力捐献资助。从社会学上说，纳税通知与勒索信有何区别，这两者与友人来信又有何区别？显然，不仅从法学观点来看，而且从社会学观点来看，这里存在了三个不同的现象……[117]

概而言之，语言的习惯总会控制我们将“鸡”和“鸭”分开，将“合法”与“非法”分开，不分开有时就会无所适从。为了主张一种看法而使鸡鸭混淆，合法变成非法，恐怕就让人难以接受了。

030 确定“活的法律”的困难

从“合法”与“非法”的用词习惯再往深想一步，还能发现一个更为令人头痛的问题：查找埃利希望所说的“活的法律”看上去似乎是可能的，实际上也许是十分困难的。

依照埃利希的讲法，要找到一个“活的法律”也即民间规章或者惯例，就要观察日常生活中的行为规律，看看人们实际上到底是怎样做的。现在，我们试着在上一小节说的社会里观察一下有关男性婚姻的“活的法律”，看是否可行。假如我们观察的工具毫无问题，的确可以顺利地看到所有人的行为，并且得到了一个观察结果：在那个社会中，除了那个“特殊”地方（允许男人娶小纳妾的地方）之外，所有男人几乎无一例外地“老老实实遵守规则”，他们自然而然地只娶一个妻子，哪怕是没有子女也绝不违反规定。他们这样做，倒不是单纯因为政府贴出了那么一个“告示”，而主要是由于在多年来的生活中，形成了这样的行为方式。他们以为，这样是对妇女的尊重，也是男女平等的体现。这些人就社会整体来说是绝大多数的。针对这个观察结果，埃利希肯定会说，社会整体行为里即使没有政府的“告示”（国家的法律），也依然会有民间的惯例（“活的法律”）。

接下来，我们再进入到那个“特殊”地方，又可以顺利地得到一个观察结果：当地绝大多数男人都是反其道而行之的，正像我们上面说过的，他们习惯于在“条件具备”的情况下娶小纳妾，认为这是理所当然的惯例。针对第二个观察结果，埃利希恐怕也会承认那是“活的法律”。

到此，我们等于是在一个社会中见到了两个内容截然对立的“活的法律”，而且，假如我们看到的结果是社会中大致一半人依照前一个惯例行事，而另外一半人是依照后一个惯例行事，那么，“截然不同”引起的困难就更大了，如何确定谁是真正的“活的法律”？无论怎样，总不能说矛盾的两个民间惯例在一个社会里都是“活的法律”吧？

031 开辟新的思路：认识“好人”

弗兰克、卢埃林等法律现实主义者，将法律从“白纸黑字的本本”中独立出来，并把它放进法官的嘴里或者官员的行动中。他们说，要想知道法律是什么，不应该看霍布斯、边沁等人讲的“白纸黑字规则”，而应该看掌握裁决大权的官员的言谈举止。这样一来，法律便失去了明确性和普遍性。而埃利希等“泛规则主义”者，也将法律从“白纸黑字”中释放出来，只是不仅把它放在官员的一言一行里，而且把它放在平常百姓的日常活动里。他们也宣布，要想知道法律是什么，不应当看“白纸黑字的文本”，而要观察社会里形形色色的人物的各种行为，法律规则就在这些行动之中。如此，埃利希等又以“社会学”的技术，恢复了法律的明确性和普遍性。

埃利希等恢复明确性和普遍性的代价太大了，因为他们绝对地坚持社会中的各类民间规章、惯例以及其他秩序规则都是法律，从而使人们根本无法认识法律的面孔，不知道法律和其他东西的区别究竟在哪里。

“社会学”观察这条道路是不是山穷水尽了？

当然不是。为了避免法律现实主义者和埃利希等人的困境，同时，也为了避免重蹈霍布斯、边沁、奥斯丁等人的失败覆辙，从而保住“社会学”的基本风格，英国法学家哈特（H.L.A.Hart）开辟了另外一条道路。在这条道路上，哈特第一步抛弃了霍布斯、边沁、奥斯丁以及法律现实主义者预先假设的“人性恶”前提（只注意坏人），第二步躲开了孟德斯鸠、埃利希等人导致的不能区别法律与其他规范的理论障碍。在这条道路的终点，哈特让我们看到了“社会学观察”的新层次的结论。

在前面，我们谈到过“政治学”透视的法律思想有一些要害的毛病：针对社会阶层的“金字塔顶”（统治者）来说，它无法说清强暴者（或匪徒）的要求和主权者的命令之间到底有什么区别；针对社会阶层的“金字塔底”（被统治者）来说，它无法说清“有义务做什么”和“被迫做什么”有什么区别；而且，无法说明制定规则的那些人自己遵守规则的情形，无法解释放弃权利的行为的自愿性，更为困难的是无法解释那些具有举足轻重地位的法官，是如何在不可能存在强制制裁威逼下自觉适用规则的行为。这些要害毛病体现在“强制”和“制裁”两个词上。将法律看作一种强制性的命令，看作怎样也不能离开“制裁”，便意味着人人——特别是被统治者——总没有“自觉自愿”的时候，这样，人性当然是负面的；另一方面，法律现实主义者的法律思想要么直接承认“坏人”的视角，要么暗中强调法律的强制要素，这同样是暗示了人性的失败。

承认人性恶论，等于否认了怀有“正面心态”的好人对于法律分析的意义。不奇怪，“政治学”的法律思想和法律现实主义的法律思想的一个企图，就在于区别法律和其他社会规则。两种理论设想，如果将视线集中在好人，自然不会得出法律具有强制性特征的结论，而没有强制性特征，法律也就无法使自己更为清晰地区别于其他社会规范。可是这个企图的代价，就是上述的要害问题。

于是，哈特希望首先确立“好人”对法律分析的恰当意义。

在纷然杂陈的社会行为中，可以看到许多具有一定规律性的行为模式：每天晚上散步、喜欢聊天、定时品茶、周末听戏、准时上学、按时递交财务报表、进教堂脱帽沉默、每天做苦役、重要场合衣冠楚楚……这些行为模式之间有什么区别？怎样分类？

有人认为，其中可以分成两种基本行为模式：一是习惯行为，二是规则行为。两者的区别在于前者表现出没有外在的他人“要求”，而后者则有这种“要求”。一般来说，像每天晚上散步、喜欢聊天、定时品茶等，就是一类习惯行为模式，当人们日日如此的时候，并没有什么人在旁边郑重其事地宣布“你应当这样做”“你必须这样做”。而准时上学、按时递交财务报表、进教堂脱帽等就不同了。我们可以发现，准时上学是因为学校作出了明确的规定，按时递交财务报表要么是公司老板提出了这样的要求，要么是政府制定了这样的规章，而进教堂脱帽肯定是教会很早就明确定下规矩了。当然，假如又有人明确地要求“你必须晚上散步”“你必须说话风趣”“你必须定时喝茶”，那些习惯行为也就变成了规则行为。对于规则行为，“要求”是外在于行为者的，这是说，“要求”是非行为者向行为者提出来的，而提出者本身不一定具有这样的行为模式。

不过，这种回答忽略了一个问题：行为者自己到底是怎样想的？有时，准时上学、按时递交财务报表、进教堂脱帽的确是出于被迫的缘故，因为有人觉得读书没有意思，交财务表太麻烦了，而进教堂脱帽是多此一举，从而不得已而为之；可是有时，人们这样做完全不是由于被迫，而是由于“自觉积极”的心态驱使的结果。不仅如此，有的“自觉积极”的行为者，还会向另外的行为者提出这种“要求”，因为他觉得，这“要求”是不折不扣的“正确”“正当”，其他行为者违背了“要求”便应当受到谴责。

当某个学生总是迟到，不准时上学，某些学生就会认为这是不对的而且应该受到批评，同时会认为，对其惩罚一番具有正当的理由；当一个公司职员没有依时上交财务报表，某些公司职员就会认为这是应当受谴责的；而当有人进教堂不脱帽时，有些做祷告的人便会认为，这是对上帝的不敬，同样应当受到谴责。在规则行为模式中，这类持“批评”观点的“好人”一定是存在的。

哈特提醒我们注意，正是因为有那么一些持“批评”观点的“好人”的存在，所以才能正常谈论习惯行为模式和规则行为模式之间的区别。如果只知道规则行为模式里有被迫的心态，而不知道还有“积极的主观态度”，就会混淆规则行为模式和另外一类被叫作“被迫”的行为模式。在被迫行为模式里，人们仅仅是出于恐惧的缘故，来做一些有规律性的事情，例如每天做苦役。

根据这种看法，将规则行为模式的特点理解为存在着一类外在的他人要求，与行为者的自愿态度没有任何关系，等于是承认了规则行为都是被迫的，等于将规则行为模式完全等同于被迫行为模式。哈特相信，这是霍布斯等人“强暴式解释法律”失败的关键。

对于规则行为模式来说，虔诚心理行为者的“批评”意念是在行为者头脑中表现出来的或说“内在的”，而行为的规律性是外在的。没有“批评反省”性质的内在主观方面，我们只能看到习惯行为和“匪徒逼迫式”的被迫行为。行为者自己积极地批评反省，而不是其他人的“要求”，才是规则行为以及规则本身存在的根据。哈特说，在所有规则行为模式中，都可以发现“好人”的积极态度。

在象棋一类的体育比赛中，就可以发现那些棋手都是非常遵守规则的。他们显然不是以外在观察者可观看到的那种方式，仅仅具有移动棋子的习惯。其中大多数人，对每一个移动棋子的行为，都有一个反省性质的批评态度。他们不仅自己以比赛规定的方式移动棋子，而且对所有有关下棋的动作“具有看法”。当有人不遵守规矩或者不服从裁判的时候，那些“看法”就会以“批评”“指责”“要求”的方式表现出来。这些可以称作“好人”的棋手，会使用这样的“规范性”语言：“你不应该这样下棋”“他对你的批评没有错”“你应该服从裁判”“这样才是正确的”。[118]总而言之，“任何社会规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的结合”。[119]

在哈特那里，“批评反省”的态度太重要了，它决定了规则是否存在。没有这种态度，规则也就无从谈起。而这种态度就是人们容易忘掉的“好人”的一个品格。法律当然是一种规则；既然是一种规则，那么，里面就有一个“好人”的态度的存在问题。

哈特特别地提醒人们注意，得到了“好人”的概念，就可以卓有成效地区别“有义务做什么”和“被迫做什么”，说明放弃权利为什么那样轻松，制定法律规则的主体和法官那样的官员怎样自觉地遵守和适用一般法律规则。根据这一概念，如果一个人认为有义务纳税，是因为他感觉到纳税是正确的，否则便是错误的，其心理状态和“被迫”的感觉丝毫无关；制定法律规则的人遵守法律规则以及法官自觉适用法律规则，是因为他们具有同样的“好人”心态。而债权人依据权利规则对债务人说“钱不用还了”，这既是自愿乐意的又是有理由的。概言之，有了“好人”的介入，法律的规则行为模式和一般的被迫行为模式可以说是一清二楚了，而“政治学”的法律思想，应该寿终正寝。

针对法律现实主义者霍姆斯对“坏人”的嗜好，“好人”的概念可以有效地提醒人们注意另外一类人是如何对待规则的。“好人”，尤其是那些具有“好人”心理的法官，绝对不像法律现实主义者所设想的那样与“坏人”是同类的，他们自觉遵守“一般性的要求”，是因为具有“批评反省”的主观态度，相信这样做才是正确的。而“好人”的概念，又能区分具有“良好心态”的规则行为和习惯规律的行为。哈特设想，法律现实主义者仅仅盯住法官外在行为的一个症结，就在于只看到了“习惯式”的行为规律。他们没有意识到，规则行为与习惯行为存在着基本区别，习惯做什么并不意味着具有内在的积极态度。法官喝茶、谈笑、看电视，是一种习惯行为，但是在固定时间审查案子的证据则是规则行为。

此外，“好人”的理论模型如果可以成立，那么，就有理由认为一般性的、普遍性的法律规则是存在的。法律现实主义者讲法律规则只在天堂里，不在现实中，理由之一在于，法官这种人总是背离制定法和判例里的“白纸黑字”规则，而且，极为强调，如果法官乐意，就可以将通常所讲的法律规则弃置不顾。可是，在规则行为模式中，具有积极“批评”态度的“好人”是不会这样对待规则的。

032 好人的态度·义务

从义务的角度来看，至少要存在某些好人的积极反省态度，否则，规则的行为模式无从谈起，规则因而也是没有根基的。反过来看，某些好人的正面心态决定了规则落地生根，而规则落地生根，便意味着把义务套在了人们的身上。当出现纳税义务的时候，是因为某些纳税人觉得纳税是应该的、正当的，他们会对偷税漏税的行为表现批评反应的态度，他们自己纳税，是因为自己就有积极的反省态度。从哈特的理论可以推出这个结论。

可是，这里存在着一个问题：为什么没有积极态度的，其他持中间立场的人或者“坏人”仍然具有义务？有些人虽然纳税了，但是并不具有积极的心态，他们也许认为，不纳税就会遭遇惩罚，所以迫不得已去交税。有些人也许干脆想“不管那么多了，交就交”。他们的义务仅仅是因为有些纳税人认为应该如此的缘故？有的时候，有人反对纳税，是因为认为纳税是错误的、不公正的，他的心理并不在于偷税漏税、损公肥私。他的确认为，政府征税是一种变相的盘剥，因而在道德上是不可理喻的。不管这种想法对不对，这类人被迫纳税的确是一种可以理解的“无可奈何”。在这种情况下，仍然能认为“好人”的态度是其交税义务的根据？

有些问题是更有争议的，会使这类冲突更为严峻。比如，对于“安乐死”“堕胎”之类的事情，反对者和赞同者可谓是长久地唇枪舌剑，有的时候甚至达到了水火不容的地步，而我们总是难说谁是谁非。支持一方，就等于在道德上没有令人信服的根据压制了另外一方。在这种情况下，能说反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据吗？如果可以，理由又是什么？

哈特理论的确暗含着一个想法：某些人认为“正确”这一观念本身，足以成为其他人的义务根据，哪怕这些人是社会中的少数。他说，社会义务主要在于大多数人的“好人态度”；换句话说，社会法律义务假如已经出现了，那是因为大多数人自觉遵守了一个规则。[120]而在某些场合下，也许大多数人并没有自觉自愿的态度，只有少数官方成员才有这样的态度，可是社会的法律义务依然是存在的。[121]这种说法就明白地表达了这样一个意思：有的时候，只要掌握权力的官员认为是“有理”的，那么社会大多数人便没有理由不服从由此产生的法律义务。如果是这样，义务的根据表面上看是由于“好人”的积极态度，而实际上有时倒是由于权力的决定作用。如果权力可以起决定性的作用，哈特的“好人”理论转来转去似乎在一定条件下又回到了“政治学”理论的“暴力”一说。

这样分析，从反方向说明，有些义务还的确是与“被迫”存在着密切联系。就被迫义务来说，边沁、奥斯丁等人的看法不是完全错误的。

033 法律的独特要素

哈特提出“好人”概念的目的，是要抑制法律思想领域里肆无忌惮的“强制暴力”观念的蔓延。其成效可以说是可观的。但是，“好人”的概念即使可以说明规则的特点，也还是不能彻底说明法律规则的特点。因为，道德规则、习俗规则、礼仪规则等同样是规则，反映它们内容的行为模式也包含了“好人”的积极态度。法律规则与它们的区别是什么？霍姆斯强调“坏人”视角在法律思想中的意义，也是担心，“好人”的概念使法律显得没有意义，不能使法律区别于道德。埃利希那样的“泛规则主义”对“强制暴力”的法律也没好感，埃利希说：

在法律作为国家所维护的强制秩序这个概念里，有三个成分无论如何都是要加以排除的……这三个成分是：法律由国家创立，法律构成法院或其他审判机关判决的基础，法律是因为这些判决而来的强制基础。它们都不是法律概念的要素。[122]

可是这样批判的结果，反过来却使埃利希自己都无法说清楚法律和其他社会规则的区别究竟是什么。哈特知道这里隐藏的“悖论怪圈”。

哈特指出，法律规则和非法律规则的区别，在于前者包含了官员一类的权威人物的“积极态度”所接受的“次要规则”（secondrules）。法律规则的存在，依赖官员的积极态度，透过这种态度去观察，就可以清晰地看出次要规则，从而分辨法律规则和其他种类的规则。

现在我们解释一下“次要规则”。如果我们把所有的规则都拿来看一下，就可以发现规则的种类是千奇百怪的。有的规则会讲不得侵占他人的财产；有的会讲只能一夫一妻；有的会讲签订契约以后依然可以修改，只要双方都是自愿修改的；有的会讲在立法机关允许的情况下，政府机构可以制定行政规章；有的则讲上级法院的判决可以作为下级法院加以遵循的判例……我们从不同角度可以对这些规则作出不同的分类，而有一种分类是最为普遍的：义务规则和权利（或权力）规则。义务规则告诉你不得做什么或者应该做什么，而权利（或权力）规则告诉你可以做什么。如果喜欢的话，可以像有些专家那样，把权利（或权力）规则叫作授权规则。第一个例子和第二个例子就属于义务规则，它们讲的就是应该做什么和不得做什么。而后面的例子，差不多都是属于权利（或权力）规则，它们都说可以做什么。哈特认为：

前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权力或者个人权利。前者涉及人们的行为的活动或者变化；后者具有不仅引起人们行为活动或者变化，而且引起创立或者改变责任或义务的作用。[123]

后一类规则就是哈特时常提到的“次要规则”。

不过，笼统地这么解释“次要规则”，恐怕还是不能区别法律和其他东西。比如，在道德领域里，不仅存在着道德义务，而且还存在着道德权利，这样说来怎样看出法律与道德的区别？所以，哈特又在授权规则里挑来挑去，找到了一些在道德领域里怎样都不会出现的规则来详细解说“次要规则”。

现在，我们假设一个像原始社会那样简单的社会，里边只有一些义务规则，比如“说话要讲诚信”“不得谋杀”等。用这种方式看看哈特怎样详细解说。

不难看到，在这么一个社会里，义务规则至少存在着三个不足：第一，人们容易对它的内容是什么或者它的精确范围是什么产生疑问，比如，“说话要讲诚信”包括哪些内容？当两个人说好了要一手付钱一手交货，“说话要讲诚信”包括不包括“付全部钱和交全部货”“按时付钱交货”“在对方说话不讲诚信的时候依然付钱或者交货”等内容？如果付了一部分的钱或者一部分的货、因为特殊情况推迟了付钱给货、在对方违约了的时候依然给付钱物，算不算是已讲诚信？在不治之症的患者同意的情况下，用没有痛苦感觉的方式让他“安息”，或者自己在不舒服的情况下堕胎，叫不叫作“谋杀”？第二，义务规则的变化发展以及取舍完全是习惯性的，人们在主观上是无法控制的（如果想要控制的话），比如，如果想让人们接受安乐死，接受堕胎，只能等待人们日复一日年复一年慢慢地改变习惯；第三，当出现纠纷的时候，比如一方付钱一方却没有交货，有人坚决认为堕胎就是谋杀，那么谁来解释说明“说话要讲诚信”“不得谋杀”的含义，谁来确定争议者的权利义务？

我们再来假设，后来，这个社会的确是进化了，出现了另外一套规则弥补了这些不足。首先，新的一套规则规定了在哪里去查找“说话要讲诚信”和“不得谋杀”的具体内容和范围，这两条义务规则到底有什么效力。其次，新的规则规定了像安乐死和堕胎之类的行为什么时候必须被人接受，“要讲诚信”什么时候没有用了。再次，新的规则规定了一个权威，比如今天我们说的法院，可以解决纠纷。

出现了这样一套新的“次要规则”，哈特说道，法律的要素就出现了。法律就是这套新的规则和一般义务规则的相互结合。[124]不信的话你可以仔细想一想，在道德领域里就不会出现这样一类新的次要规则。

在这些携带“法律要素”的次要规则中，有一个叫作“认可规则”[125]，它是尤其重要的。正是这个规则弥补上述第一个不足。因为，它可以回答法律是什么，可以确定某种渊源——比如立法者制定的规则或者法院提出的判例——是否成为法律的渊源，并且对一个法律制度什么时候是存在的提供了一个标准。之所以将它叫作“认可规则”是因为，这个规则表现了在“好人”的态度里出现了对“什么是法律”的认可。

在下面这些话中我们可以看到“认可规则”最为明显的两个例子：“凡是国家议会所颁布的就是法律”；“一个规则是一个法律制度的规则，当且仅当这个规则由立法机关颁布，或者来自立法机关颁布的规则。”

哈特告诫我们，千万不要将“认可规则”的存在方式等同于一般理解的法律规则。一般理解的法律规则是白纸黑字的，而“认可规则”既可以是成文的，也可以是不成文的，它可以以各种言语表述方式存在于人们的日常实践中。比如上面两个例子，就不一定是权威机构用纸写下的，或者由法院用判决方式宣读出来的，它们也许存在于人们的日常话语中。一个规则可以看作一个法律规则，正是因为“认可规则”确立了一个标准。但是，“认可规则”自己成为一个法律规则，倒仅仅是因为人们所具有的“积极态度”。换个说法，“认可规则”具有一种法律的性质，仅仅是因为官员和一般百姓在确定什么是法律的时候，自觉自愿地以它作为确定的标准，所以，“认可规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律的时候，而从事的复杂但有正常一致的实践而存在”。[126]

在这里，我们要回忆起上面讨论过的“好人态度”。出现了好人的态度，才说得上规则的存在。不仅对义务规则来说是这样的，对授权规则来说也是这样的。而好人对“认可规则”的积极态度，就意味着法律开始出现了。好人的态度是非常广泛的，不仅在官员那里可以看到，而且在平常百姓那里也可以发觉。所以哈特讲到，法律的存在“必须满足两个必要的条件：第一，人们必须服从那些根据法律制度的最终效力标准而具有效力的行为规则；第二，官员必须实际上接受法律制度里说明法律效力标准的认可规则……作为共同的、公开的官方行为标准”。[127]不过，哈特基本上强调了官员的积极态度的最终意义：即使大多数人没有理会“认可规则”，但只要官员“正常一致”地接受它，法律也是存在的。[128]

这就表明，在官员“正常一致”的积极态度中，我们可以观察一个决定性的“认可规则”；而在“认可规则”的内容里，我们可以观察法律的内容是什么了。到了这里，一个新的、不同于埃利希理论的“社会学”观察式法律思想诞生了，它还大致躲避了无法区分法律和非法律的困惑。

034 观察行动和观察态度

如果我们仔细观察一下的话，可以发现法律现实主义者和埃利希的“社会学观察”集中在了行为者的“行为”上，而哈特强调了行为者的“态度”。前者告诉我们：最好是看看人们做了什么；而后者却说：最好是注意人们想了什么。

为了说明他们之间的区别，我们考察一个小案子。

1948年11月20日，有三个美国人一起去打猎。一个叫萨莫斯，一个叫泰斯，另外一个叫西蒙森。萨莫斯是一个非常老实的人，而泰斯和西蒙森则是比较机灵的。那天，三人约好一起外出打鹧鹄。由于打这种鸟一定要分工合作，有人负责把鸟哄起来，有人负责射击，泰斯和西蒙森便对萨莫斯说，他们两个人射击水平是比较好的，哄鸟的任务只能由萨莫斯担当起来。萨莫斯同意了。鹧鹄有个习性，一定要特别靠近哄打它才会飞起来，如果在草丛中，人们很难看清它的身影。这样说来，萨莫斯在哄鸟的时候就会冒风险了。事故终于发生了。当萨莫斯哄起一只鹧鹄的时候，泰斯和西蒙森双双举枪射击，不幸的是，一颗子弹打中萨莫斯的上嘴唇，一颗子弹打中了萨莫斯的眼睛。嘴唇的问题是不大的，几天以后便长好了，但是眼睛却彻底失明了。[129]

怎么办呢？大家只好一起来到了法院。

可是，有个很重要的问题是无法解决的。这个问题不仅萨莫斯不知道，而且两个射手也不知道：究竟是谁枪里的子弹打中了眼睛？只要学习过法律的人都知道“民事赔偿责任”这个概念。这个概念包含了几个颇为紧要的条件，其中一个就是：受害人的损失与侵权人的行为存在“直接因果”关系。这里“直接因果”关系的意思是讲的的确确是侵权人的行为造成了损失。如果查来查去，不能发现损失与侵权行为有直接的因果关系，那么侵权人的意识中再有怎样的恶意，也不存在赔偿损失的问题。依此推论，萨莫斯必须确切地证明是谁的子弹打中了自己的眼睛，才能要求赔偿。他不能要求泰斯和西蒙森一起赔偿，因为，毕竟是一颗子弹打中的，两个人一起赔偿显然是不当的。恰恰是根据这个理由，一审法院判决萨莫斯败诉。法院指出，萨莫斯必须要举证表明到底是谁的子弹打中了他的眼睛。

我们在旁边可以看出，一审法院的判决固然是有道理的，但是对萨莫斯来说可能太不公平了。萨莫斯当时受伤了，根本不能立即有所反应以判断究竟是谁的子弹打中了自己的眼睛。二审法院同情萨莫斯，不管以往的条条框框，作出了这样一个判决：因为两个被告是共同有过错地向原告方向开枪的，所以，两个被告必须证明不是自己的子弹打中的，否则，只能共同赔偿。由于两个被告不能自己证明自己，终于被判共同承担责任。[130]在后来的许多案子中，法院时常遵循了一条原则：赔偿责任不一定要以侵权行为和损失之间存在着直接因果关系作为条件。

对这个小案子，法律现实主义者会认为，我们要观察法院在判决过程中的一举一动，法律就在这一举一动之中。如果一审法院判决后当事人没有上诉，法律就在一审的判决行动里；如果上诉了就在二审的判决行动里。埃利希会认为，法院的行动固然是重要的，可是民间的行为活动是更为重要的，我们是不是可以这样考虑：因为民间总是希望以类似的“共同责任”的方式来解决这样的纠纷，而且在其他方面的日常活动中出现的类似问题，也的确是以这种方式解决的，所以，法院的判决行为还是受活生生的社会行为影响的。而哈特则会认为，我们需要看看法院的态度是什么，通过法院使用的语言词汇，我们可以发现一审法院和二审法院对以往法院判决的“行为规律性”——通常怎样判决，有什么态度。一审法院依循了以往的规矩，但是二审法院没有。而在二审法院判决以后，法院又形成了一种新的“行为规律性”。这其中的态度或者“想法”才是最重要的。

“社会学”的观察方法在这两个思路——即观察行为和观察态度上早已分道扬镳。曾经有一段时期，社会学特别喜欢模仿自然科学的方法。在这段时期人们都在提出一个问题：为什么社会科学不能像自然科学那样观察研究对象？正像自然科学家研究行星、花鸟、风雨、光线、沙漠、猫鼠一样，社会科学的学者也能研究人类社会才是。自然科学研究的东西，看得见摸得着，所以，社会科学也要研究看得见摸得着的东西。然而如果这样的话，恐怕就只有人的行为可供研究了。法国社会学家迪尔凯姆的确极力提倡，“要把社会事实作为物来考察”。[131]他说：

一切行为方式，不论它是固定的还是不固定的，凡是能从外部给予个人以约束的，或者换一句话说，普遍存在于该社会各处并具有其固有存在的，不管其在个人身上的表现如何，都叫作社会事实。[132]

我想，法律现实主义者和埃利希的“社会学”观察的精神气质，和迪尔凯姆是一脉相承的。他们都把视野主要集中在了“人做了什么”上。

后来，有人发觉，人的行为和人的动机信念的关系是十分紧密的。人做了什么和一般动物做了什么总是不同的。观察动物仅仅需要观察它们的行动，因为它们只有本能。但是人就不同了，他除了本能之外还有思想、观念等独特的精神世界。仅仅观察人的行为，是不是把人和一般动物等同起来了？其实，恰恰因为观察者和被观察的社会群体以及个人都是人类，都有着相通的精神世界，所以，从人的头脑观念中去理解人的行为一定会有收获。这不是说人的所有行为都是理性的故而存在了统一性，而是说，从理性的模式理解人的行为是十分有用的。[133]

从下面的具体例子中我们也可以看出，仅仅观察行为而不去理会动机如何，可能根本无从了解行为的意思是什么。假如遇到一群人闭目围圈而坐，单纯的观察可以得出什么结论？他们也许在排练一个节目，也许在亲密地谈心，也许仅仅是木然地发呆。单纯观察除了所看到的之外，是毫无所获的；而得到了他们活动目的的信息，才会真正理解他们坐在那里是什么意思。

基于这类想法，早在20世纪初，德国学者马克斯·韦伯就颇有创意地提出：社会学的关键在于根据行为者主观呈现的意义来理解社会现象，而不在于仅仅观测可以观察到的行为规律。[134]韦伯毫不犹豫地切开了自然科学和社会科学的方法连接，他告诉我们需要注意，社会科学的任务是深入到个人的主观理智中，是窥视社会行为的动机，这样的研究注定截然不同于自然科学所从事的研究。这是说，我们不能“理解”细胞的行为或者行星的运转，因为它们没有动机、想法之类的主观东西，从树上往下掉落的苹果本身也并没有牛顿的重力观念；可政治或者宗教的行为就大不相同了，人们自然具有与政治或者宗教相关的观念，他们主张“民族主义”“阶级斗争”“原罪”“赎罪”之类的观念去采取某种行动。他们的行动，也的确只有通过这些观念才能给予说明，这些观念或者想法，作为一种推动力量的的确确参与了行动者的行为。

韦伯曾经说过更为具体的例子：发脾气、劈柴和打猎。他的意思是讲，只要根据一个人面部愤慨的表情的观察，我们就可以知道他在生气这样一个事实。当观察樵夫劈柴或者猎手瞄准动物的时候，我们获得了另外一些事实，仅仅观察这些行为，便足以明白什么事情正在进行之中，但是，要理解它们为什么在进行，恐怕就要理解那些人的动机了。一旦发现樵夫是为了赚钱，养家糊口，或者为了借干活来发泄脾气，就可以在新的一层意义上恰当地理解劈柴行为；同样，如果知道了猎手为了吃还是为了运动而狩猎的时候，也就可以对打猎行动有了一层新的恰当理解。所以，“当我们涉及‘法律’‘法律秩序’‘法治’的时候，我们一定要严格地注意……社会学研究的是社会中实际上发生了什么，因为存在某种场合，即社会成员相信秩序的效力并且使自己的行为顺应这一秩序”。[135]

英国社会学家温奇（Peter Winch）赞同韦伯的观点，故而也以为，一个研究“宗教的历史学家或者社会学家，如果希望研究清楚他正在研究的宗教运动的意义，并且理解支配这种运动参与者生活的思想观念，他自己就必须具有某种宗教的感情”。[136]而“‘理解’……是把握人们所说所做的要点和意义。这一观念远离统计和因果律的世界，它更为接近主观表达的领域，更为接近联系主观表达领域各个部分的内在关系”。[137]我们显然可以看出，在思想嫡传谱系上，哈特是韦伯和温奇的后人，其实，在哈特自己的书里完全可以见到哈特赞赏温奇想法的地方。[138]

不过，对于韦伯和温奇的说法，我们会想到一个比较不易克服的困难。如果观察者和被观察者之间存在着一些十分重要的文化差异，他们之间的思维方式和观念内容迥然相异，那么，观察者怎么能够理解被观察者的动机观念？在一个原始部落里，一群人围地而坐，当我们不断地观察进而得出他们可能是木然呆坐的结论的时候，他们自己也许认为这是再重要不过的敬神祭祖或者祈求老天保佑的行动。而当我们认为这对生活来说毫无意义的时候，他们可能认为，这对生活是举足轻重的。这样的话，“理解”就会发生“误解”；而如果会发生误解，倒不如只观察“围地而坐”这个行为更为可靠一点。

另外一个比较不易克服的困难是：观察者怎能证明实际上已经掌握和理解了行动者的主观态度？观察者如何证明围地而坐的人是排练一个节目，是亲密谈心，还是木然呆坐？如何证明樵夫劈柴是为了养家糊口，还是为了发泄？如果真的误解了，又如何觉察？韦伯不厌其烦地讲，观察者必须以某种外部的、行为的尺度去检验他的理解。可是，假如行为者的行为才是其内在主观状态的最终检验，观察者恰恰就应该全神贯注于外在的行为，而忘掉内在的主观问题。这样，我们又回到了这个结论：只观察“围地而坐”这个行为更为可靠一点。

对于这些困难，不知法学家哈特会怎样解决。

当然，笔者无意在此非要为两种社会学的方法辩个清楚明白，指出哪个方法是正确的，而仅仅是希望指出在法律思想里，法律现实主义者和埃利希走入了一条社会学观察的道路，而哈特开辟了另外一条社会学观察的道路，他们由此得出了彼此大有区别的法律思想的结论，他们分别依赖的社会学的基本方法，在根底层面上也是存在严重分歧、相互竞争的，并没有显示出哪个已经把握住了通往绝对可靠的目标的航向。

035 法律中的行动与行动中的法律

在“社会学”观察思路的内部，我们可以看到一个不大不小的矛盾对立；在这个思路之外，我们也可以觉察另外一个不大不小的争论。

像从色拉叙马霍斯到奥斯丁那样的“政治学透视”的学者，在编织自己的法律思想图画的时候，并不是没有注意到社会中活生生的法官、一般百姓对“白纸黑字”规则的态度和行为。这些规则制定出来之后，法官可能在实际中对其不屑一顾，百姓可能依然在习俗道德世界中我行我素，或者虽然说法官以及百姓的整体行为中存在着一致性，可是这种一致性也可能在基本层面上与“白纸黑字”的规则相去甚远。对这些“不正常”的现象，热衷“政治学”视角的学者当然是看在眼里记在心上。他们并不否认这些现象可能存在或者已经存在，那么，他们是如何描述这些现象的？

我们肯定会经常听到这样的说法：“法官可以实施自由裁量权来灵活地处理案子”“法官不能偏离一般的法律规则自行其是”“一般规则是有效力的，但是也许没有实际的效果”“一般百姓总会规避法律规则”……这类说法，正是那些热衷“政治学”视角的学者用来描述“不正常”现象的日常话语。换句话说，那些学者可以这样认为：“社会学”观察的理论实际上说明的是法律世界中的一种现象；这种现象的存在，并不等于我们有理由认为法律不存在于一般性的“白纸黑字”的规则之中，而存在于官员或者百姓的一般行为之中。用前面那些句子说法，依然可以把这种现象说清说透。

现在接下来的问题是：如果这些句子说法与“社会学”观察的说法所描述的是同一个现象，那么，后者有什么理由认为自己的说法才是有道理的？这个问题是颇为重要的。因为，假如后者没有什么理由，那么后者不过是在简单地用“Y是猫”的方式来对付前者的“X是猫”，双方的不同似乎是“没有意义”的不同，后者的挑战也是“没有意义”的挑战。

但是，我们可以觉察，“政治学”视角的学者使用的那些句子说法有一个隐蔽的假设前提：我们可以知道一般“白纸黑字”的规则的确切意思是什么。当说“法官可以实施自由裁量权来灵活地处理案子”，等于暗中在说：“白纸黑字”规则的确切意思世人都知道，只是按照这个确切意思断案是不太合适的，所以，法官有权灵活地处置；同样，当说“一般规则是有效力的但是也许没有实际的效果”，等于在讲：一般规则的意思也是清楚明白的，只是在社会中可能遭到了人们的冷落，故而无法发挥应有的实际作用；对于“法官不能偏离一般的法律规则自行其是”，我们也可以看到其中具有这样的意思：一般规则的内容已经是明确的了，法官偏离这样的规则没有正当的理由；而对于“一般百姓总会规避法律规则”的描述，我们也会看到它的意思是：一般百姓都知道法律规则的内容，只是想方设法躲避法律的约束。

如果真是可以知道一般“白纸黑字”规则的确切意思，那么，社会学观察的说法就是不可信的，而政治学视角的句子说法才是可信的。如此说来，我们就有必要首先看看，是否可以知道白纸黑字规则的确切意思。

为了探讨这个问题，我们先看三个英国法院的判例。

第一个判例。英王威廉四世（William IV）时代，有规则规定：如果想在皇家法院对一些船东提出诉讼（action），就要提前一个月作出通知。不久以前，英国法院在审理一个小案的时候遇到了解释这条中“诉讼”一词的麻烦。说起来，“诉讼”一词在今天是非常容易理解的。按照字面的一般含义，它就是一般所说的“官司”，当然包括了所有法院审理的官司。可是，伦敦上诉法院法官厄舍尔勋爵（Lord Esher）另有“高见”，他说：“诉讼”（action）这个词不能适用于当今的海事法院的诉讼程序，因为，海事法院的诉讼程序在威廉四世时代叫作“讼案”（suit）或者“诉案”（causes）；而且，也没人把海事法院叫作皇家法院，或者归入皇家法院的行列。[139]于是，规则的意思就由厄舍尔的说法来决定了。

第二个判例。1967年，英国颁布了一个称作《堕胎条例》的一般规则。里面规定，在某些情况下已经注册的医护人员可以给孕妇打胎。那个时代，英国的堕胎方法只有两个：外科手术和宫内堕胎。由于技术上的要求，这两种方法都需要持有医生执照的医师在场才能运用。大概是1971年以后，宫外堕胎方法出现了，宫外堕胎方法当然不同于前两种方法，而且，它的一个特点是需要运用一种药物做长达30小时的引产。30小时当然是较长的时间，如果医师一直在场可就太辛苦了，于是，英国卫生与社会保障部宣布，只要医师开始了堕胎过程，并且有了“批准”的明确表示，护士就可以将余下的手术做下去。显然，这类宣布与《堕胎条例》有些出入，它等于是同意护士有的时候可以单独给孕妇打胎。这样，十分认真的皇家护理学院将卫生与社会保障部告到了法院，要求法院判决被告收回自己的讲法。经过几轮官司，原告与被告最后都来到英国最高司法机构上议院，等待大法官的最后意见。上议院大法官们非常肯定地说：《堕胎条例》没有提到宫外堕胎术，也不可能提到后来才出现的新技术，然而条例的目的自然是在于使“循规蹈矩的”堕胎自由化，我们没有看出宫外堕胎术与这一点存在什么矛盾。大法官们的想法是：新技术没有和规则的条条框框发生冲突。这样，《堕胎条例》的意思又由解释者的说法来决定了。[140]

第三个判例。1835年，英国制定了一个《公路条例》，使用了一个叫“修剪”的词。在一个有关公路旁边的树木修剪的小案中，这个词引起了争议：有人说，“修剪”就是砍掉树木的旁枝；有人说，修剪是截去不整齐的顶端；还有人说，前面两个说法都是不对的，这个词是指既砍旁枝又截顶端。一般来说，“修剪”的普通意思的确是指“既砍又截”，可是，英国法院在这里非要坚持不能依循大众百姓的普通理解，相反，修剪行业对它的专业理解才是定案的根据。而依照园林专业的看法，砍掉旁枝与截去顶端是完全不同的，只有“砍掉旁枝”才是准确的“修剪”的意思。如此，“修剪”就成了法官所说的“修剪”。[141]

在这三个判例中，我们可以发现，一般规则的意思和解释方法是关系密切的，解释方法有所不同，得到的意思也有可能是不同的。我们有什么理由说“其中的某个意思才是规则的原有意思”？在主张不同意思的各方来说，他们恐怕都认为自己理解的意思才是“真正的”“正确的”，也是规则本身就具有的意思。在这种情况下，我们能否得到一个权威的裁判者，由他决定：规则的原来意思如何如何，而某某的解释和这意思是一致的？

我们很快会想到一个裁判者——规则的作者。大凡制定一个规则，总要有一个作者，就像写一篇小文章，总会有一个人在那里写字，那个人一定会把自己的想法放在“作品”里。规则的原有意思就该说是作者设想的意思。这个想法初看起来好像是很可靠的，但是仔细考究一下，就会发现问题并不是那么简单的。

第一，“作者”解释以后，我们对他的解释难道不需要再解释了？假如需要再解释，那么，谁又能断定其中一个再解释是唯一正确的？第二，我们会发现，在制定一个规则——尤其是被人们叫作“法律规则”的规则的时候，作者通常不是一个人，而是一伙人；更为重要的是，我们总会发现他们争论来争论去，最后，规则的通过是以投票的方式来实现的。如此这般，我们能不能知道他们所有人的想法从而总结出一个“整体作者”的意思？在那些想法千奇百怪甚至互相矛盾的时候，找出一个决定规则意思的“权威”想法是否可行？第三，如果作者死了怎么办？像在前面提到的第一个和第三个判例里，规则就是上百年前规定的规则，作者早已是辞世作古，我们今人怎么可能再去询问“请教”？第四，就算作者依然是健在的，而且他们有可能给出一个一致的解释说明，以致我们天天都能够去讨教，我们还会遇到一个政治悖论：一方面希望把立法和司法分开，另一方面又允许立法者不断地解释从而让其将立法和司法合二为一。其实，当希望把立法司法分开的时候，我们是在希望避免“一人掌两权”的专制局面（因为立法者有可能根据自己的需要来解释规则），而立法者不断地解释势必导致两权合为一权。

这样看来，“作者”这个裁判者是不能让人乐观的，让他来确定解释出来的意思和规则的原有意思是否一致，人们心里恐怕还是会担心。而除了作者之外，任何一个自称是“裁判者”的裁判者又都无法避免本身就是一个解释者，他自己所想到的“规则原有意思”又无法避免是一个自己理解的意思。这样，“原有意思”这个概念本身在规则上不就成为虚构的了？既然没有什么“原有意思”，我们又怎样可以得到“白纸黑字”规则的确切意思？

把话说到这里，我们可以进一步理解“社会学观察”如此迷恋社会的活动和行为，绝不是毫无道理的。

小结

“社会学的观察”，最为重要的企图在于把人们考察法律的视角从“无生气的文本”转向“有生气的行动”。

公元前19世纪，两河流域拉尔萨城市国家《苏美尔法典》第9条规定：如果牛伤害了他人栏中之牛，则应以牛还牛；欧洲中世纪《萨利克法典》第一部分第1条规定：凡是遵照王命，被传唤到庭而拒绝不到者，罚款600银币，折合15金币；英国1215年《自由大宪章》第23条规定：对于任何市镇或者个人，不得强迫其修筑河上桥梁，以往负责筑桥者除外。根据色拉叙马霍斯、霍布斯、边沁和奥斯丁那样的“政治学”观点，如果要研究拉尔萨城市国家的动物侵权法，就要注意《苏美尔法典》第9条的规定；如果想知道萨利克王国的法庭秩序的法律，就应该查阅上述《萨利克法典》的说法；如果想了解13世纪英国民权方面的法律，也不得不查看《大宪章》里的白纸黑字的规定。因为，法律就在这些文本之中。

可是根据法律现实主义者、埃利希和哈特那样的“社会学”观念，我们恰恰是要看看那时候的法院是怎样具体判决的；看那时候民间的行为规矩是什么，它和官方的行为规矩存在着什么关系；看整体上的官员的主观态度是什么样子。总之，“真实的”法律就在现实的人们的行为或者态度之中。