33.关于国有独资公司董事会建设的思考

汪 翊[1]

近日，中共中央、国务院印发了《关于深化国有企业改革的指导意见》（下称《指导意见》），这份新时期指导和推进国企改革的纲领性文件，强调要健全公司法人治理结构，重点是推进董事会建设。其实从2004年以来，国资委就已经在部分国企中开展了规范董事会建设试点工作，《指导意见》中所说的健全董事会，实际上就是规范董事会建设工作的继续。

笔者的基本思路是：要使国企董事会真正成为公司治理的核心，必须同时改变束缚国企自主经营的行政管理体制；以市场为导向，为董事会的决策创造一个宽松的法律环境。只有充分“自主”下的董事会，才能成为企业的核心力量，国有企业才能真正成为市场经济的主体。

本文分两个部分展开论证。

一、国有独资公司董事会建设的历史回顾

董事会制度的健全是良好公司治理的核心内涵。

（一）规范董事会建设的提出

长期以来，国有独资公司的公司治理问题并没有真正依法落到实处，例如，存在着国有资产代表者不明、政企不分、内部人控制、未能确立董事诚信与勤勉义务、外部董事形同虚设等等问题，其中最为严重的就是内部人控制。

2004年6月，国务院国资委出台了《关于国有独资公司董事会建设的指导意见》（国资发改革[2004]229号），提出依据《公司法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，指导大型中央企业开展国有独资公司建立和完善董事会试点工作，加强董事会建设。同时，选择了部分央企进行建立与完善国有独资公司董事会试点工作；2009年3月，国务院国资委又制定了《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》（国资发改革[2009]45号），正式拉开了规范董事会建设工作的序幕。参照国务院国资委的文件，各省、市政府及国有资产监管部门也先后提出了完善公司治理的相关规定。

（二）规范董事会建设的主要内容

国务院国资委原副主任邵宁认为推动董事会建设有两个主要目的，一个是建立现代企业制度的需要，另一个则是要解决现实问题。他所说的“现实问题”归纳起来就是“政资不分、内部人控制”。因此，规范董事会建设，就是结合国有资产监管的法律法规，按照监管部门的规范要求，在企业内部完善相应的制度建设，特别是企业决策与风险控制的制度建设后，国资委将企业的投资权、人事权和薪酬权全部下放给企业，真正达到授权与放权经营。《关于国有独资公司董事会建设的指导意见》最大的亮点就是体现了国资委权力下放及“外部董事及各专门委员会”的一系列规定，《公司法》中没有关于“外部董事”的规定。国资委“放权”之后，除了法律、法规规定需报出资人审批的事项外，授权董事会按照公司章程对相关决策制度作出全面、明确、具体的规定。

（三）规范董事会建设的初步成果

经过了10多年的规范董事会建设试点，其初步成果突出在三个方面：一是国资委的角色开始转变，完成规范化验收的企业初步实现了个性化管理；二是调整董事会的结构，规范后的董事会外部董事超过内部董事，这样就在决策层上打破了内部人一统天下的局面，为决策的监督与制衡奠定了一个制度基础；三是建章立制，以把控法律风险为前提，加强董事会相关机构的建设并规范运作，设立了战略、提名、预算、薪酬、考核、审计五个专业委员会，为董事会重大决策提供前期研究、咨询、建议，其中，薪酬、考核及审计委员会原则上由外部董事担任召集人。

总之，通过这几年的努力，完成了规范董事会建设工作的企业决策组织中形成了制衡机制，决策更加趋于科学化，决策的质量也明显提高；同时，结合国资委权责清单的制定，部分权力下放至一级监管企业董事会，从而使得董事会真正成为现代公司制的核心。

二、规范董事会建设：思考及建议

《OECD国有企业公司治理指引》就国家作为国有企业的所有者及出资者，在处理与国有企业的关系时应遵循的基本原则提出了六点建议，笔者认为最重要的是下面三个方面：

1.要明确国家出资人权利的总体目标，明确国家出资人在国企治理中的作用及权利行使的方式；

2.政府不应介入企业的日常经营，要允许国有企业享有充分的经营自主权；

3.国家要尊重董事会的独立性并命令其切实履行职责。

结合规范董事会建设的实践，笔者提出了如下思考：

（一）加快规范董事会建设的立法

在《公司法》的219个条文中，国有独资公司所占的篇章仅有7个条文，目前进行的规范董事会建设其法理依据仅限于国务院国资委的一系列文件，地方国资委则参照提出了本地方规范董事会建设的办法，无论国务院国资委还是地方国资委的文件其本身法律的效力层级较低，全国也未有统一的规范要求，因此，笔者认为规范董事会建设首先要提高其立法的层级，以国务院统一的规范性文件昭示天下。比如，国有独资公司的外部董事，迄今为止尚未有较高层级效力的专门规范性文件，因此，外部董事的法律地位、行为规范须给予明确的规定。

（二）国有资产管理体制要作相应的改革

徐晓松教授在《国企治理法律问题研究》中认为，无论国企的效益问题还是国有资产流失问题均与国家出资人对企业的失控有关，因此她建议：第一，要进一步改革与完善国有出资人制度；第二，要建立国企高管的约束与激励机制。那么如何“改革与完善”国家出资人制度呢？[2]徐著提出必须强化国有资产出资人监管权，笔者认同徐著对国企治理状况的分析，但是不赞成将强化国有资产出资人监管权作为改革的核心。理由如下：

目前的规范董事会建设只是在制度层面上完成了国企的公司治理的要素，要使其董事会真正成为公司治理的核心，首先要将国企真正视为具有独立人格的商事主体，这就必须同时改变现行的、束缚国企自主权的行政管理体制；特别是对国资委的角色重新定位。中国企业改革与发展研究会副会长周放生在《经济观察报》上撰文指出：目前国资委对国企的管理方式以行政管理为主，管得越来越细、越来越深，不利于落实企业自主权。[3]周放生说这番话时距自上而下的规范董事会建设的开展已经十年了，可见，规范董事会建设问题仍未达到预期的目标。我们所面临的问题是，如何以市场为导向，为董事会的决策创造一个宽松的法律环境，笔者深信只有充分自主下的董事会才能成为企业的核心力量。舍此，没有其他选择！所谓深化行政管理体制改革，就是要彻底理清政与资的关系。这种剪不断、理还乱的关系使得“负有国有资产出资人职责的行政机构在履行出资人职责时，往往习惯运用管理社会公共事务的一般行政管理手段来直接干预国家出资企业的自主经营活动”，徐晓松写道：“国企商业化经营中政府角色的定位一直是困扰各国政府及学术界的难点问题。”[4]

立法者显然也看到了问题的严重性，2008年通过的《企业国有资产法》第六条明确规定“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责”。李曙光教授认为企业国有资产法虽然没有明示国资委的监管职能被去除，但它朝剥离国资委现有的行政监督职能方向迈出了清晰的一步，为厘清委托人、出资人、经营人、监管人、司法人“五人”关系打下了法理基础。[5]

鉴于中国的实际情况，为稳中求进，笔者建议处理国资委与国有企业的关系可以分成两步进行：

1.前国务院国资委副主任邵宁在谈到国务院国资委与企业的关系时坦承，国资委实际有双重职能，一是监管职能，二是股东职能。监管职能是共性化的，而股东职能要求个性化。这几年，国资委一直面临这样一个难题，面对一百多家不同行业、不同类型、不同状态的企业只能做共性管理，只能一刀切。这种共性化的管理对行使监管职能是可以的，但不适应股东职能的行使。《OECD国有企业公司治理指引》写道：“国家应当通过一个集中化的所有权实体或有效的协调主体来行使其所有权职能，使国家所有权与政府监管职能严格分开，以更好地确保国家所有权能够以一种专业化和问责的方式进行。随着政府行政管理体制改革的进行，对国资委的职能及法律地位重新给予定位。”笔者赞成这种观点：从《企业国有资产法》的有关规定和我国国有资产管理体制的改革趋势来看，国资委的法律定位应是一个“特殊的企业法人”[6]，是“干净出资人”。因此，第一步按照国务院新一轮“简政放权”的要求及最近出台的《关于深化国有企业改革的指导意见》及《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》，重新审视及规范国资委的职能范围，推进国有资产监管机构职能转变，国有资产出资人将专司国有资产监管，不干预企业自主经营权。

2.前国资委主任李荣融在卸任的演讲中提出：“不管、少管的政府，才是好政府”，李荣融曾打造了一个“强势”的国资委，因此他的这番讲话显然有很强的针对性，甚至可以说是对国资委与国有企业关系的一种深刻反思。在通过规范董事会建设验收的企业中，国资委应弱化直接督导，由董事会直接督导治理。中国社会科学院金融研究所的杨涛评论说：“在继续推动国企改革前，必须厘清问题的主线，即充分认识政府管理国企的基本原则，国企管理应该更多关注‘该不该管’，而不是怎样管。”

规范董事会建设应当着眼于提高国企的效益，按照权责清单放权给董事会，此为第二步。真正按照政企分开、政资分开原则，依据《公司法》《企业国有资产法》等法律法规的规定，规范国资委作为政府层面出资人代表与国家出资企业之间的出资关系，明确出资人职权与企业自主权的边界，明确针对国有股股权代表的审批事项清单；[7]政府作为股东行使权利时必须履行股东、董事对企业的信托责任，维护企业的利益；政府作为产权代理人的“私权”职能必须与公共管理人的“公权”职能相分离。[8]

（三）细化考核标准

银监会主席尚福林在中国银行业协会第十三次会员大会上提出防止出现“经营型董事会”与“会议型董事会”。[9]

所谓“经营型董事会”，是指董事会与高级管理层的职责边界不清，导致了董事会做了本该由高级管理层应当做的事。而“会议型董事会”则是指由于董事个人怠于履行其职责，未尽董事的勤勉之义务。这两者均是与规范董事会建设相背离的。

《OECD公司治理原则——实施评价方法》在董事会的责任一章（二）相关问题与评价标准中指出：“董事会成员在全面了解情况的基础上，诚实、尽职、谨慎地开展工作，最大程度地维护公司和股东的利益。”[10]为此就必须细化两个考核标准，一个是对董事个人的考核标准；另一个是对董事会的考核标准。其实这两个问题本身是无法分开的。

（四）建立董事风险内控机制

规范董事会建设、将权力下放给董事会的同时，也加大了董事会（董事）的责任，导致了有些董事在董事会议上不敢表决，以此作为未来免责之抗辩。如是，将使董事会的作用大打折扣。为此，欧美国家（包括日本）均引入了商业判断规则或称经营判断规则作为董事免责的法定理由。澳大利亚《公司法》第180条第2款称之为“商业判断规则”：公司的一名董事或其他管理人员做出商业判断时应当被认为是符合第一款（即董事的注意和勤勉义务——引者注）的要求并且履行他们在普通法和衡平法上的责任，只要他们：

1.善意而以合理的目的做出判断；

2.没有个人利益存在；

3.他们清楚判断的实质内容并且合理地认为判断是适当的，且理智地认为该判断是为了公司的最大利益。[11]

虽然我国没有判例法可以将抽象的义务形成有效的判定，但是，这几年最高人民法院陆续出台了系列指导案例，为使董事真正“董事”而不是“视事”，可以通过指导案例将“经营判断规则”作为评价董事责任认定的重要制度安排。“董事的普通注意义务”不适用“经营判断规则”，而是适用于“衡量董事表现的标准规则”，而且“只要董事实施了适当的步骤去了解他们要决策哪些事项，他们就无须承担责任，甚至在决策本身并不属于由正常的审慎之人做出的情况下”。

为此，笔者建议已完成规范董事会验收的企业，应建立董事风险内控机制、容错机制、加强有关内部控制，特别是内控与董事义务、董事责任相关联的研究。

最近，国务院办公厅在《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》中进一步把国企董事会建设上升到防止国有资产流失的高度，提出深入推进外部董事占多数的董事会建设，加强董事会内部的制衡约束，依法规范董事会决策程序和董事长履职行为，它还特别强调了要落实董事对董事会决议承担的法定责任。

周放生提出真正市场化的董事会应建立在混合所有制股权多元化的基础之上，笔者认为在实现产权多元化之前，应当首先大力推进规范董事会建设，有关部门在作顶层设计时应从更高的要求来规范董事会建设。未来，规范化的董事会与多元化的产权共同发力，成为国资管控架构及国有企业良性运转的润滑剂。

---

[1]汪翊，广州纺织工贸企业集团。

[2]徐晓松：《国企治理法律问题研究》，中国政法大学出版社2006年版。

[3]《经济观察报》2014年9月29日。

[4]徐晓松：《国企治理法律问题研究》，中国政法大学出版社2006年版。

[5]李曙光主编：《企业国有资产法解释义》，法律出版社2012年版。

[6]李曙光主编：《企业国有资产法解释义》，法律出版社2012年版。

[7]周放生：“政府的归政府，市场的归市场——北京市深化国资国企业改革意见的评述”，载《经济观察报》。

[8]邓文斌：“统一市场视角下的国企改革”，载《光明日报》2013年2月8日。

[9]《法制日报》2013年9月17日。

[10]经济合作与发展组织：《OECD公司治理原则——实施评价方法》，中国财经出版社2008年版。

[11]赵旭东主编：《境外公司法专题概览》，人民法院出版社2005年版。