14.试论以签订房屋买卖合同作借款担保的合同效力

邓国荣[1]

一、以签订房屋买卖合同作借款担保的合同效力现状及发展

所谓“以签订房屋买卖合同作借款担保的合同”是指房屋所有权人（债务人）向债权人借钱时，同时或在还清欠款前签订房屋买卖合同，当借款人不能按时归还时，房屋买卖房合同生效并将房屋转让给债权人，所借款项作为支付房价款。如果我们将该房屋买卖合同视为担保合同的话，该行为与担保法所禁止的“流质抵押”相同。此类合同的效力如何，现有不同的看法，“债务人以所负担的债务额作为某项不动产的出售价，与债权人签订一个不动产买卖合同……这实际上是一个规避法律关于流质契约禁止性规定的行为，应属无效。”“如果在债务清偿期满前，约定不依法律规定的方式处分质权，例如，约定债务人不履行债务时，应以一定的价格将质物卖于质权人，这虽是非严格意义上的流质，但也应归于无效。”广州中院也倾向于认为合同无效。但笔者认为：根据形势的发展、商事行为的出现和1999年《中华人民共和国合同法》设立的“合同可变更或可撤销”制度加以综合考虑，对此类情况不能一概认为无效，而应尊重禁止流质的立法原意，平等保护商事主体的权利，具体分析确认其合同效力。正如有学者对此类合同被认定为违反“流质性禁止”规定提出质疑，并表达了倾向性意见：“仅以可能存在胁迫、乘人之危或重大误解情况的理由，而不顾当事人双方自愿的真实意思表示就直接认定流质抵押合同无效，是否违反了合同当事人意思自治的原则？且即使存在胁迫、承人之危或重大误解的情形，当事人也可以通过《合同法》规定的合同变更权和撤销权予以解决，并非束手无策”。

关于流质契约禁止的规定，各国的民法态度并不相同，大体上有三种模式。第一，禁止主义。以大陆法系一些国家和地区为主，如法国、瑞士、日本、我国的台湾地区等，明确对流质契约采用禁止的态度；第二，放任主义。大陆法系中的德国、蒙古国、越南等，没有关于流质契约禁止之规定；第三，允许主义。主要是英美法系的国家，如美国等，明确允许流质契约。并非有些学者认为的“为了避免上述情形的发生，各国均立法禁止约定流押条款”，“各国均立法禁止流质条款存在。该项禁止旨在公平原则的贯彻”。

我国关于“流质契约禁止”的规定有《担保法》第四十条和第六十六条；《中华人民共和国物权法》第一百八十六条和第二百一十一条。

我国立法之所以禁止“流质抵押”，是因为：

第一，为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允。因此，禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益，同时也为了体现民法的公平、等价有偿原则。

第二，债权人基于其有利地位，可以胁迫或者乘人之危，迫使债务人订立流质契约，或者债务人基于对抵押财产的重大误解而订立显失公平的流质契约。基于此，立法者认为与其事后申请撤销，不如直接由法律规定流质契约无效，以更好地保护抵押人的正当权益。

第三，防止国有资产的流失。“如果允许流质契约也就意味着，一些人可以利用这种手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的大量流失。”

《担保法司法解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》第七十四条、第七十五条的有关规定。”由此可见，法律并没有完全禁止“以物抵债”，关键在于能否排除上述“显失公平或乘人之危”的两种影响合同效力的情况。至于是否起到防止国有资产流失的作用，本人认为不应在考虑之列，如果要侵吞国有资产，双方当事人完全可以在债务履行期限届满后达成协议，这样就可以将违法行为披上合法的外衣，但对此类问题有相应的法律（包括刑法）予以调整，故此处不予论述。

基于上述情况，我们不难看到“以房抵债”不可能全部都是“显失公平”和“乘人之危”，也有出于商业交易目的，在你情我愿、公平合理情况下的“以房抵债”。同时，即使出现“显失公平”和“乘人之危”的情况，债务人也有救济途径。

二、合同法对“流质性契约”的救济

1995年在《担保法》《合同法》实施（1999年）之前，抵押人或质押人在违背真实意思表示的情况下签订“流质性”合同，由于没有法律规定，即使显失公平，往往也束手无策。然而，《合同法》实施后，当出现“显失公平”、“乘人之危”的“流质性”买卖合同时，债务人有足够的法律救济措施，可根据《合同法》第五十四条的规定，申请法院变更或撤销该合同。而且，债务人的举证也相对容易。如显失公平，有市场价的参照，也有评估机构的鉴定。如果是乘人之危的，债务人处于不利地位也一定事出有因。立法者或司法者一禁了之的做法，有“懒政”之嫌，与现代尊重合同当事人意思自治的法治原则有悖。

三、一概将此类合同认定为“流质性契约”而无效的缺陷

首先，对债权人保护不足。不可否认，债权人借钱给债务人（民间借贷）是法律所允许，合法有效的。债权人之所以借钱给债务人，是基于债务人签订了“流质性”房屋买卖合同，是一般民事主体（非法律专业人士）基于认为该合同合法有效的善意依赖，否则，债权人不会借钱给债务人。如果我们将此类合同都认定为无效，那么，债权人借钱的意思表示是否真实之基受到动摇，“借款合同”效力同样受到质疑。这显然影响合法借款的交易安全，有违《合同法》和《担保法》保护交易安全的立法初衷。

其次，认定此类合同无效，会给债务人不诚信行为留下制度缺口。无可否认，一般而言，债务人借钱多在急迫穷困之时，债权人可利用这一机会，迫使债务人订立流质契约，以价值较大的抵押物担保小额的债权，以求获得非分的利益。但是，事物往往有两面性，现实生活中不乏这么一种人，借钱时不顾能否履行还款义务，轻下诺言，包括高息或签订流质合同，而其内心早已知道这些约定无效，当不能履行承诺时，法律不会对其有约束力，故可以肆意违约，严重违反诚实信用原则。

再次，增加了债权人实现权利的成本，徒增不必要的司法程序。如果将这类合同认定为流质性合同，当债务人不能依约履行义务时，债权人不可以直接实现权利，而必须在期限届满后与债务人达成抵押物折价、变卖、拍卖的协议。如果不能达成协议的，那么，必须经过诉讼，在胜诉之后，债权人再根据生效判决申请法院强制执行；在强制执行过程中，法院要聘请评估公司对抵押物进行评估，聘请拍卖公司进行拍卖。这无疑给当事人增加诉讼费、评估费、拍卖费以及强制执行费，也增加了当事人的诉累。

四、将该类合同认定为“效力待定”性质（即为可变更或可撤销的合同）为宜

所谓合同的效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定法律约束力。《合同法》除了规定合同无效的情况之外，同时也确立了合同效力待定制度。严格意义上的效力待定合同是指《合同法》第四十七条规定的“限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同”、第四十八条规定的“表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同”和第五十一条规定的“无权处分合同”，该等合同因欠缺合同有效的必要条件而处于不确定状态，但经权利人追认后可以生效。广义上的效力待定合同也包括可撤销合同，“所谓可撤销合同又称可撤销、可变更合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效”。可撤销合同包括因重大误解订立的合同；显失公平的合同；因欺诈、胁迫而订立的合同和乘人之危的合同，此类合同的效力也处于待定状态。前者即严格意义上的效力待定合同，其效力取决于权利人的追认，而后者即广义上的效力待定合同，其合同效力在于权利人在法律规定的时间内没有行使撤销权。

可变更或可撤销合同，在未被撤销前为有效，当出现法定条件时才被否定。“由于可撤销合同主要涉及当事人意思表示不真实的问题，而当事人意思表示是否真实，局外人通常难以判断，即使局外人已得知一方当事人因意思表示不真实而受到损害，然而当事人不主动提出撤销而自愿承担损害的后果，法律也应允许这种行为有效。所以，法律要将是否主张撤销的权利留给撤销权人，由其决定是否撤销合同。对此类合同的撤销问题，法院应采取不告不理的态度。”就本议题而言，当出现以下情况，一旦权利人行使撤销权，法院可判定合同撤销，合同自始没有法律效力：（1）债务人提出申请；（2）法院审查符合《合同法》第五十四条规定的情况；（3）申请时间在法律规定的一年期限内。对于撤销合同，法院不宜主动依职权认定合同无效，即使出现不平等的情况，也是权利人自主处分权利的范围。“效力待定合同制度的确立不但可以减少无效合同，达到鼓励交易的目的，而且保护了权利人的利益，兼顾了相对人的利益。”

综上所述，不论债务人以出具委托书给债权人出售房屋的形式，还是签订买卖房屋合同的形式作为借款保证（或条件），债务人不能以该内容属于流质抵押为由申请法院判定合同无效。法院更不应主动依职权认定合同无效。法院应告知债务人可依《合同法》第五十四条，申请变更或撤销房屋买卖合同，并以“一般为有效，特殊为无效”的原则处理。

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[1]邓国荣，广东明和理律师事务所。