民商研究

有限责任公司股东除名与表决权限制

——填补法律漏洞视角下的展开

陈克^[1]

摘要：《公司法解释三》第十七条创设了有限责任公司股东除名制度，明确股东未履行出资或抽逃全部出资情况下，经催告在合理期间仍未缴纳或返还的，公司可通过股东会决议解除该股东的股东资格，但是该条款对股东除名决议中拟除名股东行使表决权应否限制没有涉及。本文就此从法律续造角度，将其定性为“残缺式体系违反”中的全部残缺型法律漏洞，并采用“目的性限缩”的方式进行法律漏洞填补，从保障股东除名制度正常运转出发，得出应予限制该股东表决权行使的结论。这一过程系针对司法实践中法律漏洞填补缺乏规范思考方式的情况，按照法学方法论，严格遵循“法律解释与法律续造的甄别→法律漏洞的确定→漏洞填补方式的选择、试错、证成”之步骤进行的法律续造，对相关问题的解决具有方法论上的可借鉴性。

关键词：股东除名；表决权限制；法律漏洞；目的性限缩

一、问题之提出

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2011年颁布，2014年修正，以下简称解释三）第十七条规定了股东除名制度：有限责任公司股东未履行出资义务或抽逃全部出资，经催告在合理期间内仍未缴纳或返还的，公司可通过股东会决议解除该股东的股东资格。但由于如何有效产生股东会的除名决议未予明确，司法实践中争议颇多，其中最为突出的是拟除名股东对除名事项能否行使表决权。

如宋某诉万禹公司、第三人豪旭公司决议效力纠纷［（2014）沪二中民四商终字第1261号，（2014）黄民二商初字第589号判决］中，豪旭公司、宋某、高某分别持有万禹公司99%、0.6%、0.4%股份，万禹公司于2013年12月27日向豪旭公司邮寄催收出资函，要求3日内返还抽逃的全部出资9900万元，否则将解除其股东资格。2014年3月万禹公司股东会会议记录载明：到会股东就解除豪旭公司股东资格进行表决，同意2票，占总股数1%，占出席会议有效表决权100%，反对1票，占总股数99%，占出席会议有效表决权0%，形成决议解除豪旭公司股东资格。后宋某起诉要求确认系争股东会决议有效，万禹公司同意宋某诉请。豪旭公司辩称，剥夺其出资比例99%的表决权无法律依据，该系争决议无效。

一审判决认为，依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四十二条、万禹公司的章程关于“股东按照出资比例行使表决权”的规定，股东应按认缴出资比例行使表决权，系争决议属于《公司法》第二十二条第二款提及的表决方式违法情形，故驳回原告诉请。至于豪旭公司是否抽逃出资并不影响本案审理，法院不予审查。

二审判决确认了豪旭公司抽逃出资，并认为“依据解释三第十七条规定，股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，不以征求被除名股东的意思为前提和基础。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。否则不能实现该条款的规范目的”，故改判确认股东会决议有效。

上述案例的争议焦点是：解释三第十七条赋予公司以股东会决议形式剥夺未履行出资义务或抽逃全部出资的股东资格，而产生除名决议的结果又要求就该除名决议事项形成股东多数决。那么拟被除名股东能否行使表决权，就可能成为该项决议是否通过的关键，即成为股东除名制度规范目的实现与否的关键。一、二审法院之所以作出不同判决，关键是对于上述争议有不同观点。笔者结合其他同类案件审理情况，将两种观点及理由归纳如下。

第一种观点认为，应当限制拟除名股东表决权。理由一是根据公司契约与合同法上根本违约理论，股东未出资等属根本违约，而“解除权”仅在守约方即已出资股东手中，违约（未出资或全部抽逃出资）股东没有表决权；二是没有出资就没有权利，是规范股东与公司关系的基本规则；三是不限制该股东表决权，可能直接导致股东除名制度虚置。^[2]

第二种观点认为，不应限制该股东表决权。理由主要是：第一，《公司法》第四十二条规定了股东会会议由股东按“出资比例行使表决权”，而该出资比例应理解为“认缴出资”比例，在章程同时未对此做出不同约定情况下，出资义务履行与否不能成为限制表决权行使的依据。第二，解释三第十六条关于出资瑕疵股东的权利限制，指向的是股东自益权，而表决权虽属共益权但兼有保证自益权行使和实现之功能，依据权利义务一致性原则，公司可通过章程或决议予以限制，但不能直接否定其表决权的行使。^[3]

关于“被剥夺股东资格的股东是否享有表决权”的问题，笔者同意第一种观点的结论，但上述得出该观点的论证方法存在错误，应选择其他路径证成。

针对系争问题先要理解表决权的本质与股东除名的制度目的两个前提性问题。首先，表决权属于管理权利和团体性权利^[4]，是股东对股东会决议事项得以参与决议之权利。^[5]因股东不对公司负有受信义务，即便是利益冲突的决议，是否影响其行使表决权也并无定论。^[6]其次，解释三第十七条所规定股东除名制度源于德国法，^[7]无论其到底对应的是人合性公司的除名制度，还是失权规则^[8]，其实质是从法律制度上确立股东投票去除瑕疵出资股东的除名程序。^[9]

上述两种观点及其理由的主要思考方向是限制股东除名决议事项中股东表决权行使的正当性，以及是否能够实现股东除名制度的有序运行。因不同方向会产生不同的解决思路，必须先予厘清。

若为前者，重点考量的是如何实现“公司促使股东履行出资义务，保障公司资本充实”的规范目的，与“剥夺股东资格”手段之间的匹配性问题。从资本作为债权人责任财产的角度来看，股东除名制度主要在于维护“资本确定”与“资本维持”原则，在此视角下该解决思路关注的是债权人与股东间的利益协调，循此思路可能偏离股东表决权作为形成公司意思的股东权利的本质属性。

若为后者，属于就特定事项中股东权利的行使界限问题，再延伸思考股东又是通过行使表决权来获得公司的控制权，考虑到表决权作为股东行使决策权的主要途径，它是解决股东之间、股东与公司之间利益冲突的重要手段，贯彻公司制度始终，具有“考量的整体性与存在的统一性”。若将上述问题嵌入“股东除名制度”中，即形成表决权行使的普遍原则与股东除名事项下的特殊规则的一般与特殊关系，与系争问题有高度契合性，且可较好地融合表决权行使规范之体系化要求。故要更好地解决“被剥夺股东资格的股东是否享有表决权”问题，应采取后一种思路。

二、争议问题的溯源——股东资格、股东权利与出资有关联性

从公司契约理论来深入理解表决权的话，公司合同的持续性与人的有限理性都导致了公司合同不可能完备，必须有人拥有剩余权力来决定一些公司重大事项，而股东作为公司财产的剩余索取人，相较于公司其他利害关系人来说，永远站在最后与公司兴衰与共，故公司制度赋予其投票表决的权利。^[10]因此股东表决权是股东基于自身的股东资格，就股东大会的决议事项作出意思表示，进而形成公司意思的一种权利。^[11]《公司法》第三条规定股东以其认缴的出资额或股份为限对公司承担责任。要股东对公司承担责任，其前提当然是已获得股东资格，那么第3条隐含的另一层意思就是一旦认缴出资即取得股东资格，进而享有股东权利。而按照《公司法》第四条规定，股东权利包括资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，其中就包括股东的表决权。那么股东行使表决权当然首先就要确定股东资格，而股东资格又是通过认缴出资获得，如此一来，就表决权的积极成就条件上，即存在“认缴出资→获得股东资格→享有表决权”关系链，三者之间形成依存关系。

另一方面，解释三第十六条明确：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司可根据章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余分配请求权等股东权利做出相应的合理限制。第十七条也规定瑕疵出资股东的除名程序。据此，股东未按期足额缴纳认缴出资将产生被限制股东权利乃至被剥夺股东资格的法律后果，瑕疵出资与股东资格、股东权利行使存在消极关联性。但上述规定同时也强调了程序的必要性，在确认股东未出资或抽逃全部出资后，要按照法定形式和法定方式排除、限制上述股东的股东资格、股东权利，即存在“股东未出资或抽逃全部出资→法定程序→剥夺股东资格”关系链，而其中法定程序中股东表决权的限制正是本文要展开讨论的。

三、法律依据之寻找与梳理

案件审理首先需着手的是寻找请求权基础，或者说是法律依据，若对该法律规定的构成要件及法律效果有疑问的，须经法律解释以确定其规范内容，发生法律漏洞，则通过漏洞填补进行法律续造。^[12]就上述案例，一、二审出现的两种观点首先在法律大前提（法律依据）的选择上就有差异，其次在对法律大前提的真意萃取上，采取法律解释还是法律漏洞填补的方法也有不同。

就法律大前提之确定，第一种观点是将解释三第十七条作为法律大前提，是针对“公司以股东会决议解除股东的股东资格”进行真意萃取，其间还可隐约感觉到法官在确定法律真意方法选择上的犹豫和混乱。其理由一是以“合同法上根本违约中违约方没有解除权”认定违约（未出资）股东没有表决权，比照适用《合同法》第九十四条，此为法律漏洞填补中类推适用；理由二是将“没有出资就没有权利”作为规范股东与公司关系的基本规则，意图利用法律原则填补法律漏洞，来得出股东也没有表决权的结论；理由三提出“不剥夺该股东表决权将直接导致股东除名制度虚置”，采取的是目的解释方法。对同一问题，解决方案中既有法律解释又有法律漏洞填补，但针对不同对象，不能同时运用。

第二种观点直接对《公司法》第四十二条和解释三第十六条进行文义解释和系统解释，认为既然股东认缴出资即获得表决权，故不得以股东未履行出资或抽逃出资而剥夺其表决权；即使要限制、排除股东权利和股东资格也需通过章程与决议为之，但法律解释到底是如何具体进行的，判决书中没有明确表述。

可见，两种观点差异同时表现在法律依据的选择，与对相关法律依据规范内容的确定方式两方面。以文首万禹公司案为例，股东向法院请求确认系争股东会决议之效力，其请求权基础必须是其法律效果恰是所想要的请求权目标的那些规定，^[13]《公司法》第二十二条是关于股东会决议效力的规定，应为处理该案的法律依据。申言之，该案中公司所为之股东会决议之法律行为，该法律行为构成自身是否应为第二十二条所规范之对象。原告既要求确认决议的效力，就不应存在该条第一款和第二款所涉决议无效和可撤销的反对性规范之构成要件。被告提出因剥夺其占出资比例99%的表决权无法律依据，故决议无效，依据的就是反对性规范。但该事项到底属于表决方式瑕疵引发的撤销事项，还是违反《公司法》规定的无效要件，一、二审法院未予确定。若属表决方式瑕疵，虽该案未过法律已明确的决议撤销权60天的除斥期间，但一、二审均未明确表述。若是属无效事由，该事由又是具体对应哪一条款的法律规定，法院也未要求被告在抗辩中予以明确。即法院对于阻止请求权规范有效性^[14]的“反对性规范”未予查明和展开审理，即使认为二审在“本院认为中”反复强调的排除豪旭公司表决权未违反解释三第十七条，该十七条也仅是《公司法》第二十二条第一、二款部分内容作为反对性规范项下的“辅助性规范”，^[15]此问题后文再予详述。

就法律体系而言，诸多法条并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，有时只能透过它们彼此交织及相互合作才能产生规整。^[16]规整某些事项的法律规定由多个法律条文所构成，包括请求权规范、反对性规范，也包括其各自项下的辅助性规范。因立法技术问题，《公司法》对决议的成立要件、特别生效要件、阻却生效要件没有进行严格界分，而统合在第二十二条中进行整体表述，为呼应实际操作便利性，本文在此也不突出反对性规范，而作为整体性请求规范，就系争问题所涉法律依据之寻找与梳理的思路一并分析如下。

首先，既然《公司法》中没有决议成立要件之规定，且考虑决议作为公司团体意志形成之途径，而公司意志应注重其稳定性，故通常情况下决议形成即成立且生效。

其次，本案中作为决议内容的股东除名并不违反法律、行政法规的规定，故没有《公司法》第二十二条第一款的适用余地。若循二审思路，争议焦点是“拟被除名股东就除名决议事项能否行使表决权”，姑且将其视为表决方式问题，不考虑从万禹公司章程与《公司法》第四十三条规定所得出当然解释“决议获过半数表决权通过”是决议的成立要件问题，那本案请求权规范应为《公司法》第二十二条第二款，该条款表述为“股东会……召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程……股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销”，具备构成要件与法律效果两个要素，性质上属于完全性法条，但其中构成要件之一“表决方式符合法律、行政法规和章程规定”正是法院认定的本案争议。

再次，该构成要件立法者采取“合法合章程的表决方式”的概念，还需通过“说明性法条”进一步充实其内容。

又次，因《公司法》第四十二条、第四十三条是分别关于表决权行使、议事方式、表决程序的规定，对“合法合章程的表决方式”概念进行了描述，是针对构成要件所作之规定。

最后，第四十二条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，该“出资比例”又属于开放式概念，法律并未作穷尽描述，其规范的内容及意义，隐藏在其后的法律评价需通过具体的法律制度“股东除名”予以认识，对应的是解释三第十七条关于股东除名的规定，具体方式或为法律解释或为法律漏洞填补来予以明确。

据此，阶段性的结论是本案审理的主要法律依据为《公司法》第二十二条第二款，对于该款中“合法合章程的表决方式”的构成要件，第四十二条、第四十三条又以描述性说明予以限制该构成要件的具体认定，也即第一次限制了第二十二条的适用；而第四十二条提及的“出资比例”，存在争议，其内容的确定还存在解释三第十七条所规定的“股东除名”特殊要素，故第十七条第二次限制了《公司法》第二十二条第二款的适用。上述所涉条文共同构成了所举案例的法律依据，而其中的关键问题是解释三第十七条对公司法第四十二条的限制适用。

需指出的是二审法院在本案审理中是以解释三第十七条为核心来确定的法律依据适用顺序，有待商榷。其思路为：第一，股东除名的法律依据是解释三第十七条，该条款中要件之一是“公司以股东会决议解除该股东的股东资格”。第二，既然要形成股东会决议，那么“剥夺股东资格决议事项的该股东是否享有表决权”就成决议效力的依据。《公司法》第四十二条是对股东行使表决权的规定，属于对解释三第十七条的“嵌入式”要件，同时解释三第十六条是关于限制瑕疵出资股东的股东权利的规定，可作为解读第四十二条的原则。故将上述《公司法》第四十二条、解释三第十六条作为第十七条的辅助性规范，共同作为本案的法律依据。其思路未针对原告要求来确定股东会决议效力的诉请，跳跃式将原告动机“股东除名”从幕后拿到台前，无视诉请与法律依据的紧密关联性，及确定法律依据的步骤性，不符合法律方法论所要求的规范化思路，应予避免。

四、法律解释的排除、法律漏洞的确定与填补方式的选择

明确《公司法》第二十二条、第四十二条、第四十三条为案件审理法律依据，解释三第十七条为特殊要素后，需考虑的关键问题是解释三第十七条对公司法第四十二条的限制适用。鉴于《公司法》第十六条第三款是关于公司为股东提供担保事项，该股东不得行使表决权的规定，与第四十二条股东有权行使表决权构成特殊与一般关系，对“拟被除名股东就除名事项能否行使表决权”问题是否作为“隐藏的指示参照”^[17]因素而存在，需综合考量。

在明确《公司法》第二十二条第二款作为请求权规范的情况下，产生“排除被除名股东就除名事项行使表决权”是否为决议效力瑕疵问题，而《公司法》第四十二条是关于股东如何行使表决权的规定，此为解决第二十二条适用的下一级辅助性规范。据此首先要回答的是：《公司法》第四十二条作为辅助性规范在经过法律解释后是否能对系争事项提供答案，若是找不到答案，则法律对该问题有“不圆满性”，^[18]存在法律漏洞故应进行填补。^[19]这里集中论述的就是第四十二条适用问题。

第一步：判断《公司法》第四十二条能否为系争事项提供答案，进而确定属于法律解释还是法律漏洞填补问题。

《公司法》第四十二条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。该条款中“出资比例”是实缴出资还是认缴出资呢？从文义中并不能当然得出答案。再从第三十四条“股东按实缴的出资比例分取红利”的规定来看，在系统解释上，即有第三十四条“实缴的出资”，而第四十二条没有相关限制“出资”的表述，该出资应理解为包括已实缴和未实缴的出资。且民法上未规定即为可以，既然没有剥夺未实缴出资股东的表决权，其就有权行使表决权。通过《公司法》第三条、第四条的解读也可得相同结论，此在第二节中已进行论证，此处不再赘述。

鉴于法律解释是把法律的内容和范围想象为具体，^[20]那条件就是法律可能的词义对系争事项已有涉及，那么是否可得出未实缴出资股东在任何股东会决议事项中均享有表决权的结论呢？上述分析看似应作肯定结论，但是笔者认为该解释还不能对此问题提供足够清晰的答案，理由是应注意到《公司法》第十六条第二款、第三款就公司为股东提供担保事项进行决议时，规定该股东不得参加表决。如此一来，在第四十二条股东按“认缴的出资比例”行使表决权的原则下，就存在公司为股东提供担保的决议事项，该股东不能行使表决权的特别情形。

那么除此之外是否还有其他特殊情形存在呢？特别是股东除名的决议是否也作为特别情形，参照适用第十六条呢？《公司法》及相关司法解释没有提及。据此，在肯定未实缴出资股东（包括解释三第十七条指向的因未出资或全部抽逃出资的规定）对股东会决议享有表决权的普遍原则后，又否定了股东就特殊事项——“公司向股东提供担保”——享有表决权，而对其他决议事项的表决权未作明确规定情况下，这就是需要规整的情形，法律没有考虑进去，^[21]在此处出现的是“残缺式体系违反”中的“全部残缺型法律漏洞”。即法律规定就上位事项（就股东会决议事项，股东按认缴出资比例行使表决权）之部分下位事项（就公司为股东提供担保事项，股东不能行使表决权）已予明文规定，但可能由于其他原因，而对上位事项中的另一些下位事项（如股东除名事项，股东能否行使表决权）未予规定而构成法律漏洞。

第二步：确定为法律漏洞后，选择相应的漏洞填补方式。

应考虑到既然“残缺式体系违反”中对上位事项与特殊下位事项均有规定，再考虑到上位事项的外延包括该特定下位事项和其他下位事项，同时又存在对特定下位事项与上位事项已作出不同法律规定的情形下，对于其他下位事项或直接适用对上位事项的一般法律规定；或通过类推适用或目的性扩张适用关于特定下位事项的相关规定；或者是出于立法政策上考虑进行目的性限缩；或认为“属于有待进一步探索和研究解决的问题”进行创制式的补充。

对于第一种可能性“是否可直接适用对上位事项的一般法律规定”，该问题即可转换为是否可直接适用《公司法》第四十二条。虽然可依据该条款直接赋予包括未出资和抽逃全部出资在内的所有股东以表决权，但在《公司法》第十六条明确就公司对股东提供担保事项该股东无表决权后，对其他已出资或瑕疵出资、与决议事项有利害关系或无利害关系股东一并赋予表决权，似与法律就相同事项平等规整原则不符，故直接适用第四十二条不具正当性。

第二种可能性“通过类推适用或目的性扩张适用关于特定下位事项的相关规定”。黄茂荣教授提出对“残缺式体系违反”型法律漏洞不得以“类推适用”“目的性扩张”进行填补。^[22]就不得类推适用的结论，笔者持不同意见。理由是：不能进行类推适用，通常原因在于就该被类推适用之相关法律规定应作反面解释。在法学方法论上，反面解释的前提又是立法者已明示，或依其立法意旨已可认知，立法只拟对其在法律规定中提到之构成要件的态样，赋予规定的法律效力，^[23]因此该法律规定只能作反面解释而禁止类推适用。再回头审视“残缺式体系违反”型法律漏洞，其不仅有对上位事项的一般规定，又有对特定下位事项的特别规定，这就说明了该法律规定在逻辑上的非周延性与立法意图上的不确定性，至少可以说立法者就《公司法》第四十二条和第十六条都没有很明确的“只拟赋予已提及事项以规定的法律效力”^[24]的这层意思，那自然也不能否定第十六条的类推适用。

接下去的思考是就系争事项可否类推适用第十六条的规定，类推适用的关键是类推与被类推事项具有相类似性。系争问题与第十六条规制事项相同之处在于表决事项与股东之间的关联性，即公司为该股东提供担保的决议事项与该股东当然具有关联性，同样股东除名事项也当然与该被除名股东具有关联性。但是就事项所涉利益冲突的性质来说，第十六条“公司对股东提供担保”涉及股东与公司之间的利益冲突，且该条的规范目的就在于通过程序安排来避免利益冲突，而系争问题事关股东除名，更侧重于股东与股东之间的利益冲突，就此很难认为两者之间具有构成要件与规范目的上的类似性，也就失去了类推适用第十六条的可能性。

有些判决中还类推适用《公司法》第一百二十四条关于“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权”的规定。该条文规制对象也是特定主体与公司利益之间的冲突，与系争事项有区别；而且其指向的是董事会决议而非股东会决议，董事会决议事项都为公司具体经营事务管理，股东会则关注公司整体运营计划、方向的重大事项的控制，^[25]在职能范围不同的公司机关中表决权的行使目的并不相同；再者董事与公司存在受信关系，具有避免利益冲突的义务，^[26]故第一百二十四条有此安排，而股东与公司无受信义务，对表决权的行使，如同其对财产的处置一样，自由度相当高。^[27]据此基于两者构成要件与规范对象的不一致也导致了类推适用依据不足。

目的性扩张的价值在于：法律文义所涵盖之事项有时对应立法意旨显然过狭，是故，为贯彻该立法意旨，乃升高其据以类型化的特征，将之抽象化，以兼容其他适当事项。^[28]其与类推适用不同之处在于，拟处理事项与已有法律规定所指向之特定事项并无类似性。

对于系争事项不能适用目的性扩张进行漏洞填补，其理由源于该方法的本身属性：目的性扩张涉及的不是从特定事项向其他特定事项的推论，而是从特定事项中抽象一般原则的情况，再适用其下位事项。^[29]但在“残缺式体系违反”全部残缺型法律漏洞中，既然已存在就上位事项所规定的一般原则，在其下再抽象化提炼下位的一般原则，一层套一层，失之于烦琐，还不如就此问题在已有的一般法律规定下进行类型化的目的性限缩，故在此意义上黄茂荣教授所言就“残缺式体系违反”型法律漏洞“不得以目的性扩张进行填补”有其合理性，故就系争问题不适宜采取目的性扩张的法律漏洞填补方式。

就“残缺式体系违反”的法律漏洞可选择的主要填补方式只能是创制式的补充与目的性限缩。创制式的补充是实证法外的补充，一定程度上是对实证法的弃而不用，故此类补充应是尝试了其他漏洞填补方法后亦不能找到特定事项的法律大前提时，才有适用的余地。那就系争问题的可能法律漏洞填补方式现阶段只能是目的性限缩。

五、目的性限缩之具体展开

目的性限缩的本旨是“不同之案例应为不同处理”，即某些法律规范立法意旨过广，以至于将不同事项同置于一个法律规定下，造成“不同案例相同处理”的情况，为消弭此矛盾，贯彻立法意旨，应对文义所涵盖的事项予以类型化。^[30]《公司法》第四十二条指向的是全部股东会决议事项，而第十六条又对“公司为股东提供担保事项”作出限制行使表决权的特别规定，那么就其他事项（包括“拟除名股东对除名事项能否行使表决权”）的表决权如何规范行使就是“目的限缩”应予解决的问题，下面仍以《公司法》第四十二条之规定为讨论对象。

第一步：采用“类型化的目的限缩”方式填补法律漏洞。

目的限缩的核心是“差异性”。《公司法》第四十二条肯定了股东按认缴出资行使表决权，即股东对任何决议事项均有表决权。除第十六条限制了公司为其提供担保的股东就担保事项的表决权外，其他下位事项中股东的表决权应如何规范行使？当然该下位事项应按一定标准（如股东情况、表决事项等）进行区分，这样才能实现“不同案例不同处理”的“目的限缩”本旨。目的限缩主要是依据事项类型化或就法律规范宗旨两个进路所进行。因为目的限缩是对现行法立法宗旨的缩水，对现行法律体系有一定程度的突破，可能损害法之安定性，为此在方法上宜采取类型化，并尽可能地基于现行法体系与本旨进行的目的限缩，从而保障目的限缩结果的可确定性。^[31]特别是类型化目的限缩，是对原法律规定所涵盖的事项予以类型化后，再将与该立法意旨不符事项排除于适用之外，既能实现立法意旨，又能维护一定程度的法之安定性，此为进行目的限缩之首要方式。具体适用如下。

就《公司法》第四十二条规定的内容，可作为类型区分标准的下位事项主要有：一是出资瑕疵事项，依据瑕疵程度不同，可以区分为未履行出资义务或抽逃全部出资、未完全履行出资或抽逃部分出资、完全履行了出资义务三类情况；二是表决事项，依据表决事项所涉内容的不同，据此可区分为与股东有利害关系与无利害关系的事项等。上述分类中是否可寻找到与表决权最具关联性，且具可能性的类型化区分呢？

首先，瑕疵出资与表决权的正当行使不具紧密关联性，不能作为区分类型的依据。

系争案例中，二审法院强调权利义务对等原则是规范股东与公司关系的基本规则，如果没有履行出资义务，就不享有股东权利。这是将权利义务对等作为法律原则来填补法律漏洞，而此原则又是以手段与目的之间在价值上之相当性为判断标准的。法律原则要实现填补法律漏洞的目标，还需要透过利用独立的法律事实所得之下位原则及个案判断使之具体化，其间必须就特定事项运用新的独立价值判断。

具体到出资、全部抽逃出资股东的表决权限制，从义务履行角度来看，如果股东到期未出资、抽逃出资的，公司、其他股东、债权人都可依据解释三第十三条、第十四条要求其在未出资本息范围内承担相关债权；即使认缴出资未到期的，一旦申请破产被法院受理后，依据《破产法》第三十五条规定，管理人可要求缴纳认缴出资，不受出资期限的限制等，为此不能说没有出资就完全没有履行对公司的义务。

再从表决权行使的目的正当性来说，赋予股东对公司重大事项以表决权，对未出资股东而言，公司经营状况佳，其被追索的可能少；状况差，其出资期限可能被缩短，公司经营状况与股东也产生联动，故股东不会因出资情况的不同而滥用表决权。综上，是否瑕疵出资与股东是否正当行使表决权缺乏紧密关联性，不能就此作出独立价值判断，为此仅以出资为由排除表决权不具正当性。

其次，有限责任公司中，应考虑股东与表决事项之间利害关系的不同性质，来确定该利害关系与表决权正当行使是否具备紧密关联性，进而明确该利害关系可否作为“类型化的目的限缩”的依据。

考虑到“利害关系”该概念本身的不确定和开放性，还需再行区分界定。有限责任公司股东较少，且具封闭性，股东也密切参与公司管理，控制股东与其他股东之间也类似于股份公司集中管理模式下的公司董监高与股东之间关系。控股股东有“为股东整体利益促进公司成功”的义务，在发生利益冲突时，公司利益应凌驾于控股股东个人利益之上，而“要求控制股东对自己有利害关系的事宜真诚地依公司最佳利益表决，这只能说是为有良心的绅士制定的义务，如果想通过程序保护少数股东，最好的办法是禁止控制股东表决”，^[32]通过排除利害关系的控股股东所代表的表决权，可以事先防范侵犯公司利益的决议发生。故表决事项与控制股东有特别利害关系时，表决权排除能够有力地避免控制股东的股东权利滥用，有其正当性。

但是需强调该限制指向的是涉及控制股东与公司之间利益冲突的事项，换言之，决议指向是公司事项而非股东权利事项。但什么是公司事项这又是极具开放性的不确定概念，对此可作广义理解，以是否引发公司整体利益的损益变化为界定标准。如有观点主要参照了欧盟《公司法第5号指令》第三十四条提出以下四类事项应视为公司事项：一是免除某股东责任或义务；二是对股东主张权利，包括但不限于诉讼上的权利；三是批准公司与股东之间的交易，特别是关联交易；四是免除某股东在公司的职务或减少其职务薪金。虽然除第四项外，其他三项皆涉及股东责任追究、义务免除、福利享受，但是相关利益的损益都归于公司，应视为公司事项，事关公司利益，故为避免利益冲突，与这些事项有利害关系股东的表决权应当被排除。以上范围界定值得借鉴。

股东除名事项事关公司资本确定和维持原则，解释三第十七条第一款以催告缴纳出资为除名事项决议的前置事项，事后又要求公司及时办理减资和由第三人及时出资的规定，看似可归入广义的公司事项。然而股东除名事项的表决结果毕竟不会带来公司资产的直接损益，并非上文提及的应予限制的“股东与公司之间利益冲突”的决议事项，而却有股东之间利益冲突的影子，或可进一步认为涉及公司人合性。何况利益冲突主要是控股股东行使管理职责引发的，而因股东除名事项拟限制表决权的行使主体并不限于控股股东。因此以股东与表决事项是否有利害关系为据进行“目的限缩”是一叶障目不见泰山，并不能很好地解决“被除名股东能否就除名事项行使表决权”的问题。

第二步：采用“实现法律规范本旨的目的限缩”方式填补法律漏洞。

“实现法律规范本旨的目的限缩”在照顾法律体系整体性同时，可能侧重单项法律制度的具体规范目的，可能更强调特殊事项的特殊处理，以实现法律体系的完备性，但法的安定性和可预判性更有所欠缺，故适用序位在后。

本文主要涉及“残缺式体系违反”中全部残缺型法律漏洞，重点是要实现不同事项不同对待，即上位事项下未予规定的不同下位事项应作不同对待，而下位事项又可能是“嵌入”其他法律规范中的要件，那么“实现法律规范本旨的目的限缩”就是要实现“被嵌入的法律规范”的本旨。

具体到本文“表决权如何限制行使”是嵌入股东除名制度的要件之一，对此问题的目的限缩应能帮助股东除名制度的目的实现。而股东除名制度仅是在归因于某股东的导致剥夺其股东资格事由出现时，公司可通过股东决议自主决定将该股东除名。^[33]为防止被除名股东行使表决权阻却除名决议事项的形成，从保障该制度的正常运转角度出发，应限制该股东表决权的行使。特别是要考虑到股东除名制度针对的是有限责任公司，有限责任公司结构远较股份公司简单，较可能存在一股独大的情况，若不限制被除名股东的表决权，股东除名制度根本就不能正常运作。另外，股东除名具有单方性与强制性的特征，作为一种单方变动法律关系的形成权，^[34]是不以考虑被除名股东的意思为前提的。既然在性质上排除了被除名股东意思对股东会决议的影响和作用，那么排除拟被除名股东就除名事项行使表决权也就顺理成章了。^[35]若再从公司资本制度改革的视角出发，由于从注册资本实缴登记制修改为认缴登记制，取消法定注册资本最低限额、实缴期限等，如果股东还不依照自行约定实缴出资，其他股东通过除名制度督促其出资过程中，该拟被除名股东还能行使表决权持续其不出资的股东资格，实属过分突破法律底线，此时限制表决权确有其必要性。^[36]

或有观点提出，如果限制被除名股东行使表决权，可能出现小股东驱除大股东的情况，本案即为适例。但笔者认为从价值判断上不能认为小股东可能除名大股东就是坏事，而且按解释三第十七条的规定，进行除名事项表决的前提是该股东经催告仍未在合理期限内履行出资义务。那么在此情况下，即使发生小股东驱除大股东也具有正当性。

综上，所得出结论是在股东除名决议中，应限制该股东的表决权，此或许与本案第一种观点并无不同。但无论是从法律解释与法律漏洞填补的甄别、法律漏洞的确定、法律漏洞填补方式的选择和证成上，笔者严格践行了法学方法论的规范思路，避免了眉毛胡子一把抓，此应为考虑和解决相关法律问题的基本思路。可以说就系争问题进行论证的重点不是最后结论的准确与否，而是正确的方法一定能导致比较正确的结果，这才是本文撰写所追求的目的所在。

六、余论——其他相关观点的评判

对于本文所涉问题，最高法院观点呈现“由积极到审慎”的演变路径：首先，前文提及的（2007）民二终字第93号北京首都国际投资管理有限公司与安达新世纪巨鹰投资发展有限公司股东权确认赔偿纠纷一案的判决书直接表述道：“由于安达巨鹰公司并没有履行出资义务，其股东权利的行使应当受到一定限制，这种限制应根据具体的股东权利的性质确定，即与出资义务相对应的股东权利只能按出资比例来行使。故原审法院判决安达巨鹰公司如不能补足出资，则其不享有对协和健康公司16500万股的表决权、利润分配请求权及新股认购权。”其是在确认出资瑕疵影响股东权利行使的基础上，明确了不补足出资即不能行使相应的表决权。

其次，2009年最高法院民二庭编著出版的《民商事审判指导》（总第17辑）中就股东表决权排除问题指出，排除表决权是对股权平等原则的限制，主要是为了矫正资本多数决的形式主义缺陷从而防止控股股东滥用股东权利损害中小股东利益，所以排除表决权应限制在适度范围内。……针对关联股东表决权，其强调“需要结合个案进行分析”。^[37]可见，最高院在限制表决权的表态上比较谨慎，且视角也从“出资与股东权利的关联性”转向“限制控股股东滥用资本多数决”。

而后，2011年主要由最高法院民二庭法官撰写的《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》一书从股东共益权原则上不应限制出发，认为未出资股东的表决权是否应予限制，是有待进一步探索和研究解决的问题。^[38]可见，随着对公司法研究的深入以及司法实践的丰富，最高法院对表决权的限制持越来越谨慎的态度，从2007年强调出资行为与股东表决权行使的对应性，到从防止控股股东损害中小股东利益角度来规制表决权，再到认为此问题还有待探索研究，这种审慎对待股东权利特别是表决权的态度值得各级法院借鉴。

但也正因为最高法院对此问题没有明确态度，各级法院在司法实践中对此问题也进行了不少尝试。除上文已提及的观点之外，就此问题其他的典型性观点，笔者再做以下梳理和分析。

有观点强调其他国家的立法例如德国商法典第252条、意大利民法典第2373条、韩国商法第368条均立法明确了股东大会决议时，有特殊利害关系者不得行使表决权。笔者对此的回应为：一是外国法不能作为填补法律漏洞的依据，其作用至多在于提供些许思路。因为就法学方法论而言，是基于法教义学将系争问题确定为法律漏洞后所进行的法律续造，但这是法律内的法的续造，换言之是立法者原本计划、目的范围内之法的续造，最大限度也仅是采纳一些现行法中隐约提及的法律思想，外国法不能直接作为填补法律漏洞的依据。

二是对外国法的引用宜准确。以德国商法典第252条为例，因该部法典自1900年1月1日生效之后，被修改了几十次，依笔者手头资料，有些文章提及的第252条关于“当股东大会决定是否免除股东的责任或者债务，是否批准某股东与公司间缔结的法律行为，是否对某股东提起或终止诉讼时，该股东不得为自己或第三人行使表决权”，^[39]是德国1897年商法典中第252条第三项的规定。因现行2013年8月28日最后一次修改的德国商法典笔者手头无中文译本，但前一次2009年7月31日修正的商法典第252条是关于年度结算中一般估价原则的规定。^[40]

即使从1897年德国商法典中第252条第三项，以及最相近《德国股份法》第136条第一款“在对其应否免责或者应否免除义务或者公司应否向其主张一项请求权作出决议时，任何人既不得为自己，也不得为他人行使表决权……”^[41]的规定来看，姑且不论该条款的字义解释并不能直接得出就股东除名事项该被除名股东不得行使表决权的结论，而还需注意《德国股份法》明确了德国民法第34条“决议涉及与某社员之间的法律行为的实施或该社员和社团之间的诉讼开始或终结的，该社员无表决权”不能适用股份公司，^[42]其法律思想是如果禁止大股东投票，而让小股东成为公司决策者的制度的公正性是值得怀疑的。另外《德国有限责任公司法》第47条第4款规定了股东在“决定股东免责、免除股东义务、决定是否向该股东提起或终止法律诉讼决议、涉及股东和公司间的法律行为”四种利益冲突情况下，没有投票权之后，还规定投票禁令不适用法人意见的形成。^[43]可见，虽然德国法在一定程度上明确否定股东就有利害关系的事项行使表决权，但该利害关系是限制“股东与公司之利害关系”的范围内，而非本文争议所涉及的股东权利的利益冲突。

此外，日本龙田节教授在评述日本删除旧商法第239条第5项关于禁止有特别利害关系的股东行使表决权的规定时说得极其透彻：股东系为追求经济上利益而持有股份，因股东会决议事项涉及股东与公司之利害关系时，限制股东行使表决权的规定，实悖于该股东持股之原有动机，与公司法上股份制度之原有目的相矛盾；且适用表决权行使回避反致生不当决议的情形，如排除有利害关系股东行使表决权后，表面上符合利益回避的公正制度，实质上与公司原本设计冲突，造成少数股东决定股东会之意思形成，严重扭曲资本多数决议的企业民主含义。^[44]此段话内涵丰富，但笔者在此特别予以明确指出的是：虽然日本商法删除了禁止有特别利害关系的股东行使表决权的规定，但龙田节教授是在强调多数决的企业民主范畴内来讨论删除的正当性，并未深入股东除名制度内来探讨禁止拟排除股东行使表决权的正当性问题，对于上述讨论在视角上的区别应予重视。

还有观点从解释三第十六条关于“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持”的规定出发，认为该条款中的“等股东权利”应解释为包括表决权，进而认为系争事项也可适用表决权限制。^[45]该观点从第16条文义解释出发，借助系统解释、目的解释得出上述结论有其一定合理性，但是需重视的是该条强调的是“根据公司章程或者股东会决议”来事先剥夺相关股东权利，此与解释三第17条通过事先的股东会决议来剥夺股东资格在程序安排上是一致的。先假设第16条已涉及了表决权的限制，那么再将第16条作为第17条提到的股东会决议中表决方式的安排的话，此联合解读所得步骤为：前一次股东会决议排除股东表决权→后一次股东会决议排除股东资格，那么第一次股东会决议中也存在能否排除股东表决权的争议，故问题还是那个问题，采取循环论证的方法并不能实质解决问题，反而会自陷于逻辑悖论的困境。

另有观点认为可参照证监会相关规定，如2006年修订的《上市公司章程指引》第79条规定：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应参加投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数。”2000年的《上市公司股东大会规范意见》以及2006年的《上市公司股东大会规则》也有相关的规定。但是该观点还是采用了类推适用法律漏洞填补方式，拟被类推适用的对象是上市公司股东会决议，但股份公司与有限公司的区别是自始客观存在的，特别是人合性上就有否定类推适用的可能性。但除此之外，笔者不解的是，股份公司更强调其资合性，而资本多数决是资合公司的本质特征，反映的是股东持股的法律上的地位与权益，其与一股一权原则相辅相成，进而实现企业民主。而证监会如果无视股份公司的资合本质强行推行表决权回避，只能说是没有合理性根据且非常粗糙的制度安排。那么类推适用错误的制度安排可能是个更大的错误。

最后要说的是：司法实践中对法学方法论缺乏重视，不尊重法学方法论的基本原则，对法律解释与法律漏洞缺乏区分，任意解释法律，恣意确定漏洞，使部分判决完全不能符合最低限度的法安定性与正义的要求。本文对公司法理论未作详细探讨，而是重点关注法律漏洞填补的法学方法论探索，尝试从此角度解决系争问题，也希望对此问题的思考分析能为今后的审判工作提供方法论上的借鉴。

（责任编辑：张应鹏）