第二章　地方立法质量及地方立法的科学化民主化

第一节　地方立法质量及其评价标准

地方立法名为地方，实则关系国家大局。自1979年《地方组织法》规定省级人大及其常委会享有地方立法权以来，我国的地方立法就此揭开了序幕。20多年来，我国的地方性法规的制定活动经历了探索起步、逐步完善和不断发展、提高的阶段。我国地方立法数量庞大，内容涉及地方政治、经济、教育、科学、文化、卫生、资源和环境保护、民政等社会生活各个方面。但是，数量上可观不代表立法质量上都过硬。地方立法质量就是地方立法的生命。在我国法制日趋现代化的今天，尤其是修改后的立法法授予设区的市立法权后，中国的地方立法正面临着新的机遇和挑战，如何提高地方立法质量，创造一个良好的法制环境，已是迫在眉睫。

一、提高地方立法质量的理论依据和现实必要性

（一）地方立法质量的哲学基础

辩证唯物主义认为，世界上一切事物都存在着矛盾，任何一个事物的矛盾都包含着普遍性和特殊性，也就是共性与个性，从而为我们确立地方立法权提供了哲学依据。由于我国是统一的社会主义国家，对社会中一些根本性的问题可以通过统一的宪法作出规定，又可以通过法律、行政法规对社会生活中某一方面如刑事方面、民事方面或者环境卫生、公共管理等共同问题进行具体的规定。因此，法律、行政法规是适用全国的行为规范，地方各地也必须予以遵守。“任何一般都只是大致地包含一切个别事物，任何个别都不能完全地包含在一般之中。”[1]由于各地区都有自己的特点，国家法律概括性再强，也难以概括各个地方不同的社会情况，而各个地方的一些问题对全国而言虽然是个别的、特殊的，但对该地区而言确是共同的、普遍的。为了将这些问题纳入有序的法律调整轨道，需要从本地区的实际情况出发，通过立法明文确定下来。因此，为了使国家法律能适应各地区具体的环境，也需要各地依据法律制定具体的实施细则、办法等。但正如矛盾的特殊性不能离开普遍性而存在一样，反映各地区特殊性的地方性法规也不能违背国家法律精神，应在国家法律所规定的原则内拟定、颁布、施行，而不能与之相抵触。

我国宪法规定，民主集中制是我们国家机构组织与活动的基本原则，也是我们处理中央与地方的基本原则。因为中央与地方的关系本身就是一个矛盾的关系，要解决这个矛盾，就必须在中央统一领导的前提下，适当的维护地方的权力，给地方一定的独立性，让地方依据当地的实际情况来处理地方的问题，这也是对整个社会主义法制的建设都是有利的。我们赋予地方立法权正是在集中指导下的民主，在统一基础上的特殊，是运用民主集中制原则解决中央与地方关系的具体体现。因此，依据哲学上普遍性与特殊性的辩证关系的原理可知，探讨地方立法质量问题与成因及完善对策也是合理解决我国中央与地方立法关系矛盾的有效手段。

（二）地方立法质量的经济学基础

对地方立法质量的探讨离不开对立法的成本经济分析。古典经济学将投入生产活动中的全部生产要素的耗费视为成本，而效益是指所产生的符合目的的有益效果。所谓法律成本是指投入法律的制定成本和实施成本，立法效益是着重从立法的完善上去谋取最大的社会效益，立法效率则是指立法效益与立法成本之比。立法成本的经济分析是运用经济学的基本原理和原则分析立法现象，从成本——效益的角度寻求和实现法律效益的最大化，分析和阐明法律的必要性、收益性，合理调控范围以及法律效益的归属。[2]它要求在立法时对拟制定的法律的制定、实施成本和可能取得的收益进行分析，并尽量采用低成本的立法，以实现资源的有效配置和效益的最大化。只有符合成本与效益原理的立法才是合理的立法，才是高质量的立法。

我国地方立法涉及面广，工作量大，古今中外有许多立法技术经验值得我们借鉴，当前我们在地方立法中应注重就立法成本和经济分析方法的运用，追求立法社会效益的最大化。就立法成本诸要素而言，建立科学且适应生产力发展和地方需要的立法体制，是降低立法成本的关键所在；在地方立法的创制成本中建立公正和效率的法律构架，为民事活动创造社会效益提供充分的自由和良好的秩序，可以有效增加立法的社会效益；在进行经济分析时，立法主体所关注的成本不仅包括立法过程的成本，还包括其实施后的执法成本和社会成本。因而在立法过程中应事先对法律实施成本作出科学的分析和评估，通过规则约束行为和减少违法，使人们自觉地与法律要求保持一致，减少违法的负效应，降低法律实施成本，将对立法社会效益产生极大的影响。与此同时，在立法效率提高方面，应着重提高立法的技术水平。

（三）地方立法质量的法理学基础

法治化的逐步推进，不但需要以完善的市场经济体制为基础，还需要立法者有成熟的法治理念，需要国家提供好的法律，要求地方立法质量要达到比较理想的状态，最终使社会具有接受法治的基础。

关于法治的具体含义，至少可以从五种角度加以理解：一个是宏观的治国方略；二是理性的办事原则；三是民主的制度模式；四是文明的法律精神；五是理想的社会状态。这些不同角度的理解，对地方法制化建设都有指导意义。[3]衡量地方立法质量的高下，应当看当地的法规是否为社会确定了一种合理的组织结构、规范的行为模式、正确的价值选择；应当看此法规是否反映并满足社会需求，能否解决社会经济发展中的矛盾，是否有利于最大限度地发挥公民和法人的自主性，能否使社会各个利益集团之间的利益得到平衡，应当看法规是否合乎法律的精神，使法律与法律之间关系也能够平衡协调。

当一个国家或地区经济进入快速发展的时期，经济和社会发展对法制就会有较高的要求。因为在这个时期，经济运行主体对保障产权有强烈的需求，社会成员参与政治生活的热情提高，社会对政府管理也有了新的要求，诸如行政高效、政务公开、官员廉洁、治安良好等等。社会成员不仅需要日常的安全感，也需要危机时期的安全感。到了这个阶段，法制与经济社会发展的相关性大为增强。也就是说，与在一个低度现代化的社会里规则受轻视的情况不同，在一个比较现代化的社会，各种规则就显得非常重要。这是因为进入这个发展阶段的各种社会关系、社会矛盾比较复杂，这些社会关系和社会矛盾需要各种规则来加以调整。目前来看，地方能否制定出适应经济社会跨越式发展需求的高质量的法律法规，是摆在我们面前的一项艰巨任务，也是地方推进法制化建设所首要考虑的问题。要充分发挥地方法制手段的作用，确立以尊重群众、维护群众利益为核心的依法决策机制，进一步扩大地方立法主体，争取将更多民意通过法定程序反映到立法过程中来。通过建立健全地方立法和规范性文件公开征求意见和科学论证、决策听证等制度，从程序上鼓励律师、社会团体等成为各种利益群体的代言人，以提高听证、论证的科学性和有效性。完善政府规章备案审查制度，扩大听取和审议“一府两院”专题工作汇报范围和述职评议对象范围，加强对“一府两院”在法律实施上的监督。优化信访工作功能，完善社情民意表达和反馈制度，通过制度性安排，使信访部门的意见更多地进入人大、政府重要决策过程中去。这一法制化目标的实现，无不有赖于地方立法质量的进一步提高。

（四）提高立法质量是党的政策和修改后立法法的新要求

我国是单一制，不是联邦制，是实行多主体、多层次、多类型的立法体制，地方立法可以大有作为。[4]地方立法的角色、功能和政策需要与时俱进地不断调整、准确定位。所谓“针对问题立法、立法解决问题”的理念，“注重管用有效、突出地方特色”的理念，“大胆改革探索、抓好先行先试”的理念，都需要认真考虑和积极落实。在全面深化改革过程中，在我国法制发展进入民主化、精细化（科学化的具体要求）发展的新时期，地方立法能够为城乡统筹发展、城乡一体化建设、全面深化改革做出更多的创新贡献。为此，党的十八大和十八届三中、四中全会都对提高立法质量提出明确要求。党的十八大报告提出了新形势下的法制建设十六字方针：科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。这一新方针更具有现代性，更符合现代法治精神，其首要任务就是科学立法，强调法规范的质量，注重实施的效果。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第九部分提出，要从多方面努力推进法治中国建设。建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。而科学立法（包括科学的地方立法），也即制定出良法，乃是三位一体的共同推进、一体建设的基础。党的十八届四中全会进一步强调了这一工作方针。

张德江委员长2013年10月30日在全国立法工作会议上的讲话中提出：立法的质量直接关系到法治的质量，要始终把提高立法质量作为加强和改进立法工作的重点，努力使制定出的法律规范立得住、行得通、真管用。修改后的《立法法》将“提高立法质量”明确为立法的一项基本要求，在“提高立法质量，增强法律的可执行性”方面，提出立法质量直接关系到法律的实施效果，是加强和改进立法工作的重中之重。进而明确“立法应当适应经济社会发展需要，做到法律规范明确、具体，具有可执行性和可操作性”。另外，《立法法》还增加法律案通过前评估、法律清理、制定配套法规、立法后评估等手段，对立法质量予以充分保障。

二、地方立法质量的内涵

立法质量这一概念的提出源于其自身独特的内涵，法律法规作为人类特有的劳动产品，它应该像其他劳动产品或工作成果那样有一个质量的问题，弄清楚立法质量的含义，是我们对地方立法质量问题进行研究的前提条件。

“质量”一词有多种解释。《古今汉语大词典》对“质量”就有三种解释：一是指资质器量；二是指事物、产品或工作的优良程度；三是物体中所含物质的量。[5]《新华汉语词典》解释，“质量”一是指物体中所含的量；二是指事物达到的程度。按照《辞海》的诠释，质量是“产品或工作的优劣程度”。我们认为地方立法质量中的“质量”一词，应该对应这样一种解释，即“事物、产品或工作的优劣程度”。就是说，首先，质量的主体是针对工作成果而言的，它一定是人们的劳动产品；其次，质量反映了事物的优劣程度，其本身有一定的“度”，也就是说它也有一定的质量标准。因为质量是事物性质的内在尺度，那么衡量其好与坏的标准当然不会像事物的数量那样直观、便于计算。因此，不同的产品，由于其性质的不同，其衡量标准也应有所差异。

法律作为一种特殊的产品，自身也有一个质量的问题。首先，立法活动也是人们的一种创造性的劳动，凝聚了人类的一种高级形式的智慧，所以，法律理所当然是一种产品，是立法者的工作成果，所以它也有优劣程度之分；其次，法律虽不是一种商品，但它也有其独特的价值，它的特定的使用价值就是人们可以用其来制止罪恶、维护社会秩序、明确权利义务、规范行为，保证人身财产安全、实现社会公正，定分止争等。因此，作为一个特殊产品，立法质量是指蕴含在法律产品之中而表征人们立法过程的优劣程度。同时，法律的使用价值体现在人们的“消费”过程中，它的优劣程度可以通过发挥其自身价值，满足人们的某些需要从而得到验证，当然这种验证的方式比较特殊，它要在法律的实施过程中才能得到衡量，所以，法律作为一种特殊的产品，不但具有质量问题，而且还具有其特殊的检验标准。

地方立法有着不同于中央立法的特殊性。在我国现有的宪法框架之下，地方立法具有明显的从属性与非独立性。因为坚持法制统一的基本原则就要求地方立法必须严格按照法定权限、遵循法定程序开展地方立法，要求地方立法以宪法为核心和统帅，恪守不抵触原则；但是与此同时，我们也应该看到，地方立法还具有相对独立的一面，它亦具有自身的特质，这些特质是地方立法得以保证质量的基本前提。

1.地方立法的从属性

我国宪法作为最高权威的根本大法对国家立法活动的基本规则就是要求地方立法具有合宪性，一国任何的立法活动在一定时期内均不得与该国宪法关于立法的基本原则和基本制度相冲突，必须在宪法所划定的立法权限范围内立法，以及必须在宪法所规定的立法事项内立法，是保障该国立法秩序和法制统一的根本要求。因此，只有在宪法的框架下的地方立法才是有质量保证的地方立法。

2.地方立法的相对独立性

所谓相对独立性，是指地方立法是国家立法体制中不可或缺、不可替代的组成部分，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，有权从本地方的具体情况和实际需要出发，发挥积极性和创造性，自主地处理本地方的事务，制定法规，创制规范。地方立法之所以是地方上的立法，不仅在于其效力只能局限于本行政区域范围内，更重要的是，它还具有鲜明的地方特色，地方立法要突出地方特色，这是保证地方立法质量的基本要求。因此，研究地方立法质量，除了分析一般立法质量的含义以外，更应该对地方立法的个性问题进行思考。

三、地方立法质量的评价标准

亚里士多德给“法治”下的经典定义是：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”在亚里士多德看来，“良法”的标准包括三个方面：（1）为了公共的利益而不是为了某一个阶级（或个人）的法律；（2）应该能够体现人们的道德要求，不是依靠武力来推行，而是靠人们的自愿来实施；（3）必须能够维护合理的城邦政体以久远[6]。我国有学者把立法质量的检测（或判定）标准分为内在和外在两个方面：内在标准主要包括合法性、正义性和合目的性，外在标准主要包括：完整性、明确性和协调性[7]。我们认为，作为一种特殊的产品，立法质量的标准相比一般产品的质量标准，有着迥异的特点。地方立法质量的标准包括一般标准和特殊标准。

（一）一般标准

地方立法质量的一般标准是针对地方立法质量的特殊标准而言的，是对国家立法质量与地方立法质量都具有意义的一种由多种因素组成的综合性的质量指标体系，包括合法性标准、正义性标准、技术标准。

1.合法性标准

美国学者罗纳德·德沃金认为：“立法理论必须包括有关合法性的理论，说明在什么条件下，特定个人或团体有权制定法律。”立法的合法性问题，是判断一部法的立法质量如何的一个重要的标准。原因在于：一部立法质量上乘的法，必须是一部合法的法。是否具有合法性，是立法质量好坏与否的第一位的条件和评判标准。

立法的合法性，可以从三个方面来判断：

第一，立法主体是否合法。指立法机关是否为有权机关，若系无权机关制定，则为越权立法。“名不正则言不顺，言不顺则事不成”，只有由合法的立法主体制定的法律才是合法的，也才有可能具有较高的立法质量。至于主体是否合法的判断标准应当如何掌握，我们认为，应当看宪法、组织法和立法法是否赋予其专项立法权，有授权，为合法主体；如无规定，否则是不合法主体。

第二，立法权限的行使是否合法。指立法机关所立的法是否在其立法权限范围内，若超出其权限，如省政府制定行政法规，则为越权立法。判断一个法律文件的立法质量如何，不仅要看它的立法主体是否是法定立法主体或者授权立法主体，还要看该主体是否对立法事项享有立法权。如果一个法律文件，其制定主体是法定的立法主体，但对所规范的事项却不享有立法的权力，那么他对该事项的立法就是越权立法。这样的越权立法也就不可能是质量良好的立法。在立法实践中，立法主体超越立法权限进行立法，是违法行使立法权的最主要的表现。这种状况的存在，违反了国家法律的规定，造成了立法权限行使的混乱，极易造成法律规范之间的矛盾和冲突，直接妨碍和降低了立法的质量。因此，要保证立法活动依法进行，保证立法质量，就必须促使立法主体严格依法办事，让其在立法权限范围内立法。

第三，立法程序是否合法。立法是依据一定程序所进行的活动。立法程序是指立法活动应当遵循的步骤、方式、方法、顺序、时限的总称。对立法及其结果——立法所形成的法规范或者法规则而言，立法的程序意义非常重大，立法程序的遵循与否是正当性、有效性与否的标准和唯一评判的依据，所以，现代国家均强调立法程序的法定性。

一般而言，立法程序的法定性有三个方面的具体要求：其一是对立法基本程序的遵从。立法程序的规定在不同的时代、不同的国家和地区以及国家发展的不同时期而有区别。同时，近年来，各国各地推行立法工作创新，不少地方或者国家创新了诸多立法新机制、新举措，导致立法的程序更是丰富多样。但是，立法作为一项严肃慎重的工作，一般都不能不经过一些最起码的程序，即立法所必须遵守的基本程序。这一基本程序包括法案的提出、审议、通过和公布等。“立法程序的法定性是立法的最低要求。”[8]在我国现阶段，不论是中央国家机关立法，还是地方国家机关立法，不论是权力机关立法，还是行政机关立法，最基本的立法程序都是不能违背的。根据《立法法》规定，我国所有立法都要遵守的基本程序有立法规划、法案的起草程序、立法的审议程序、立法的表决通过以及公布程序等。其二是对立法必要程序的遵从。“这里的必要程序是指就某一项特定法律事项而言必须要遵守的一项程序，是除了立法基本程序外依某项立法性质所决定的程序。比如，立法听证程序，针对事关特定人群专项利益的事项，在立法通过之前必须组织由相关人员、特定利益群体参加的立法听证会，否则这一法文件的通过就是违法的。”[9]在一些法律案中，特别是法律、法规明确规定必须举行听证的事项，立法主体在进行此事项立法的时候，必须适用听证程序，否则，因程序不正当而无效。[10]立法的听证程序并非是所有立法活动都必须遵守的基本程序，只是某些立法的必要程序。其三是对立法程序期限的遵守。立法是讲求法文件出台时机的，科学理性的立法既不应该超越法出台时经济社会的发展，但也不应当滞后于法出台时经济社会文化的发展，立法应该适时、应势、恰当。当然，立法的时机一定是有期限要求的。一部法草案从起草到最后的法文件公布，历经一定的环节、程序，这是需要花费时间的。因此，立法要遵守法律、法规关于程序期限的规定。我国《立法法》在立法程序的运行过程中也对程序的期限作了相应的规定。

立法程序是否合法，是指立法是否经过法定程序。日本学者谷口安平甚至认为：“程序是实体之母，或程序法是实体法之母。”[11]立法程序是有权的国家机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所需遵循的法定的步骤和方法。立法活动作为国家的政权活动形式之一，具有严格的法定性和程序性，必须按照法定的程序来进行。立法的程序是否符合法律的有关规定，应当作为评判立法活动是否合法，评判立法质量如何的一个标尺。只有严格按照立法程序制定的法律文件才有可能是质量良好的法律文件，违反法定程序制定出来的法律文件，即使在内容方面和外在表现形式方面是合法的，但由于不具备基本的法定基础，因而也无法成为一个质量良好的法律文件。

2.正义性标准

法的基本功能之一在于为人们设定或者设立一种公共性的行为准则，为一定的群体构建和确立某种秩序（如公众交往秩序、商品交易秩序、行政管理秩序等）是法的基本价值追求之一。法的规定是一回事，人们是否按照法的规定去行事又是一回事。法所调整的内容能否转化为其所调整的公民的实际权利义务关系，要在相当大的程度上取决于公民对其是否认可和接纳。什么样的法才能够被社会公众所认可和接纳呢？我们认为，只有体现公平正义的原则，本身是公平正义的法才能够被社会公众认可和接纳。“正义是至高无上的，它是社会制度的首要价值。任何一种法律，不管它如何有效率和有条理，只要它是非正义的，就一定会被抛弃和消灭。”[12]在立法活动中实现法律的正义，就是要首先实现立法的本质和内容能够反映社会的道德要求。在此基础上，对立法活动加以提高，使立法活动包容公正性、正义性，才能实现立法活动的结果——法律达到正义的层级。因此，不符合社会道德的立法首先也不是正义的立法，因而也就没有生命力。

当说法律不公正、法律是恶法的时候，就是以“正义”（公正、公平）为标准而作出的判断。从形式上说，体现“正义”的法律，应当具有以下七个特征：普遍性、明确性、统一性、稳定性、先在性、可行性、公开性。法律规则具备这些特征，“便基本符合人们对秩序的要求”。从实质上说，体现“正义”的法律，应当具有以下四个特征：保障安全、维护平等、促进自由、增进效率。形式意义上的正义与实质意义上的正义是紧密相连的，但实质意义上的正义是核心和根本。“任何一个法律系统，只有当它具有实质正义的诸种形状、作用时，它才能最终被称为正义的。”[13]

3.技术标准

立法是一项具有专门技术性的国家权力活动，并非任意行为、个人行为、短期行为、含糊行为所能取代。立法技术是否科学、合理，极大地影响着立法的质量水平。就技术作用而言，由于法律是需要直接适用的，立法必须具有较强的可操作性，因此，对立法技术的强调显得尤其必要。立法技术科学化是指立法在文字语言、表达技术、结构形式、构造技术、立法修正、完善技术、立法解释、注释技术等方面的科学化。它综合地反映立法者的思维水准，对社会现象的理解把握，以及现行立法在外部形式上的质量水平。具体来说，它要求法律法规要明确、规范、精致、易于理解、可以执行、没有矛盾。具体而言，包括以下几个方面：

第一，语言标准。立法语言应当准确、规范、简明、朴素庄重。准确是指立法的意图表述必须明白确切，没有语义上的歧义，更不能为了追求表面的灵活性而特地使用一些模糊用语；规范是指立法语言应该符合全国通行的标准，不能违背汉语言的基本规则；简明则是指立法语言应当讲求精炼，隐晦难懂和啰唆语言必须去除；朴素庄重是正式语言的基本要求，华丽花哨的语言是立法中的大忌。

第二，名称标准。法的名称规范是其形式合法性的基本要求，正如商品的包装必须整齐规范一样，法律法规的名称也不能混乱，法律法规应该严格按照相关法律的规定命名，因为产品的质量不但看其内容的优劣，形式上的标准同样不能忽略。

第三，可操作性标准。制定法律的目的是用来实施的，必须在实践中接受检验，在运行中显示其存在的价值。因此法律是否具有可操作性是关系到它能否发挥其正常功能的大问题。为了使法律在现实运用中具有可操作性，必须处理好稳定性与灵活性的关系。

（二）特殊标准

1.不抵触标准

地方立法必须坚持法制统一原则，要求在不同宪法、法律、行政法规等上位法相抵触的前提下制定地方性法规。这就是所谓的“不抵触原则”，由于该原则是地方立法的基本原则，违背这一原则，地方立法的冲突部分将被宣布无效或全部无效。换句话说，地方立法的质量只能在首先保证其立法效力不被国家法律所取消的前提之下才能得到体现。

地方立法属于国家机关的第二次立法（因为它必须在宪法做出有关地方立法的制度安排之后才能行使地方立法权），地方立法在本质上是一种从属性立法，它的立法质量好坏首先得接受国家宪法的检验。如果地方立法突破了宪法规制这一极限，那它的一切立法成就将丧失，至于它的立法质量自然就化为乌有了。因此，从这个意义上说，坚守地方立法的“不抵触原则”这个底线，是保障地方立法质量安全的“阀门”。[14]

2.体现地方特色标准[15]

体现地方特色是地方立法的灵魂和生命，也是衡量地方立法质量和价值的一个基本标准。对于国家已经颁行的法律、行政法规，如果不是规定得过于原则以至于不通过地方立法加以细化便无法实施，地方一般不宜再作实施性立法，而应当将地方立法的重心转到创制性立法、自主性立法上来，真正制定出富有地方特色，针对性、可操作性强的地方性法规。地方立法要体现地方特色有以下两点要求：

第一，地方立法能充分体现本地经济水平、地理资源、历史传统、法制环境、人文背景、民情风俗等状况，适合本地实际。地方立法的首要任务，就是以立法的形式创制性地解决应由地方自己解决的问题，以及国家立法不可能解决的问题。也就是说，地方立法体现的是对国家法律、行政法规的“拾遗补阙”，重点解决地方经济、社会发展中无法可依的问题，并把改革和发展的决策同地方立法结合起来，使地方经济、社会发展以及社会稳定建立在法制的轨道上。

第二，地方立法要具有先行性、创造性。地方立法应主动利用国家的政策优势，立足当地实情，对不涉及国家专属立法权的事项，进行大量的先行性、试验性、创造性的立法，不仅促进了经济的发展，而且为国家立法提供了经验。