第一节　公民住房权保障适当性的五维建构

从国际范围来看，许多重要的国际人权公约[1]都明确规定了对住房权的保障，国际社会更为此采取了具体的行为[2]。住房权是基本人权已经成为通识性结论，是涵盖了法律、道德、政治与社会等诸多因素在内的统一体，在理论上形成了基本完整的规范体系。但是理论中的权利需要走向制度中的权利，文本中的权利需要走向行动中的权利。在这样的转变进程中，不能离开整个社会的具体时空场域，超前与落后时代的要求都会使得住房权无法达到应有的目的，故适当性是住房权的保障具有现实性意义的衡量尺度，适当性的维度框架是我们彰显住房权的重要行为路线的边界。需要指出的是，住房权适当性标准的界定本质上是一个动态的概念，其内涵随着经济社会条件的变化而变化。［42］因此，立足于国家治理现代化的“中国梦”时代背景，适当性各个方面和整体过程的内涵无疑要因循法治的普遍理念。实际上，住房权保障的适当性是要解决其主体设定、内容界定、成本付出、国家义务配置与保障程序设置的适度问题。

一、住房权主体设定适当：主体范围的普遍性

人权的主体范围不因经济、政治、文化、种族、民族等不同而有差异，人人生而平等，人人有权在世间活得有尊严。在有限的不过是几十年的人的生命周期内，社会物质资源应该服务于人而不是反过来，人不能因为某一种资源的缺乏导致其作为人的基本尊严屈服于外在的压力。但是，在政府与资本的合力推动下，原本用于满足人的最基本居住需求的房地产被运作为了抽取社会财富的工具，住房权这一具体的基本人权被人为压制，正如不少决策制定者对于住房权这一概念的理解，他们简单地将住房权利等同于住房救济，将住房权的内涵和外延大大窄化。这种对住房权概念的错误理解往往基于一个预设，即大多数居民都能够通过住房市场获得住房权的满足，政府只需关注那些被排除在市场之外的社会群体。［43］事实上，住房权所指称的主体范围绝不仅仅是所谓的社会弱势群体，按照《第4号一般性意见》适足住房权（《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款）的规定，人人有权为他自己和家庭获得相当水准条件的住房，故住房权主体保障范围应该涵盖社会中所有的成员。要实现这一人权，首先要做的是在立法上确保住房权可以明确体现在具有效力的法律上，这也是在制度上体现这一权利的最基本条件，就具体操作而言，可以从如下方面入手：

1.住房权的宪法位阶适当体现——宪法修订设想

在人权的保障体系中，宪法保障是首要的，也是最富有成效的。因为宪法是一个国家的根本大法，具有最高权威和最高的法律效力。没有宪法保障，任何人权保障将成为无源之水、无本之木。［44］需要我们注意的是，关于住房权的宪法地位，各国有不同的制度安排。在英美，它并非宪法权利；在德国，它往往可以从宪法的社会（福利）原则中推导而出；在极少数情况下，它被宪法明文规定为人民的权利。［45］

目前，我国《宪法》第33条提出“国家尊重和保障人权”，在第39条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，这是对于住房权最直接相关的宪法规定。毫无疑问，这只是在消极义务层面的规定，更何况并没有直接标明住房权这一术语，这一规定更多的是防御住房权免受非法侵袭，如何实现住房权则没有规定，结果就是国家逃避履行住房权保障上应尽的义务。在宪法中对住房权进行确认不仅为住房权的实现提供了基本法的依据，更重要的是将国家对保障住房权所承担的义务由道义义务上升为法律义务，使国家义务的履行具有实质性的法律依据和约束。［46］当然，将住房权入宪不是一件容易的事情，困难不是涉及的如何在立法程序上增修宪法条文，而是解决时下政府与资本对于房地产利益的高度依赖。否则，即使我们将住房权入宪其结果也不会有多少助益。

具体到条文来说，第33条不用修订，毕竟人权的内涵除了住房还有其他。可以直接将第39条修改为：“中华人民共和国公民人人平等地享有住房权。国家应当提供可以安全、和平与尊严的居住的适当住房。公民的住房负担与其收入水平相称，不超过力所能及的范围。公民的住房不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入或者非法驱离。”比较而言，新旧39条具有明显的区别：第一，新39条直接在宪法条文中明确使用“住房权”这一术语，而且是公民人人平等地享有，最大限度地避免窄化住房权的主体范围，即将住房人权等同于住房救济人权；第二，新39条直接规定公民住房是国家的义务，而且这一义务涵盖的住房形式不做所有权、使用权等具体权利形态的规定，为国家具体运作提供了适度的空间；第三，新39条直接规定公民的住房负担要与其收入水平相称，要在公民力所能及的承受范围内，避免公民因为居住支付的过高成本影响其正常的基本生活水准；第四，新39条在原有的禁止非法搜查与非法侵入的基础上增加非法驱离，这样规定的原因在于现实中有的拆迁人员非法围困被拆迁人员，这属于典型的非法强迫驱离。毫无疑问，住房权虽然是人权，具有国家义务性，但是这一权利并不是免费的，这样做的目的在于保持住房权的代内与代际的可持续性。

2.住房权的法律位阶适当体现——《住房保障法》的介评

早在2008年就被列入立法规划的《住房保障法》时至今日还在规划中，[3]这一草案涵盖了理论与实践的内容。立法草案不仅涉及保障性住房，其内涵更广，从“覆盖面宽、低水平供给、保基本需求、分层级体系”的立法基本思路可以看出《住房保障法》以保障住房权为“核心”。单纯就草案而言，《住房保障法》直接衔接了修订后的宪法39条，保证了住房权主体范围的普遍性，完整地诠释了公民享有的是住房人权而非住房救济人权。目前，阻碍《住房保障法》立法的原因大致包括：（1）房地产业作为实现隐形赋税收入的重要手段，这是《住房保障法》受阻碍的最根本原因。当然，政府将房地产业作为拉动GDP的有效手段之一，在一定程度上可以部分解决就业问题。（2）《住房保障法》的主体涵盖范围比较广泛，住房需求的总体数量比较庞大。相关的住房供给无论是政府财政支持作为资金来源还是共有产权制度下的新建住房，在政府高度依赖土地财政的当下，结果要么是加大资金支出导致政府进一步依赖土地财政，则住房需求的总体数量更大，会形成恶性循环；要么是共有产权制度下的新建住房最终挤占了政府出售的土地使用权上的房地产销售份额，这是其受阻碍的最现实原因。

要解决土地财政与住房需求满足的矛盾，其中的关键是为政府寻找替代土地财政的财政收入来源，从根本上实现政府与资本的房地产利益链接脱钩，而学习国际上对房地产开征房地产税不失为一种政府收入问题的解决之道。另外，房地产税虽然难以对高房价产生立竿见影的遏制效果，但是可以将房地产税税金用于公租房的建设，以促进我国住房社会保障水平的提高。［47］故此，在一定程度上在房地产税与住房保障之间存在符合逻辑的关系。既然房地产税被定位为土地财政的替代工具，其税率不宜太低、税基不宜太窄、减免税不宜太宽，这样的设计具体到纳税人来说，其拥有多少房地产的产权会依法被征收相应的税款。当政府的收入依赖于房地产税而非简单的土地出让金时，前述《住房保障法》的阻碍原因即使没有被消除也会在很大程度上消弭，从而在具体的可操作的法律层面实现住房权的彰显。

二、住房权内容界定适当：保障内容的科学性

对于住房权的内涵存在诸多的理解角度，有学者从国家一般义务视角提出应包括尊重、保护、促进、实施住房权，同时从国家最低核心义务视角提出要尽可能地建立具体的定量衡量指标；［48］有学者认为应包括居住权、安全与健康权、公平权、选择的偏好权、秘密权、不受非法侵犯的权利、自由处置并获取收益的权利、救济权等；［49］有学者主张应涵盖财产性权利和人身性权利两个部分，前者如物权与债权制度范围的有关权利，后者如生命权、健康权、隐私权、人身自由权等。［50］需要明确的是，从义务出发从而推导出权利人的权利，只是对住房权保障的义务主体（通常是政府）满足不同主体需求的不同阶段而言，并没有从权利的角度入手对权利人享有的权利内涵进行分析。同时，住房权不应简单地理解为财产权或者财产权和人身权结合这种静态的权利形式。［51］其实，就住房权的内涵来说，其内容无非两个方面，一是获得住房的权利，二是使用住房的权利。前者是对无房者而言的，后者是对有房者而言的。［52］这两个权利非常精准表述了住房权的保障目的，而科学的、适当的设计权利的作用范围是权利得以真正满足的基础。

1.公民获得满足基本居住需要的适足住房的权利

这是住房权保障目的的出发点。“住有所居”是党的政策文件以及总书记系列讲话中关于公民居住要求给出的方案，也是住房权的核心，对此我们要全面正确地理解：（1）必须有可供公民居住的住房而且是适足的。从生存需要的层面看，公民需要有一个可供遮风避雨的生活场所，特别是对于家庭的内部性来说，拥有一个可以与外界做出切分的生活空间异常重要，没有人以及家庭愿意接受“头无片瓦，脚无立锥之地”的生存状态；从发展需要的层面看，“安居”之后才有所谓的“乐业”，如果一个人以及家庭随时都在担忧下一个时刻的居住场所势必无法有时间与精力发展自己以及家庭。另外，住房权的权利内容会随着人们的生活水平与居住需求的提高而不断增加，具有时空的开放性。（2）公民作为居住者与住房本身所有权的归属关系不是强调的重点。“住有所居”重在有居住的场所，强调的是社会成员都住得起房而不是都买得起房，住房的所有权所属不是其关注的重点，公民自己购买的、自己租赁的、社会福利性的保障住房都属于“住有所居”的范畴。与之具有一定相似性但是本质上不同的一个概念是“居者有其屋”，这里强调的是不仅有可供居住的住房而且是有自己所有权的住房。

判定公民享有获得满足基本居住需要的适足住房的标准是复杂的：（1）我国的住房制度明显地分为农村与城市两个场域。在农村，无论是过去还是现在以及可以预见的未来时期，国家法律都会允许农民在农村集体土地性质的宅基地上自行建造住房，充分体现了经济、社会和文化权利委员会第6届会议（1991）《第4号一般性意见》适足住房权（《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款）对住房权全面的阐释。［53］在城市，以1998年为界线可以分为国家满足住房权时期与公民自己满足住房权时期。前者主要存在于1998年之前，强调公民的居住需要的国家义务，受限于国家财政的支持力度，只能在城市的部分公民间满足有限的居住需求。后者主要存在于1998年特别是2003年之后，政府将房地产业当作市场经济下的一般产业，公民的居住要求基本上由自己实现。在代内以及代际之间，公民享有获得满足基本居住需要的适足住房出现了失衡的情形。（2）我国的住房制度地区之间差距明显。在东部沿海地区，无论是农村还是城市的本地居民实现住房权特别是住房本身质量上的情形好于其他地区，这里需要说明的是，其他地区的本地居民在本地的住房需求在本地满足的状况不是很差，关键在于这些地区的居民流动到东部沿海地区以后，在他们工作的地区其住房权实现的情形不容乐观，其中以数量巨大的流动性人口如毕业后打工的学生、农民工等的住房保障问题最为突出。

2.公民安全、健康及尊严的使用适足住房的权利

这是住房权保障目的的落脚点。公民获得适足住房的目的是居住，“安全、健康及尊严”在国际人权文件中被视为住房权的自在含义：（1）在物理层面上，安全是指不因为住房本身的质量问题危害居住者的人身安全，至少在法律规定的质量期限内，公民适足使用住房应当是安全的。但现在有的住房质量存在较大的问题，层出不穷的业主与开发商之间的住房质量纠纷佐证了这一点；在法律层面上，安全是指公民在合法使用住房时禁止非法搜查、非法侵入与非法驱离，这里不单是指政府不能违背这一义务，更为关键的是在公民租赁住房进而使用时，住房的所有者有义务不侵犯公民合法适足使用住房的权利。（2）相对于安全而言，健康着重在公民合法使用住房时的物理居住环境，包括住房自身与周围环境，这也是住房建设以人为本的要求。1981年4月的《住宅人权宣言》明确提出“有环境良好适合于人的住处，是所有居民的基本人权”。［54］无论是高档住房还是普通住房都要尽可能的符合世界卫生组织“健康住宅”的15条标准[4]要求。（3）尊严则是要求公民适足使用住房时个人的人权尤其是隐私权得到尊重，同时还包括人与人之间关系的和谐，不存在歧视、排斥的情形。

建构衡量公民安全、健康及尊严的使用住房的标准要注意适当性：（1）对于安全而言，一个重要的判断指标是质量符合法律要求，我们不能无限拔高质量要求，每一个住房在客观上都有物理寿命，不能要求每一个住房都传世几代。另外，在法定的情形下搜查、进入以及因为合法拆迁而出现的驱离是适当的，只要做好相关的合法补偿等工作即可。（2）对于健康而言，非常重要的是要符合科学的要求，现实中许多地方抵制手机基站、变电站、PX工厂以及磁悬浮等工程建设存在极大的非理性，同时也有其他的利益纠葛在里面。当然对于很多的城市中的噪声、光污染等问题也真实存在的，只要是具有科学的依据，公民的居住健康要求无疑要被优先考虑。（3）对于尊严而言，现实中虽然存在偷窥、骚扰以及对住房未经允许的拍摄等，但是相关的法律是比较健全的。难点在于克服因为住房条件不同而出现的歧视、隔离与排斥等，如现实中的所谓富人区。各级地方政府有意选择偏远之地建设公共租赁房、经济适用房以及廉租房等。要么将一部分公民隔离在社会公共资源如好的学校与医院等之外；要么在同一区域内造成人与人的隔阂。在现实市场经济社会环境中，简单地将各种条件的住房集中在一个区域不是解决住房尊严的路径，我们应当将政府、社会以及居住社区的服务资源的共享便利性与多数公民的住房便利性连接在一起，不能只考虑经济利益的回报。

三、住房权成本付出适当：保障作用的现实性

住房权作为人权已经不仅仅是一种道德性权利，而且是被各国立法实践规定的描述性法律权利。公民享有住房权不仅是根据作为道德因素的身份或者能力，更是作为一个特定的政治社会的成员资格或者与之有关的法律关系的结果。作为一种被政府创设和维持以防止伤害或者补偿伤害的能力，住房权在法律意义上被界定为“法律的产物”。［55］需要说明的是，单纯国际条约中的住房权如果没有体现在国内法律上，则实质上属于道德性权利而非描述性法律权利。尽管住房权的道德性权利的一面是依靠人的良心，无须国家强制力支持，可以不用考虑行使这一权利的成本。但是，住房权的描述性法律权利的一面离不开国家强制力支持，这一权利的成本必须考虑。同时，不可否认，住房权这一权利的保护质量依赖于公共成本，也依赖于私人支出。［56］

1.公民享有住房权需要适当付出公共成本

实践中，判断公民享有住房权的重要标准是公民个人实实在在获得并使用住房，如果只是笼统地在社会集体意义上进行理论证成与立法体现公民享有住房权，则住房权的描述性法律权利特性不会有现实的落脚之处。我们知道，个人作为现代社会中的一员，其住房权这一权利无论做何种界定都不可能独立于除他之外的所有其他因素。故准确地讲，住房权不是不需要依赖政府，恰恰相反，积极的政府会为这一权利提供实现的条件。政府要做到充分实现公民适足住房的权利，自然需要政府的财政收入作为基础，现实中的公民主要是通过纳税的形式承担了公民享有住房权的公共成本：

（1）从财产性税收层面来看，我国恰恰存在严重的缺失。虽然早在1986年就通过了《房产税暂行条例》，但是条文的规定与房产税的财产税特性要求相距甚远，如在征税范围、税基、纳税人、税率等的设计上与国际通行的房地产税做法存在根本区别，准确地说根本不应该算是真正的财产税。时至今日，拥有房地产的公民在房产税上承担的成本支出非常之低，更为重要的是这一房产税属于交易性税法而不是持有性税法，重庆、上海的试点方案并没有根本上解决这些缺点。极低的税率、极窄的征税范围、时间成本为零的税收特征使得现行的房产税在调节公民之间的失衡财富现状上无法产生真正的效果。此时此处的公民因为享有住房权需要付出的公共成本是不适当的，公民付出的房地产税成本与其拥有的多套房地产价值不成比例，与这些房地产财产在其总体财产中的构成也不成比例。比较而言，房地产比较少甚至没有的公民缴纳的房地产税更少甚至为零，但是这些人的总财产与那些拥有多套房地产的公民相比差距非常的大。另外一个重要的财产性税收是遗产税，我国目前根本没有开征这一税种，由此而出现的结果之一就是房地产的代内与代际的不公平强化了社会阶层的固化，公共成本承担的失衡态势得以延续。

（2）从个人所得性税收层面来看，工薪阶层是这部分公共成本的主要承担者。占纳税人口数大部分的工薪阶层的个人所得税缴纳税款占其收入的比例远大于资本所有者，而政府在分配税收资源被用于住房建设时，实际享受这一成果主要部分的反而不是工薪阶层，原因大致包括：①政府没有尽到提供符合住房权要求的适足住房的义务，特别是在工薪阶层力所能及支付范围的住房，再加上本来被分配用于住房建设的个人所得性税收就不多，结果就是这部分工薪阶层已经支付的公共成本基本没有相对应的住房权；②购买市场中的商品房需要很高的门槛，已经支付的公共成本如果被用于建设商品房，则可能出现被动放弃此部分公共成本对应的住房权的情形。正确的做法应该是逐步降低个人所得税在公民享有住房权需要付出的公共成本中的实际比例，逐步提高其他税收尤其是房地产税、遗产税的比例。国际上在处理住房权的公共成本时，比较可行、比较成功的做法基本都加大非个人所得税收的比例。

2.公民享有住房权需要适当付出个人成本

具体的住房权享有者或者说住房权主体在实际行使其所拥有的住房权的时候，需要从其私人财产或者私人资源中支付相应的费用。而对住房权的私人成本的投入情况或者说个人所拥有的可以用于其住房权保护的私人资源的数量与质量，在事实上影响着其所享有的住房权的质量与范围。于是，同样的住房权对于拥有不同的私人资源的个人而言其实际价值也就很不一样。［57］具体而言，公民这一部分的个人成本涵盖了显性与隐性负担：

（1）从显性个人成本来看，公民享有住房权需要付出：①城镇在职职工需要缴存住房公积金。这一部分非常类似于前述的公共成本，但是住房公积金具有最终的具体指向全额返还性，在根本上不同于政府财政收入的使用。对于城镇在职职工而言，无论工作类型如何、工作单位性质如何、家庭收入高低、是否已有住房都必须缴存住房公积金。在理论上，只要缴存人达到一定的期限都可以进行公积金贷款，但是问题的关键是每一个人的公积金是不同的，住房公积金涵盖了个人与其所在单位缴存两部分，因而存在福利性。购房之后或者合法开始返还时，人与人的差异开始显露。在现实中，我们可以看到一些政府机关、事业单位以及好的国有企业、私有企业公民个人缴存更高比例的住房公积金，这些单位配套缴存部分就构成了职工的福利。此时，住房公积金在人与人之间存在非公平的情形，应该限定个人缴纳的比例，减少住房公积金福利的差距。②住房首付的支付。非常多的工薪阶层事实上是被住房首付限制了获得住房以满足住房权，因为缴存人付不起住房首付，结果造成社会中的绝对人数非常多的一部分人所缴存的绝对数量上数额巨大的住房公积金出现了被动放弃的情形，反而是有些实际上没有缴存多少但付得起住房首付的缴存人分享了很大比例的针对所有缴存人的住房公积金。毫无疑问，目前过高的住房首付对于公民获得与使用满足自主需要的唯一住房而言非常不公平，应当适当降低住房首付的比例。③住房贷款的本息偿还。对于社会中的多数人来说，使用住房贷款的方式获得住房以满足住房权是最常采用的路径。具体而言，一是纯粹公积金住房贷款；二是公积金与商业住房贷款组合；三是纯粹商业住房贷款。前两者利息稍微低一些，但是贷款总额受限于申请者的根据其所缴纳住房公积金推算的个人收入，进而申请者实际上的可获得住房面积受限，最终使得申请者的住房权受限；最后一种实际上的贷款总额不受限但是利息稍微高一些。不管采用哪一种方式按照规定偿还住房贷款的本息均是购房主体共同的结局，不同的社会个体在市场条件下因为收入的不同对于住房贷款的本息承担的能力不同，最终导致他们的住房权出现差异化。

（2）从隐性个人成本来看，公民享有住房权需要承担的成本是指政府的土地出让金，这一部分的所谓隐性含义是与公开的税负比较而言。由于政府的很多支出是刚性的，但是其收入来源途径则相对有限，尤其是显性的公开税负不可能完全对应支出，甚至只能对应一小部分，这一点可以从各级地方政府的财政收入中土地收入占比看出来。政府的土地出让金虽然没有强行明确公开要求公民个人承担，但是通过房价间接转移到购房者甚至租房者身上，比如前述住房首付的绝对值，还包括住房贷款的绝对值，这些都与政府的土地出让金紧密相关，并且最终由获得以及使用住房的公民负担。我们需要从根本上减少政府对于土地的直接依赖，改为由持有土地权利的主体负担，由目前的交易环节一次征收改为在持有期逐步负担，这样可以有利于降低公民在当期获得以及使用住房的成本。

四、住房权国家义务配置适当：保障负担的可行性

住房权的实现以义务的履行为条件，而国家是其实现的最主要义务主体，其作用与责任远远超出其他义务主体之上。一般而言，对公民的人身人格权利和政治权利与自由，国家不得侵犯与剥夺，这要求国家义务主要是消极的不作为，有时也要作为；对经济、社会、文化权利，国家义务主要在于创造条件，要求国家积极作为才能实现，有时也要不作为。［58］在国家积极作为层面，政府应当采取积极主动的措施来实现住房权，或者是通过政府物质支持下的普遍性福利手段直接提供适足住房给社会成员，或者是政府通过住房的外部环境建设间接满足社会成员的适足住房需求；在国家消极不作为层面，政府应当规范与约束自身行为，明确自身权力边界，避免政府侵害公民的住房权利。无论是积极作为还是消极不作为，都存在国家义务配置的适当问题。

1.积极作为下国家义务配置的适当性

住房权上的国家积极作为义务主要包括：（1）保护住房权。国家的保护住房权义务侧重在防止侵害而非其他。这一义务对于国家的物质直接支持需求几乎不做要求。（2）促进住房权。国家的促进住房权义务对于国家的财政直接支持需求有明确的要求，只不过是体现在法律法规政策以及实施方案中，是一种暂时停留在书面上的财政支持，需要与其他的住房权国家义务配套行使。（3）实施住房权。国家的实施住房权义务对于国家的物质直接支持需求有明确的要求，而且是现实的要求，原因是在住房人权范域内国家的物质直接支持可以起到举足轻重的作用。经济宪法学基于其经济学基本假设的思考及自发秩序的历史经验，把权力制约的宪法原则贯彻到底，认为国家义务必须有限度。住房权可以从我国宪法中推导出来，但对住房权的国家义务是有限的，从长远来看，无限的住房权国家义务会损害所有人的住房利益。［59］

所以，我们不能仅仅只考虑住房权的人权理论意义，不能仅仅因此就在国家立法中将住房权国家义务规定得超出了社会发展的时空现实，尤其是一个国家的经济条件还不足以满足社会全部成员的适足住房要求时，法律法规政策的超前规定只会起到反面作用。住房权国家义务在国家法律法规政策的规定详尽与否取决于社会现实，适足住房的获得的形式的设置也不能只考虑与国际的立法接轨，也要思虑到我们国家的传统对房地产的期待是获得所有权。因此，对于中央政府的要求应当集中在各类政策支持上，对于地方政府则是具体明确提出住房权的要求内容并建立评估体系。保护类义务可以规定得详尽、高标准，促进类义务与实施类义务则要注意给具体实施的各级政府保留一定的空间。

所以，要深刻理解积极作为下国家义务问题，注意国家与公民个体的利益适当整合：（1）国家财政直接支持。如果是理论推演的话，我们似乎可以规定较高的国家的财政支持比例，而且现在国家的财政收入每年增幅明显且可以保持绝对数字的巨大量值。但是，这样的数字是在10多年的房地产业的疯狂发展背景下依赖于土地出让金以及相关税收的结果。因此，解决公民适足住房不能依赖于这样的国家的财政收入构成，不然我们会走入逻辑悖论，即规定的比例越高最终对土地财政依赖越重。对于国家的财政直接支持不能想当然地规定较高的比例，恰恰相反，我们需要放弃目前国家的财政收入构成前提下的支持，在新的国家替代财政收入构成建构后可以规定适当比例。（2）国家单纯提供而不占有权利份额的免费土地使用权以供公民自建住房。实际上这是一种财政支持的变种，不过是省去了土地变成出让金而后转化为财政支持的中间过程。在土地公有制的前提下，这是用公有财富进行个别指向的直接转移支持，对于没有被支持到的公民是不公平的，是一种社会成员之间的个别指向的财富转移，相对于目前的房地产操作路径更加非正义。根本原因在于土地的空间唯一性，即一个城市的土地是有限的，各个区位的土地价值是不同的，何况附加上时间因素会变得更加复杂。（3）共有产权模式住房。国家提供的主要是土地使用权而且被折算为权利份额，在形式上此类情形保住了公有财富的公有性，但是存在权利份额的评价实体与程序是否公平的问题，存在国家权利份额变现的限制问题。（4）小产权房。如果是要求国家放弃法律认可的土地收益，会出现现有的小产权房权利人非公平分享公有土地财富的情形。此时，国家与公民个体的利益都要适当考虑，不能简单地对所有的小产权房都无条件合法化。

2.消极作为下国家义务配置的适当性

有学者认为，国家保障住房权的义务可划分为尊重义务、保护义务和给付义务三个层次，不同层次义务所包含的国家最低核心义务之可诉性亦有所不同。把保障住房权的国家尊重义务纳入最低核心义务是毫无问题的，其具有完全可诉性。尊重义务主要是要求国家不侵权、不作为，这是国家应当履行的基本义务。［60］而本书所谓住房权上的国家消极不作为义务主要是指尊重住房权，即国家应当禁止在立法、执法、司法上采取非法破坏住房权的行为。正如有学者所述，尊重和保护住房权是落实宪法“公民住宅不受侵犯”条款的重要方面，这要求进一步用严格程序规范国家公权力机关的行为，防止其侵害公民的住房安宁和隐私。对住房权国家消极义务的履行是尊重保护住房权不可或缺的方面。［61］可以看出，在尊重住房权属于国家义务以及内涵的界定论述上，本书的观点并不孤单。具体而言，尊重住房权作为国家消极不作为义务在表现形式上涵盖：公民在其住房内享有安宁居住的权利；公民的居住隐私权利；公民的住房本身以及在其内存放财产的权利。违背尊重住房权的国家义务主要包括非法搜查、非法侵入与非法驱离，尤其是现实中的房屋拆迁导致的驱离是最典型的。应当建立严格的公共利益的标准边界，完善目前的房屋拆迁相关法律法规政策。另外，住房权国家消极不作为义务不需要国家直接的物质支持，在实现成本上比较低，故标准相对于国家积极作为义务可以高一些。

五、住房权保障程序设置适当：保障运行的有效性

目前，对待住房权的态度在有房者与无房者之间存在根本性的差异，即使是在无房者背负高额贷款才成为有房者情形下，这一差异也没有改变。这两者基于自己的利益让住房权保障适当与否的问题成了一个价值抉择问题和情感取向问题，尽管采用实证分析的方法可以把价值判断问题转换成事实和逻辑问题来加以理性分析，但是，这种分析所能够发挥的作用是非常有限的，它只能说服那些不需要说服的人，而需要说服的人永远不会被说服。［62］所以，把价值判断问题替换为程序问题是解决问题的一种明智选择，是检视与彰显住房权的一种可行方法。另外，实体权利的取得、转让与灭失，不能离开人和群体与政府间的互动过程，而法律规则之适用亦不能脱离法律实践过程，更不能脱离调节该互动过程的程序规则之调整。［63］住房权保障的国家配套程序是一个庞大的、复杂的制度体系，大致可以分为以下类型。

1.立法程序上配套制度的适当设置

虽然《立法法》规定了我们国家的一般立法程序，但从实践来看，现行立法的基本程序步骤一般是先由各个相关部门进行协调给出一个草案，接下来才是进入所谓听取社会意见的阶段，然后才有可能进入正式的立法程序。在比较关键的草案形成阶段，社会公众的意见可能会被忽视，他们的利益可能得不到重视与彰显。所以，在保障住房权的立法程序中，要建立住房权利益相关人的参与机制，毕竟人本主义的司法观要求人应当作为程序的主体，而不能沦为程序的客体。［64］

（1）住房权利益相关人的代表制度。人数众多的房地产的所有者与使用者、土地的所有者与使用者不可能每一个人都与立法机关直接联系，故整合这些利益主体的利益并建立代表制度是在立法程序上进行住房权保障配套的基础。然而，现行的体制内通常路径由于路径多头、复杂以及运作成本高，特别是社会中下阶层的住房权利益相关人几乎不能发表他们的意见，他们的住房权利益的意见得不到表达。因此，可以引入体制外的NGO机构，组织与集合住房权利益相关人的意见形成合力，但是，NGO机构也存在可能不被合法承认以及可能出现被其他的利益团体利用的情形。衡量之下，还是由政府部门适度引导并利用网络信息系统收集社会各住房权利益阶层的意见比较可行。（2）由立法机关统一行使立法权，不再赋权给行政部门，至少在住房权上要做到这一点。要尽量避免利益相关部门的利益诉求替代社会各住房权阶层的利益，尤其在立法的草案阶段应当减少行政部门的干预。（3）有关住房权的立法内容范围不要过宽。一个现实的例子是《不动产登记暂行条例》，它涉及的范围涵盖了房地产、海域、林地以及农村土地等，太过于广泛，其结果就是立法过程困难重重。所以，保障住房权的内容范围要尽量单纯，不要过于求全，解决好住房权这一个问题即可。

2.执法程序上配套制度的适当设置

作为行政部门的各级政府是执法主体，其保障住房权执行的效果如何取决于几个方面：（1）执行效果的预计利益取向与本部门利益取向是否一致。我们要了解，各级政府一旦成立，无论理论上将其定位为什么，在实践中其自身的个体利益追求是必然的。现实中人们对于房地产是买涨不买跌，房地产价格越高则其交易越活跃，进而有利于出让土地。显然，只有“以人为本”的考核机制价值取向得以建立，各级政府才会将保障住房权重视起来，在住房权上才会选择人权而非资本价值优先，其相关执法程序才会围绕住房权运行。（3）各级政府惩罚机制的价值取向是否与住房保障有关。住房保障的惩罚机制在现实中几乎是空置的，各级政府的主官也几乎没有因为住房保障的问题而晋升或者降职的。所以，各级地方政府在具体的保障住房权执法程序的配套上就不会有建构以及完善的动力，只有将各级地方政府尤其是主官的惩罚体系中加入保障住房权的因素，执法程序上的配套才会有现实性的基础。

3.司法程序上配套制度的适当设置

“没有救济就没有权利”是妇孺皆知的法谚，不能得到有效救济的权利不是真正的权利，没有救济的权利是虚假的。如果没有相应的救济措施和途径，仅仅依靠法律的纸面规定，权利规范所欲达到的目的及欲实现的价值将永远不可能实现。［65］然而，救济住房权，走行政复议的道路有点不切实际，况且得出的结果在公正性和权威性上也值得商榷。但是，除去行政复议之外，当前中国还没有其他的途径，这就要求司法的介入，这是在制度层面的迫切需要。［66］复杂的司法体系涉及的制度非常丰富，而住房权又与每一个人密切相关，同时，通过司法途径彰显与保护公民自己的住房权存在一个非常关键的问题，即是司法成本问题。建立住房权集体诉讼制度可以一定程度上解决这一问题：（1）住房权符合集体诉讼的要件。住房权涉及的利益相关人人数众多，不可能要求其全体出庭；具有共同的法律与事实上的住房利益使他们形成了一个集体；这些利益相关人选举的代表无疑是代表他们利益的，而且选举程序也保证这些代表可以公正地履行代表职责。（2）住房权的集体诉讼对象是各级地方政府。根据现行行政法的规定，行政诉讼的被诉对象只能是各级地方政府而不能是中央政府。在设置具体被诉对象时，一般是由具体掌管土地的地方政府充当被诉对象，如各省、直辖市可以这样处理：规定省、直辖市政府统一负责处理达到规定条件享有本地住房权条件的非户籍居民的住房诉求，当然非户籍居民在其原籍的现有住房实情要调查清楚，为了节省诉讼资源可以由其自己申报，配以严厉的谎报处罚制度；各省所辖各级市（县）、各直辖市所辖各市区（县）各自负责户籍居民的住房诉求。（3）住房权的集体诉讼管辖实行属地管辖。

总之，受目前时空场域中的房地产业过度资本化、政府角色利益明显错位与监管不力以及法律制度严重缺位问题的制约，保障公民的住房权不是一蹴而就的问题，要准确定位，要随着经济和社会发展逐渐实现。住房权保障的制度组成异常庞大，跨越了宪法与法律的制度位阶边界，涵盖了实体与程序的制度体系。住房权保障的适当性既反映了“过犹不及”的哲学思想，又是权利、义务与责任统一的必然要求，更是时下人权彰显与国家干预法治内化的必然要求。应当在主体范围的普遍性、保障内容的科学性、保障作用的现实性、保障负担的可行性以及保障运行的有效性五个方面来解读住房权保障适当性的维度内涵与边界。