31.统一、竞争与限制——技术标准化的反垄断规制

张白沙 方宁珊[1]

《反垄断法》旨在促进创新与竞争，鼓励企业通过不同技术、专利、产品的创新，相互之间进行有效的竞争。但是随着科技推广、使用及发展，各种发明创新及专利在一定规范性程序中经筛选淘汰，统一选定某些技术、专利为标准，方便推广使用，如现在人们使用的DVD、MP3.GSM、3G、4G、USB接口等都是技术标准化成功的案例。但是由于专利等知识产权的私有属性，一旦形成标准，有可能形成垄断力量，限制创新与竞争，因此技术标准化也成为《知识产权法》以及《反垄断法》规制中不容忽视的问题。虽然技术标准化毋庸置疑地会产生某些效率，如不同商家的产品可以实现相互兼容，技术、质量的统一会为消费者带来利益，企业也可以实现规模经济等，但在技术标准从形成到实施的过程中，存在技术标准与《专利法》之间的矛盾，也有技术标准与《反垄断法》之间的冲突，极有可能导致专利陷阱、不公平高价、拒绝许可等滥用行为等限制市场竞争的行为。本文将分析技术标准化对相关市场竞争带来的限制，同时结合近期相关案例，梳理《反垄断法》对技术标准化的规制。

一、技术标准化、专利权与反垄断法

（一）标准与技术标准化

根据国际标准化组织（International Organization for Standardization，以下简称ISO）的定义，标准是指“经协商一致制定并经一个公认机构批准，为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动和其结果规定共同的和重复使用的，经过协商一致制定并经公认机构批准的规制、导则或特性的文件”。[2]

标准涉及很多类型，包括质量标准（确定产品的安全、用途、功效等特征）、信息标准（确定产品那些信息应被标示出来）、统一标准（减少产品不同的种类如大小、规格）、职业守则或资格标准、兼容性标准（interoperability or compatibility standards，两个或以上的相关产品、程序能相互兼容）等。

这些不同类型的标准有可能成为限制竞争的手段，如未能达到质量标准的产品则有可能被排除在相关市场之外，或不能获得标准化组织的证书，而统一标准则有可能减少消费者的选择，同时减少潜在的竞争技术而方便竞争者合谋；而兼容性标准也可能会减弱标准化产品的发展以及不当地限制产品设计的创新。[3]本文的焦点集中于技术标准，技术标准与知识产权紧密相关，其有可能包含大量的专利权，因其双重的垄断性质会对相关市场造成更大的负面影响。

（二）标准的制定

标准的制定可分为由标准制定组织或行业协会制定的标准、由政府强制制定的标准以及在技术使用过程中形成的事实标准。

由标准制定组织或行业协会制定的技术标准都属于行业内部的协作，其过程一般需要遵守某些程序、规则，包括哪些人可以对新的或已修改的标准进行投票或提供投入；标准发展的每一步程序；需要披露何种商业利益信息（如知识产权），以及何时披露这些信息；若需要有成功的结果需要各方成员达成何种一致；如何设置反对意见的投票作用等。[4]此类型标准是由相关市场中的经营者或其他利益相关方联合制定，极有可能构成限制竞争的行为，如专利陷阱等技术标准化过程中特有的问题。

政府的强制设定标准对于市场上的经营者来说，一般不会引发反垄断责任，因为该责任是由政府确认和建立的，由政府强制相关市场中的所有经营者必须遵守。若经营者游说某项政府制定的标准，根据美国Noerr-Pennington原则，个人或企业试图影响法定标准选择的情愿行为可以免于追究其反垄断法责任，即使他们游说的法案可能是反竞争的。[5]

通过技术使用过程中所形成的事实技术标准一般与专利池相似，同时除非事实标准的拥有者放弃该标准所包含的专利权，否则事实标准的限制竞争问题与专利池的限制竞争问题基本相同。

因此，就标准制定的方式而言，本文着重讨论的是通过标准制定组织、行业协会组织制定技术标准所引起的特有的限制竞争行为。

（三）技术标准与专利

技术标准和专利之间具有既矛盾又统一的关系。因为技术标准是在某一特定领域为维持最佳秩序，而需要广泛、重复使用的技术，因此技术标准的性质应当是公开的，具有普遍适用性，即该技术标准的内容应当公开，需要使用该技术标准的人在一定的条件下应当可以使用，甚至免费使用。而专利权、专利池都属于私人权利，是在一定范围内合法的垄断权利，这与技术标准的本质是相冲突的。因此早期的标准制定组织在制定技术标准时，一般会选择非专利技术，以便于推广该标准。

技术标准一般应是一个时期内技术水平的代表，需要吸纳相关的专利权为其所用，而专利一般都是科学技术发展商业化的最前沿，因此现今的技术标准选用专利、专利池已经十分普遍。同时，如在美国司法部和美国公平贸易委员会在2007年联合发布的《反垄断执法和知识产权：推动创新和竞争》中提到，专利池能带来多种效率，其中包括减少技术标准化过程中的套牢（hold up）问题或敲竹杠（hold out）问题，[6]有利于技术标准化的实现。若某项产品的技术标准需要使用多种专利，如果标准制定组织只获得了其中一部分专利而未能获得其他专利，会导致该标准不能成功制定或生产企业不能使用该标准，而专利池可以一揽子地解决这个问题。若标准制定组织在标准制定的过程中只剩下一个专利未获得，而该专利权人要价极高，这便是敲竹杠问题。专利池的整体性减少了标准化中的阻力。

但是，成为标准的专利有利于专利的推广，作为行业标准，意味着大大减少了其他替代性专利的竞争，而标准也会增强专利、专利池的垄断性。在没有技术标准的情况下，商品制造商可以自由选择实现特定效果的专利技术，从而可以规避某项专利技术，但标准的制定很可能会导致商品制造商必须使用某一专利技术，无法规避某一专利技术，因此技术标准与专利技术的结合使专利的垄断性因技术标准的锁定效应而大大加强。[7]技术标准也使专利权在专利过期后也能以标准的形式延续其价值。所以在评价技术标准的某一限制竞争行为时，标准的公开性和专利的排他性都应考虑在内。而技术标准化与专利的结合会为专利权人带来滥用知识产权的机会，如下文所提及的专利陷阱、索取过高专利许可费率等行为。

（四）标准必要专利（SEPs）及非标准必要专利（Non-SEPs）

如果一个技术标准需要使用到某一个或多个专利，如上所述，其他替代性专利的竞争将会被大大削弱甚至排除，为了实现该标准的生产商在生产时必须使用该专利，该标准必要专利（standards-essential patents/SEPs）是技术标准化反垄断审查中至关重要的一方面。如在国家工商行政管理总局制定的、2015年8月1日起实施的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十三条第三款对标准必要专利作了界定：“本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。”

在华为诉美国InterDigital公司一案中，广东省高级人民法院[8]在二审判决中认为，“当某一专利技术成为必要专利被选入标准后，参与该行业竞争的产品制造商/服务提供商就必须提供符合标准的商品/服务，这意味着其不得不实施相关必要专利技术，而无法做规避设计以绕过该必要专利。这种标准带来的封锁效应与专利权自身具有的法定垄断属性相结合，使必要专利成为产业参与者唯一且必须使用的技术，产业参与者不得不寻求必要专利权人的许可，否则将丧失参与竞争的前提和条件。因此，必要专利与一般专利不同，其并不存在充足的实际的或潜在的近似替代品。”必要专利必须与相关的标准技术有直接的关系，如果是有其他专利可以替代的专利通常不会被认为是必要专利。同时，即使不存在替代专利，如果该专利不是实现该技术标准所必要的，也不能被认为是必要专利。

标准必要专利涉及相关标准实施时的多个反垄断问题，包括若标准必要专利权人拒绝许可导致整个标准不能被使用，或过高专利许可费率、价格歧视、搭售非必要专利等。因此，标准必要专利的认定成为一个基础性的问题。美国对几个专利池/技术标准的必要性审查使用了几个不同的判断标准，而法院判例对必要专利的界定也与执法机构的标准有差异。在MPEG-2的审查函中，必要专利是指根据某一标准规格制造产品时，技术上所必要的专利；而在DVD专利池的审查函中，必要专利除了上述技术上必要的专利，还包括了实际操作中（或经济上）必要的专利。[9]而在U.S.Philips v.ITC案中，对于非必要专利的界定，法院认为“仅当存在‘商业上可用’的替代性技术”才能被认为是非必要专利。至此，必要专利的范围进一步扩大，有可能涵盖至对于实施技术制造产品非必需的，但没有“商业上可用”的替代性技术。在某项技术标准中被认定为必要的专利，其专利权人必须承诺按照“FRAND”（公平、合理、非歧视，或称RAND）原则进行授权，避免造成标准必要专利的拒绝许可，或在技术标准中非必要专利的搭售行为，保证有需要的被许可人使用该标准必要专利时不会受到阻碍，[10]下文将详细分析该原则。

另一方面来说，对于非标准必要专利（non-standard-essential patents/non-SEPs），《反垄断法》对其也有相应的限制，非标准必要专利在极为特殊的情况下，也会受到反垄断调查，但调查方需要承担较重的举证责任。非标准必要专利对某一标准来说，不是必要的专利，可能只是实施某标准的其他附属条件或商业上的必要条件等。若非标准必要专利是一项不可或缺的技术，而这项技术若拒绝许可会消除相邻市场上的竞争，同时拒绝许可没有正当理由，该非标准必要专利也可能需要按照FRAND原则被强制许可。[11]

如在欧委会2004年对微软的调查中，微软拒绝向竞争对手提供Windows个人电脑操作系统的兼容信息，使竞争对手的工作组服务器操作系统无法与之兼容，该行为被认定为滥用市场支配地位。[12]后微软同意通过许可方式向竞争对手提供兼容信息，但要求获得被许可人由相关产品获得营业额6.85％的许可费用。欧洲法院认为该许可费用不合理，要求微软降低该专利许可费用。在本案中，Windows个人电脑操作系统兼容信息并非标准必要专利，但是对于生产工作组服务器操作系统来说是不可或缺的，而且拒绝许可会消除在相邻市场（工作组服务器操作系统）上的竞争，微软也没有正当理由拒绝许可。对于过高的许可费用，欧洲法院进行了相应的调整。

同时，值得注意的是，在诺基亚/微软并购案中，我国商务部分别对标准必要专利和非标准必要专利做出相应的救济措施，表明在我国非标准必要专利也可能受到反垄断法规制。

二、技术标准中的相关市场界定

相关市场界定是《反垄断法》中的基础问题之一，在分析某行为对竞争的影响前，我们需要界定相关市场的范围。对于技术标准化，除了《反垄断法》中一般的相关商品市场和相关地域市场，因其含有技术、专利等相关因素，涉及的相关市场可能还包括技术标准特有的相关技术市场和创新市场。《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》规定了技术市场，如“在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场”。对于相关技术市场，是“由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的现有同类技术之间相互竞争所构成的市场”。[13]因技术标准中涉及的大量专利权因素，在本文中我们认为技术标准中现有技术竞争的市场为相关技术市场。而相关商品市场是指“根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场”。[14]在技术标准的产业链中，使用技术标准生产的商品处于下游市场，因此对于相关商品市场，我们着重分析的是技术标准的下游商品市场。而相关地域市场，技术标准及其涉及的专利会有使用地域限制，一般会有约定的使用范围，因此相关地域市场应以专利权限制的地域范围进行分析。

三、技术标准对竞争产生的效率与限制

（一）效率

技术标准化在其制定和实施的过程中，通过统一及规模经济获得更大的经济效益和社会效益。具体来说，技术标准化对经营者、消费者、技术市场都能带来效率。

通过技术标准化，经营者生产产品的技术有统一的标准，在减少了技术障碍的情况下，更有可能达到规模经济，减少单位成本从而产生更多效率。技术标准同时也会降低经营者研发新技术的风险，在消费者比较了解这项技术标准的情况下，在此基础上研发的新技术更容易被消费者接受，扩大相关产品的需求量。

对于消费者来说，技术标准能使多个经营者的产品相互兼容，消费者可以随意选择具有相同功能的不同产品，有更多的选择权。另外，技术标准也有利于保障消费者使用产品的安全。

对于技术市场来说，技术标准有可能推进相关市场的竞争和技术发展。一方面，技术标准会对竞争市场进行一次洗牌，未能达到技术标准进行生产经营的经营者会被市场淘汰，从整体上提高整个市场技术水平。而技术标准的广泛推广也可减少技术水平一般的经营者与技术先进水平者之间的差异，使该市场的经营者在同一技术水平上竞争。在更多经营者使用该技术标准的基础上，经营者在使用技术标准的过程中会对该技术进行优化革新，推动技术的发展，刺激相关创新市场竞争发展。

（二）技术标准的限制行为

技术标准化虽然可以带来一定的促进竞争的效率，但如果没有法律的规制，就很有可能被滥用，而损害多个相关市场中的竞争。

1.专利陷阱

在技术标准制定过程中，对作为该标准基础或关键的技术享有或正在申请专利的企业，如果隐瞒或迟延披露其享有知识产权的事实，而在该标准确立并且相关经营者进行了大量投资后，却宣布、主张其权利，包括不遵循FRAND原则，要求高价专利许可费用、诉以侵权等行为，就是所谓的“专利陷阱（patent ambush）”问题。[15]

专利陷阱在已申请专利但仍未获得批准的专利中更容易出现，因为企业作为行业内部的成员，对于技术标准的发展有着切实、实时的掌握，其有可能利用专利申请体系中的迟延性和灵活性，调整正在申请专利的相关时间点及性质。[16]而一旦该标准被采用并被广泛推广后，转换至其他标准的成本会变得非常高，此时设置专利陷阱的公司会披露其之前隐藏的专利、以专利侵权诉讼为威胁要求高额的专利费率。而标准化制定组织、使用标准的经营者已在该标准上投入了大量的人力、财力，转换成本十分巨大，被逼迫接受专利权人的要求。

通过设置专利陷阱，本来可能并未拥有市场支配地位的经营者借以标准的制定获得市场支配地位，排挤其他竞争技术，锁定下游经营者及消费者，对整个技术标准化体系会造成极大的负面影响。首先，对于相关技术市场，在制定技术标准之前，选定某一专利作为必要专利成为标准的一部分，其他竞争专利就失去了竞争的优势，难以继续发展与被选中的专利竞争，相关技术市场中现有竞争的替代性技术减少，而成为技术标准的专利权利人由此获得了更多的市场力量。而对下游的相关商品市场的影响更深。由于在标准制定前以及标准制定之初，使用该专利的生产商为该标准投入了大量的沉没成本，包括机器设备的投资，配套零部件的投资、设计、生产等，其转换成本十分巨大，而在专利权人通过专利陷阱获得市场支配地位、拥有谈判优势之后，提出高价许可费用等其他要求，相关生产厂商除非放弃之前的投入，否则就要接受这些要求。这些过高的许可费率最终会转嫁至消费者身上，使消费者承受更高的价格。而对于创新市场，专利陷阱会拖慢技术标准化的进程，相关经营者会抗拒技术标准化，同时在研发市场上减少对特定技术的投入以减少其沉没成本。

2.过高许可费用

在技术标准制定并推广使用一段时间后，在缺少替代技术竞争的情况下，标准中的专利权人可能加强了其控制价格的能力并获得了市场支配地位，则在技术标准实施的过程中，专利权人有可能向使用标准的生产商收取过高的专利许可费率。该行为的实质是《反垄断法》违法行为滥用市场支配地位中的不公平高价行为，实施滥用行为的专利权人有可能通过专利陷阱，或在有披露的前提下，通过技术标准化将使用标准的生产商套牢，滥用其在相关市场中的市场支配地位收取不公平、不合理的专利许可费率。该滥用行为对相关市场的竞争有排除、限制的负面作用。

如在2002年的DVD 3C、6C专利池对我国DVD生产商收取专利许可费一案中，掌握了DVD专利的外国厂商对我国DVD机生产商按件计算收取专利许可费用，在DVD机销售价格不断走低的情况下，使用其标准专利的生产商除了需要缴纳占生产成本20％至30％的专利许可费用外，还要承担外国厂商提出的追偿专利许可费率的要求。因此，我国大部分DVD生产商都纷纷破产倒闭。

而在2013年，美国InterDigital公司也就其拥有的2G、3G、4G标准下的专利对我国华为公司提出过高的许可费率。与InterDigital公司授权给苹果、三星等公司的专利许可条件相比，不论是按一次性支付专利许可费用还是按专利许可使用费率为标准，其授权给华为公司的专利许可条件都远高于上述两家公司，华为对InterDigital提起了反垄断诉讼，同时发改委也启动对InterDigital的反垄断调查，该案件将会在下文详细分析。

由此，过高专利费用对相关市场的影响主要集中在相关下游产品市场，专利权人一方面会通过标准收取垄断利润，另一方面，通过高额的专利许可费用增加使用标准生产商的成本，对不同的生产商进行价格歧视，使部分生产商被迫退出市场，从而限制了相关下游产品市场的竞争，最终损害了消费者利益。

四、《反垄断法》对技术标准化限制的规制

尽管技术标准化有可能成为经营者实施垄断行为的手段，但其可以推动科技水平的发展、带来一定的效率，因此对技术标准化的垄断行为要予以相应的规制。在《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中，对于技术标准化中的限制竞争问题，包括专利披露以及公平、合理、无歧视实施专利原则，我国进行了相关规制：

“第十三条　经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准（含国家技术规范的强制性要求，下同）的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。

具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中实施下列排除、限制竞争行为：

（一）在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权。

（二）在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。

……”

我们可以通过《反垄断法》规制一般垄断行为的经验，结合技术标准化中涉及的知识产权的特殊性，分析讨论对技术标准化的反垄断规制。

（一）相关专利的披露

因专利陷阱对相关市场中的竞争会造成极大的限制，各国反垄断执法机构对专利陷阱的危害都给予高度的重视，对专利陷阱采取一定的应对措施，标准制定组织一般要求其成员在标准制定前要进行专利披露，同时在必要时候对已实施专利陷阱的公司进行一定的惩罚。

欧盟委员会于2007年向Rambus公司发出声明（Statement of Objections），初步认为Rambus因滥用了其在动态随机存储器芯片市场上的支配地位，从而可能违反了《欧盟运行条约（Treaty on the Functioning of the European Union）》第一百零二条的规定。Rambus在JEDEC固态技术协会制定标准过程中有意隐瞒了其所持有的相关的专利和专利申请，而后要求就这些标准专利收取高额的专利许可费用，构成专利陷阱。为了消除欧盟委员会的担忧、避免处罚，Rambus作出以下承诺：对其构成专利陷阱的SDR和DDR芯片标准，不收取任何专利费用，对于JEDEC以后更新的标准（DDR2和DDR3），Rambus征收每单元销售价格1.5％的专利许可费用，远远少于之前Rambus对DDR收取3.5％的标准。欧盟委员会接受了Rambus的承诺。这一因专利陷阱引发的案件说明了在标准制定过程中，相关的专利权人必须披露其相关权利，否则将会受到《反垄断法》的规制。

为了避免在制定了技术标准后出现专利陷阱，标准制定组织一般都会有一系列的规则，要求在采用某项专利技术作为标准之前，参与制定的成员必须披露潜在的知识产权、专利费率以及许可条款等，以减少标准制定后的专利陷阱。在标准制定前要求行业成员对其知识产权进行披露，可以给予标准制定组织及行业成员考虑标准的选择，若某一候选技术是专利技术，同时其专利权人要求高额的专利许可费率，则标准制定组织和行业成员可转向另一替代性、特别是非专利技术，同时有相应的筹码与候选专利技术的拥有者谈判，以获得更低的专利许可费率。

在这项专利披露规制中，披露的范围应当是参与制定标准的所有成员披露其相关的专利。除了希望自己拥有的专利成为标准的专利权人，参与制定标准的成员还要包含标准制定组织认为可能成为标准的候选专利的拥有者。这可以避免“非故意不披露”，即专利权人未能对待制定的标准有准确的预见，认为自己的技术不能进入标准，但在最后却被选为了标准中的必要专利。[17]这种情况也会形成专利陷阱。因此，披露行为的主体应当包括所有参与制定标准的行业成员。另外，应当披露的相关专利在这里不仅包括了专利权人现时已获得的专利权，还应包含其正在申请的未决专利。虽然未决专利并未真正获得合法的专利权，过早的披露有可能造成技术被公开，若最终未能成为有效专利，则技术拥有者会失去将该项技术作为商业秘密的机会。但如上文所述，在行业的发展中，行业成员本身往往比执法机构更能掌握行业的发展动态，若将未决专利排除在标准制定中应披露的范围之外，则很容易被行业成员，特别是希望成为标准中必要专利的成员所利用，通过调整未决专利在申报过程中的时间及发展方向，规避标准制定的披露规制。因此，现在很多标准制定组织对披露规则限定了比较广泛的范围，一般都要求披露已取得专利权的专利，以及正在申请的未决专利，甚至有些组织，如ITU及VITA，除了上述要求，还要求成员披露其所知道的、与标准制定有关的第三人的专利及未决专利，尽可能地避免专利陷阱的出现。同时，对于正在申请的未决专利，有学者建议在一定的范围内保护专利权人的私有权利，即“知识产权人只向负责制定标准的工作组（而不是成员大会）披露其知识产权状况。工作组应该就这些信息保密，并保证只将这些信息作为协助标准化组织判断拟采纳的技术方案之用”。[18]

我国《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十三条第二款第（一）项就是针对专利陷阱所制定的规定，该项明确了我国反垄断执法机构对技术标准化中专利陷阱的规制，并在《反垄断法》的基本框架下，对于该行为有已量化的法律责任：“经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为构成滥用市场支配地位的，由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”[19]

（二）专利许可规则：FRAND原则

针对过高专利费率及拒绝许可的问题，标准制定组织一般都要求成为标准的专利遵循一定的专利许可规制。其中FRAND（fair，reasonable and non-discriminatory）原则是标准制定组织中要求的专利许可原则。FRAND原则是公平、合理、无歧视原则，即专利权人在其专利成为标准中的必要专利时，需以公平的许可条件、合理及无歧视的专利许可费率许可给标准的使用者。但在实际操作中，FRAND原则的公平、合理、无歧视却不是那么容易确定。对于如何认定“合理”的许可费率，早在70年代，美国法院在Georgia-Pacific案[20]中，在确定专利侵权损害赔偿过程中，列举了“假定协商”的情况时，应考虑15个因素以确定“合理的专利费率”[21]，这15个考虑因素对FRAND的合理许可费用有极大的参考意义，在2013年微软诉摩托罗拉案中仍有参考适用（下文有详细论述）。有观点认为在该专利成为标准化技术之前，由专利权人和被许可人在独立而公平的条件下进行协商（in an arm's length negotiation）而确定。[22]

同时，对于合理的专利费率的解释，有观点认为其重点在于成为标准的专利因其成为标准、排斥了其他竞争性技术而获得增加价值，这部分增加价值在专利权人和潜在技术被许可人之间合理分配问题，该增加部分应当由专利权人和潜在技术被许可人共同分享，而不应由任何一方独享，[23]以确保技术标准的推广。实践中普遍认为，合理的专利许可费率通常不超过专利产品净售价的5％。对于技术标准中的专利许可费用，通常要受到标准化组织的事先限定。如3G技术的W-CDMA标准的专利许可费用标准是：（1）2007年和2008年每一终端产品按其净售价的1.5％（最低不少于1.5美元）或3美元取其低者，2008年之前每两年修订一次授权条款；（2）其他四类产品（基站、无线网络控制器、核心网络、测试设备）按每一必要专利收取净售价的0.1％累计，但累计最高不超过净售价的5％。[24]但是，在美国2007年的《反垄断执法和知识产权：推动创新和竞争》中，对于专利许可费用是否过高的判断，美国的执法机构认为“专利费率为下游产品价格构成的重要部分，也并不必然引起限制竞争的担忧，必须要有其他合谋的证据提交给执法机构，才会进行进一步的调查。”[25]

而对于非歧视原则，传统的观点是专利池在对外许可时不得以专利权为手段阻碍新进入者，不得因不同的被许可人收取不同的许可费率、不得私设限制特定被许可人使用某项专利的规定等。该原则的目的是为了使所有被许可人在获得专利许可的方面在下游市场中进行大体公平的竞争，因此，有观点认为该原则是为了规制一个与下游企业具有纵向结合关系的专利权人利用价格歧视将其在上游市场的优势地位传导至下游市场，限制下游企业竞争对手的竞争。[26]非歧视原则也不应是僵化的，在《反垄断执法和知识产权：推动创新和竞争》中，美国执法机构认为不能因对不同的被许可人（如池内成员和池外被许可人）收取不同的专利费率就推定该行为是限制竞争的，反竞争效果是需要根据个案情况考量……[27]如在交叉许可的情况下，两方专利权人互相将其所拥有的专利许可给对方，当双方技术价值相当的情况下，双方可以选择以免费的方式进行。但如果根据僵化的非歧视原则，技术标准中的这类促进竞争的免费交叉许可将被阻止，因此适用FRAND的非歧视原则，还需考虑个案情况。

我国目前对标准必要专利的FRAND原则通过《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十三条第二款第（二）项进行明确，规定了标准必要专利的FRAND原则，一旦一项专利成为标准必要专利后，专利权人违反FRAND原则，实施拒绝许可、收取过高的专利许可费用、搭售行为，会构成滥用知识产权行为，需要承担包括没收违法所得、上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款等法律责任。同时，对于衡量FRAND原则的合理许可费率，可以根据《反垄断法》第十七条第一款第一项：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品……”以及国家发改委颁布的《反价格垄断规定》中对“不公平的高价”的规定作为衡量标准。《反价格垄断规定》第十一条第二款规定：“认定‘不公平的高价’和‘不公平的低价’，应当考虑下列因素：（一）销售价格或者购买价格是否明显高于或者低于其他经营者销售或者购买同种商品的价格；（二）在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格；（三）销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度；（四）需要考虑的其他相关因素。”

对于标准必要专利的许可实施，近年来随着科技的发展，国内外在通讯科技领域涌现了多个关于标准必要专利的专利权人违反FRAND原则的案例，对知识产权的滥用，特别是标准必要专利限制竞争的案件成为反垄断法的热点。

1.华为诉InterDigital以及国家发改委对InterDigital的反垄断调查

美国InterDigital公司在2G、3G、4G的技术标准中拥有大量的标准必要专利和专利申请，我国相关生产商在生产无线通信终端产品时，均需获得InterDigital的标准必要专利许可，由此引发了InterDigital作为标准必要专利权人应以FRAND原则进行许可的相关案例。

2013年华为公司诉美国InterDigital公司一案体现了FRAND原则在我国的适用。InterDigital在与华为公司进行专利许可谈判时，对华为的报价均明显高于对其他公司的许可，甚至高达百倍；针对全球手机销量远不如苹果、三星等的华为公司索要高价明显缺乏正当性、合理性，同时为迫使华为免费许可其名下所有专利给InterDigital使用，反而提起337调查和诉讼，强迫给予免费交叉许可。深圳市中级人民法院一审判决认为InterDigital滥用其市场支配地位，迫使华为接受其过高的专利许可条件，同时还将其必要专利与非必要专利搭售。有评论认为，“本案原告（即华为公司）与被告（即InterDigital）均是ETSI标准组织的成员，被告方在加入ETSI时，明确承诺要将其必要专利以公平、合理、无歧视的原则授权给标准组织的其他成员使用……在进行必要专利的授权许可谈判时，必要专利权人掌握其必要专利达成许可条件的信息，而谈判的对方不掌握这些交易信息，由于双方信息不对称，故必要专利许可合同交易的实现，依赖于必要专利权人在合同签订、履行时均应遵循公平、合理、无歧视的原则……”[28]而InterDigital以远高于其他公司的交易价格许可给华为，并同时要求华为将其所有的专利都免费许可给InterDigital，以获得过高的专利许可使用费对价，这都表明InterDigital违背了公平、合理、无歧视的义务。[29]

在2013年10月，广东省高级人民法院对该案作出终审判决，根据《反垄断法》第十七条第一款第（一）项关于禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品的规定，判定美国InterDigital公司的过高定价行为构成滥用市场支配地位行为，赔偿华为公司2000万元人民币。广东高级法院支持了华为公司对InterDigital不公平高价的指控，认为InterDigital对华为提出的过高的专利许可费率构成了不公平的高价销售行为，而在InterDigital的专利成为必要专利、其成本已经基本稳定后，其收取的专利许可费率已逐步下降，因此该不公平高价行为缺乏正当性。同时，InterDigital要求华为将其所有的专利都免费许可给InterDigital，并在美国提起相关诉讼，进一步加强了过高定价的不合理性和不公平。同时，对于华为公司指控InterDigital将非必要专利的搭售、强制一揽子许可的问题，广东高院也予以支持，因此，通过该案，我国法院认为标准必要专利的专利权人违反FRAND原则，属于滥用市场支配地位的行为，受我国《反垄断法》约束。

在华为起诉InterDigital的同时，2013年6月国家发改委根据举报也对InterDigital涉嫌滥用其在无线通信标准必要专利市场支配地位的行为启动了反垄断调查。而后InterDigital向国家发改委承诺消除涉嫌垄断行为的不良影响，主要包括：不对我国企业收取歧视性的高价许可费、不将非标准必要专利与标准必要专利进行捆绑许可、不要求我国企业将专利向其进行免费反许可、不直接寻求通过诉讼方式迫使我国企业接受其不合理的许可条件等。[30]国家发改委于2014年5月作出了中止调查的决定。由此可见，在我国对于标准必要专利的反垄断规制，无论是私人诉讼，还是反垄断公共执法，FRAND都是至关重要的规制原则。

2.微软诉摩托罗拉

2012年微软诉摩托罗拉也是标准必要专利过高许可费用的一个典型案例。摩托罗拉是802.11无线局域网标准及H.264视频编码标准必要专利的专利权人。微软的Xbox 360以及其使用微软Windows的个人电脑都需要使用上述两项技术标准。摩托罗拉向微软提出，使用上述两项标准必要专利的专利许可费用是微软所售出的终端产品价格的2.25％。这导致微软须每年向摩托罗拉支付高达40亿美元的专利许可费用。微软认为，该专利许可费用过高，违反了摩托罗拉向IEEE和ITU作出的根据RAND原则许可其专利的承诺。2013年4月，美国华盛顿西区法院作出判决，[31]认为一些摩托罗拉的专利在这些标准中只有很少的贡献，在微软相关产品中对于产品整体的功能只是未足轻重，其要求的专利许可费用过高，在802.11标准中的必要专利的专利权人有约92个，若他们都如摩托罗拉要求获得1.15％至1.73％的专利许可费用，单独用于该无线网络标准的成本将超过Xbox的价格。法院认为该专利费用应当以RAND原则确定，将该费用降低至每年约180万美元。

虽然该案仍在上诉当中，该案是首例美国法院确定标准必要专利在FRAND原则下专利许可费率及范围的案件，对知识产权以及反垄断业界确定FRAND原则有一定的指导作用。因标准必要专利有别于某一特定专利，法院在上述Georgia-Pacific案中通过“假定协商”确定专利侵权损害赔偿案件中合理的专利费率的相关考虑因素的基础上加以修改，以确定在FRAND原则下，标准必要专利的合理许可费用。法院认为，“RAND原则下的专利许可费用应该确定在与标准化组织推广使用该标准的目标一致的水平上”，同时，“应考虑若其他标准必要专利权人也向标准实施者要求专利许可费用累计的专利费用总额，以正确的方法解决专利费用叠加的风险问题”。[32]“RAND承诺应当理解为，将专利权人的合理专利许可费用限制在其专利技术的经济价值本身，而不应计入该专利技术纳入标准而产生的价值。”[33]在对Georgia-Pacific案中“假定协商”的考虑因素加以修改，法院假定从当事人双方对RAND专利许可费进行协商的角度出发，考量该标准必要专利对该标准的重要性、该标准的重要性和该标准必要专利对涉案产品的重要性。

对比Georgia-Pacific案的15点考虑因素，在微软诉摩托罗拉案中，对FRAND原则下专利许可费率的有以下不同：

（1）FRAND原则下的专利许可费率可以参照专利联营中的费率标准，因专利联营的许可费率通常会低于双方协商的结果；

（2）FRAND原则下专利权人不能选择性许可以维持其垄断地位，而应当以FRAND的条件下许可；

（3）这点在FRAND原则下也不适用，专利权人不能因其与被许可人之间的竞争关系而实施差别待遇；

（4）判断FRAND原则下的合理专利费用，应当注重于该专利技术本身的价值，而不是该专利技术纳入标准后的整合的价值，同时也要考虑该专利对标准实现的技术手段的贡献以及其他技术手段对被许可人及其产品的贡献，这是因为标准本身具有巨大的价值；

（5）在FRAND原则下的假定协商是考虑在标准制定及实施前，其他有可能被纳入标准的专利技术；

（6）参考其他的专利利润、销售价格必须是基于FRAND承诺许可的专利；

（7）在假定协商中，为了避免套牢及专利费用叠加的问题，标准必要专利权人必须基于FRAND承诺许可其专利。对于套牢问题，考虑因素是该专利对标准实现的技术手段的贡献以及其他技术手段对被许可人及其产品的贡献；对于专利费用叠加问题，考虑整个专利许可行业的环境以及标准及被许可人的产品。同时为了促使一个具有价值的标准的制定，RAND原则也必须保证专利权人获得合理的专利许可费用。

综上，在判断标准必要专利的专利许可费用的合理性时，需结合多方面因素，尤其是对该专利技术本身对标准的价值进行考量。

（三）事前协商原则

除了上述相关专利披露、FRAND原则两种方式规制因技术标准引起的滥用行为，将其因技术标准化中通过专利的垄断性而导致锁定效应的负面影响降至最小，一般标准制定组织会要求在标准制定前进行事前协商（ex ante negotiation）。根据事前协商原则，在技术标准制定的过程中，专利权人应该做出比FRAND原则更明确具体的许可承诺，应该包括专利权人就其专利成为标准而希望获得（或最高）的许可条件，如最高专利许可费率或限制最大的许可条件等。如果专利权人报价过高而谈判难以进行下去，标准制定组织可以放弃这一技术、转而选择其他替代性技术，增加未来专利许可费率的透明性。

但是，采用事前协商原则，也有可能导致一些限制竞争问题的出现。如美国在OECD 2010年关于技术标准化的圆桌报告中提到，事前协商原则在提高披露程度的同时，会增加被许可人（即购买方）的议价能力；另外该原则的适用也有可能成为潜在竞争者进行价格固定的平台。[34]因此，美国反垄断执法机构认为对事前协商原因应当考虑其可能带来的显著效率，使用合理分析的原则分析，其中具体的措施包括：[35]

1.专利权人自愿、单方地披露其许可条件，包括专利许可费率，并不是违反反垄断法的联合行为；同时在标准制定前仅对标准制定组织披露费率的行为也不会被认为是排斥行为。

2.单个专利权人和单个标准组织成员的双方事前协商也不会受特殊的反垄断审查。

3.一般来说，为了减少“套牢”的情况，反垄断执法机构一般以合理原则来衡量“买方”（即众多标准潜在的被许可人）和“卖方”（众多有竞争关系的专利权人）在技术市场仍存在竞争、并没有人因此已获得更多的市场支配地位时，双方的联合协商行为。对于已选定的专利技术许可方案，如果在标准制定的过程中该方案维护了技术间的竞争，执法机构不会对其进行审查。

4.但如果事前的协商只是幌子，为了掩盖专利权人方或被许可人方的固定价格行为，就是本身违法的行为。例如，如果标准化商品的制造商对其销售商品的价格进行协商，而不是对其购买该项标准化技术的价格进行协商，就极大可能是本身违法的固定价格行为。

因此，事前协商原则虽然是解决技术标准化中专利滥用行为最有效的方法，但在适用时，也需要注意其本身可能引起的反垄断法律风险。

五、结论

技术标准化对科技发展起到了巨大的作用，从技术的研发创新、推广、商业化到再创新，各个环节都可能产生效率。但因技术标准中专利权特有的排他性，再结合技术标准化对技术专利的锁定效应，专利权人就有可能利用技术标准获得或增加市场支配地位、滥用市场支配地位以限制相关市场中的竞争。因此对技术标准需要从反垄断规制的角度进行规制。我国《反垄断法》及相关配套法律法规、执法指南都在对知识产权乃至技术标准的反垄断规制进行逐步地完善。本文以知识产权和反垄断法学理、国外相关规制作为参考，结合相关的案例，尝试为技术标准化在我国的发展从反垄断规制方面指明方向。

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[1]张白沙、方宁珊，中伦律师事务所。

[2]参见ISO和IEC 1991年联合发布的第二号指南（ISO/IEC Guide 2）《标准化和有关领域的通用术语及其定义》，转引自吴太轩：《技术标准化的反垄断法规制》，法律出版社2011年版，第15页。

[3]OECD，Policy Roundtables，Standards Setting，2010，pp.21-23.

[4]OECD，Policy Roundtables，Standards Setting，2010，pp.23-25.

[5]Eastern Railroad Presidents Conference v.Noerr Motor Freight，Inc.，365 U.S.127，135（1961）；United Mine Workers v.Pennington，381 U.S.657，670（1965）.

[6]U.S.Department of Justice＆the Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p64.

[7]叶若思，祝建军，陈文全，深圳市中级人民法院：“标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的认定 评华为公司诉美国IDC公司垄断纠纷案”，载《电子知识产权》2013年第3期，第50页。

[8]（2013）粤高法民三终字第306号。

[9]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p77.

[10]Contreras，Jorge L.，Fixing FRAND：A Pseudo-Pool Approach to Standards-Based Patent Licensing（March 13，2013）.Antitrust Law Journal，Fall2013，Forthcoming.Available at SSRN：http://ssrn.com/abstract＝2232515 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2232515.

[11]根据欧委会IT、互联网及消费者电子设备反垄断组官员Nicholas Banasevic于2014年11月在国际律师协会东京年会上的讲话。

[12]Case COMP/C-3/37.792—Microsoft.

[13]《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第三条第二款。

[14]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第三条第二款。

[15]“Competition：Commission welcomes changes in ETSI IPR rules to prevent‘patent ambush’”，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-05-1565_en.htm.

[16]OECD，Policy Roundtables，Competition，Patents and Innovation II，2009，p34.

[17]吴广海：《专利权行使的反垄断法规制》，知识产权出版社2012年版，第332页。

[18]吴太轩：《技术标准化的反垄断法规制》，法律出版社2011年版，第103页。

[19]《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十七条第二款。

[20]Georgia-Pacific v.United States Plywood 318 F.Supp.1116，1119-20（S.D.N.Y.1970）.

[21]15个因素包括：
1.专利权人对涉诉的专利收取的许可费用证明许可费率的存在；
2.被许可人对其他专利支付的许可费率与该涉案专利作比较；
3.该许可的性质和范围，如是排他性的还是非排他性的，对地域是否有限制，对制造出来的产品的销售去向是否有限制；
4.专利权人现有的授权条款或营销策略是否会维持其专利的垄断性，如拒绝许可他人使用该专利或必须在特定的条件下才能许可以维持其垄断地位；
5.专利权人和被许可人之间的商业关系，如他们是否在同一地区、同一行业中为竞争者，或者他们为发明者和推广者；
6.该专利许可专利权人其他产品销售的促销结果；该项专利作为专利权人销售其非专利产品的诱因，对专利权人现有的价值；以及这种衍生、传导销售的程度；
7.专利的有效期以及许可期限；
8.使用该专利所造产品现有的盈利能力，在商业上是否成功，以及其现时的受欢迎程度；
9.若有相同功能的旧款模式或设备，涉案专利与之比较的功能和优势；
10.该项专利的性质，专利权人对该专利所拥有、生产出来的商业价值的性质、使用该项专利带来的效率；
11.侵权者使用该专利的程度，以及是否有证据证明该非法使用获得的价值；
12.该专利或其他类似专利在个案或类似商业交易中可能获得的利润部分或销售价格；
13.因该专利而获得的可实现利润部分，应区别于非专利因素、制造过程、商业风险或者有侵权人增加的显著特点、改造等；
14.专家意见；
15.若双方均合理、自愿地尝试取得一致意见，专利权人和被许可人（如侵权人）在侵权行为开始时有可能达成的价格，即一个谨慎的被许可人对其希望获得许可以制造、销售某一使用该专利的产品并获得合理利润的商业计划，愿意支付的许可费率，以及一个谨慎的专利权人对专利授权愿意接受的专利费率。而目前，对于许多标准必要专利的纠纷，其主要的焦点在于如何确定一个合理的专利许可费率。

[22]Suzanne Michel，Bargaining for RAND Royalties in the Shadow of Patent Remedies Law，77 ANTITRUST L.J.889（2011）；U.S.Federal Trade Commission，THE EVOLVING IP MARKETPLACE：ALIGNING PATENT NOTICE AND REMEDIES WITH COMPETITION 192（2011）；Mark Lemley＆Carl Shapiro，Patent Holdup and Royalty Stacking，85 Tex.L.Rev.1991（2007）.

[23]吴广海：《专利权行使的反垄断法规制》，知识产权出版社2012年版，第340页。

[24]詹映：《专利池管理与诉讼》，知识产权出版社2013年版，第69页。

[25]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p83.

[26]吴广海：《专利权行使的反垄断法规制》，知识产权出版社2012年版，第341页。

[27]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，p83.

[28]叶若思，祝建军，陈文全，深圳市中级人民法院：“标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的认定 评华为公司诉美国IDC公司垄断纠纷案”，载《电子知识产权》2013年第3期，第51页。

[29]叶若思，祝建军，陈文全，深圳市中级人民法院：“标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的认定 评华为公司诉美国IDC公司垄断纠纷案”，载《电子知识产权》2013年第3期，第51页。

[30]http://www.sdpc.gov.cn/xwzx/xwfb/201405/t20140522_612465.html.

[31]Microsoft Corp.v.Motorola，Inc.，No.10-cv-1823（W.D.Wash.）.

[32]Microsoft Corp.v.Motorola，Inc.，No.10-cv-1823（W.D.Wash.）.

[33]Microsoft Corp.v.Motorola，Inc.，No.10-cv-1823（W.D.Wash.）.

[34]OECD，Policy Roundtables，Standards Setting，2010，p12.

[35]U.S.Department of Justice＆The Federal Trade Association，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，2007，pp.54～56.