9.我国房地产众筹模式与法律风险刍议

向春兰 张逸超[1]

世界银行2013年的报告显示，中国众筹行业的市场规模未来可达500亿美元。自2014年3月份“众筹家园”项目在发起人的微信朋友圈发起众筹买房起，各种名义的“房地产众筹”如雨后春笋般涌现。这种“互联网＋房地产＋金融”的跨界模式既降低了房地产开发企业的营销成本、提高了其融资效率，又满足了房地产认筹者的消费或投资需求，还促进了新兴网络平台的发展，带来了多方共赢的效果。由于篇幅所限，笔者仅从房地产开发企业角度初步探析我国房地产众筹涉及的诸如商品房销售广告制度、商品房预售制度、非法集资犯罪、非法发现股票犯罪等法律问题。

一、房地产众筹一般法律概述

（一）房地产众筹的概念

众筹（crowd funding）指融资者通过互联网等方式发布筹款项目并募集资金的一种融资方式。众筹利用互联网的大众性、便捷性和广泛性，让企业、艺术家或个人向公众展示他们的创意，争取大家的关注和支持，进而获得所需要的资金援助。

房地产众筹的概念源于美国一集资平台Fundrise率先将众筹的概念植入房地产项目，其不动产项目包括了住宅地产、商业地产及旅游地产等各种类型，投资门槛只有100美元。Fundrise这种商业运营方式从此开创了“房地产众筹”模式。房地产众筹可以理解为多人投资一处房产，共同拥有并共同获取房产收益的过程。房地产开发企业或其他机构组织甚至是以个人名义将房地产开发项目放置到网络众筹平台上，经过身份认证注册的认筹者通过平台寻找感兴趣的房地产项目进行出资，当筹资金额达到预期目标时众筹项目宣告成功，所筹得的资金将被划入事先确定好的账户，最终促成房地产项目的建设、销售或出租，获得该房地产的所有权或者获得投资收益的现金分红如租金、拍卖溢价等。

（二）房地产众筹的一般类型

纵观国内外房地产众筹发展现状，涉及的房产项目包括海外房产、旅游地产、商业地产及住宅公寓等。有律师学者将众筹模式分为四种主要类型，包括股权众筹、债权众筹、回报/实物众筹和捐赠/公益众筹。[2]笔者认为，如果从参与众筹当事人的动机分析，房地产众筹可简单分为三类，分别是营销推广型房地产众筹、消费型房地产众筹和投资型房地产众筹。[3]

二、目前我国房地产众筹模式

（一）营销推广型众筹

营销推广型众筹是指房地产开发企业以低于同类商品房市场价格拿出少量房源在网络平台促销，通过团购、抽奖等方式吸引市场关注，从而达到推广该地产项目的目的。本类型房地产众筹本质上是房地产开发企业一种营销手段。从目前来看，出于营销推广目的的模式主要包括抢购式、团购式、抽奖式等。

团购式的典型案例可以参考远洋地产和京东金融打造的“5000元筹折扣房”。该项目涉及远洋地产25个项目，总计涉及近万套房源。本项目众筹规则是：认筹者先支付5000元，获得专有最高九折购房资格；活动结束后30日内，无论用户买房与否都要返还用户支付的5000元。这是一场典型的线上团购，项目涉及的房产均为现房，因而与一般的促销和消费团购更为接近。

抽奖式的典型案例是远洋地产和京东金融发起的“1.1折购房”活动。用户只需通过京东账户支付11元就可获得1.1折购房的抽取资格。根据该活动规则，用户最终能否获得首付需要“运气”，并且11元是不直接退还的，而是变成了20元的京东购物券。由于在活动截止时间内未能筹到预定金额，故该活动最终以失败告终，网站页面开始退款。由于此次活动涉及的房源并非完全开放，仅仅是双十一营销的噱头，更像是一次抽奖。

（二）消费型众筹

消费型众筹，指基于认筹者的消费目的而发起的房地产众筹。这种消费目的并非一定限于对房产的刚性需求，只是从本质上来说，认筹者（投资者）认筹的目的在于最终享有房屋的所有权，而不是为了获取一定比例的投资收益。由于房屋的预售需要严格符合国家相关法律法规的规定，因此，对于消费型房地产众筹的参与者来说，他们往往筹得的是享受未来优惠购房的资格，只有待到项目进行到一定阶段符合房屋预售条件时，认筹者按约定缴足房款，以优惠的价格获得房屋产权。除此之外，以获得房屋产权为目的的众筹建房也当属此类，但受制于我国房地产开发流程的严格审批，众筹建房目前可发挥的空间并不大，因此，本部分笔者仅结合前一种模式介绍消费型众筹典型案例。

平安好房与碧桂园九龙湾洋房的众筹项目就是典型的消费型众筹。据平安好房公布的资料显示，该众筹项目房源仅是九龙湾洋房地产项目中的24套，持续期为1个月。认筹者通过认筹获得选房资格后可获得最低88折购房权以及优先购房权。众筹规则约定：在预约阶段，认筹者只要认筹1000元即获得选房资格（若认筹者选房失败或不选房，此预约款可在选房阶段结束后退回）；在选房阶段，项目认筹者将通过线上先到先得的选房形式进行（若认筹者选房后30分钟内未认筹49，999元，该房号自动释放，其他认筹者可继续选定）；最后在签约阶段，认筹者可通过付全款、按揭贷款或申请好房贷以市场评估价最低8.8折的优惠签订购房协议。此次项目的亮点在于购房的大幅优惠上，12％的特别优惠购房价外加认筹期间预期5％年化收益，综合收益将有可能达到17％以上。

（三）投资型众筹

投资型房产众筹，指认筹人基于投资目的认筹的房产众筹项目，旨在获取现金分红等一定比例的收益，包括回报众筹、股权众筹和贷款众筹三种。[4]

回报众筹，指投资者根据自己的投资额来占有相应众筹房产的份额，以获得相应的收益或回报。收益可能是租金也可能是转卖或竞拍后的增值部分，认筹人按照其所认筹的比重享受其份额上的利益。

股权众筹则是指房地产项目公司出让一定比例的股份，面向普通投资者，投资者通过出资入股公司，通过行使股东投票权决定项目公司项下房地产处分方式（出租或拍卖转让）获得溢价收益，又或者是为了获得该项目公司股权本身的未来收益。值得注意的是，央行等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》以及《中国证监会办公厅关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》（下称《指导意见》和《通知》）已对股权众筹作出定义。[5]概括来说，我国股权众筹必须符合“大众、公开、小额”的法律特征。

1.回报众筹典型案例

从江门搜房网和灏昌园发起众筹项目的公开信息显示，该众筹项目的运作方式是灏昌园拿出一套面积97平方米、市场价63万元的房源进行众筹，此次众筹设定的目标价为35万元。而通过该互联网平台参与众筹的网友，每人可以每份1000元的形式参与众筹。这次众筹为保本形式，如果众筹阶段未筹满指定金额，投资款原额退还。而众筹总额达到35万元的目标价之后，该众筹房源将以38.5万元的价格起拍进行竞拍，所有的溢价收益由参与众筹的人分享。众筹发起方还承诺，在完成竞拍之后，众筹人的本金加收益最快将在一星期内到账，最长不会超过三个月。由于该项众筹项目中设定的38.5万元的起拍价比众筹目标价35万元溢价10％，所以基本上此次众筹参与人士至少都将获得10％的收益。一旦竞拍价达到其市场价，众筹参与者的收益将高达44％。

2.股权众筹典型案例

平安好房推出的新西兰唐朝公馆众筹项目是这一模式的典型代表。本项目众筹最低单位为1份，1份金额为1.9万新西兰元（95，000元人民币），最多可认筹20份。众筹目标金额为38万新西兰元（1，900，000元人民币）。本项目为持分所有权众筹项目。认筹者可获得认筹份数相对应时间内产生的租金收益。在众筹项目成立的前提下，众筹发起方负责协助全部认筹者在新西兰注册持有标的的房产公司（以下简称“A公司”）以购买众筹标的房产，认筹者根据持有的众筹产品份额持有A公司的相应股权份额（1份众筹产品对应A公司5％的股权），认筹者共同作为A公司的全资股东。众筹标的房产的唯一产权方为A公司。根据众筹发起方的通知，A公司签署相关购房文件并办理相关购房手续，众筹发起方自行承担由于汇率变动产生的额外费用。

三、房地产众筹涉及的法律问题

（一）涉嫌违反有关房地产销售广告强制性规定

结合上文介绍，房地产众筹涉嫌违反房地产销售广告强制性规定，可归纳为两类情形：其一是违反承诺升值回报的广告禁止行为；其二是违反了有关预售广告的禁止行为。

1.涉嫌违反承诺升值回报的广告禁止行为

由于在广告营销型房地产众筹模式下，地产公司不仅为了通过吸引眼球从而达到广泛推广的效果，而且试图对外传达“众筹房产＝购买金融理财产品”（房地产开发企业与某些有资质的网络平台合作）意思来模糊销售房产的本质，从而规避法律法规对房地产广告宣传方式的限制。因此，不少地产公司会主动在宣传广告上标明“投资回报率×××”“每年回报×××增长”“预期年化收益×××”等字样。

根据2015年9月1日施行的《中华人民共和国广告法》（2015年修订）第二十六条，已明确禁止房地产广告含有升值或者投资回报的承诺等内容。若作为广告主的房地产开发企业涉嫌违反上述规定，行政主管部门将依据具体情形作出罚款或吊销营业执照，撤销广告审查批准文件、一年内不受理广告审查申请等处罚。此外，《房地产广告发布暂行规定》第十六条也规定了房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。若违反该规定，房地产开发企业除了需要承担责令停止发布和罚款的行政责任外，还有可能面临与多名购房者产生民事诉讼纠纷并承担相应的法律责任的后果。

其次，即使这种众筹营销推广不认定为违反国家房地产广告宣传的有关规定，那么即便作为一种金融理财产品销售也应当遵守有关文件的规定。根据《中国银监会关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》（银监发[2014]35号）规定，金融产品销售行为不得提供含有刚性兑付内容的理财产品介绍；销售文本中出现收益率或收益区间字样的，应当在销售文件中提供科学、合理的测算依据和测算方式，并提示客户“预测收益不等于实际收益，投资须谨慎”。正如前文提到的例子，即便对外宣传标语加上“预计”一词，但如果未能在官网上（或其他形式的销售文件上）提供科学合理的测算依据和方式，也不排除被银监会及其派出机构认定违规开展理财业务的，面临按照“违反审慎经营规则进行查处”的经营风险。

2.涉嫌违反有关预售广告的禁止行为

房地产实物众筹对于房地产开发企业而言，该类型众筹在本质上还是一种房屋预售行为，应当按照房屋预售相关管理制度执行。就广告发布方面而言，《房地产广告发布暂行规定》第四条第四项明确，属于预售房地产但未取得该项目预售许可证的，不得发布广告。若房地产开发企业发布众筹广告时并未取得相关房屋或众筹地产项目的预售许可证，则房地产开发企业将会面临广告监督管理机关责令停止或罚款的行政处罚。

此外，广东省工商行政管理局、广东省建设委员会发布的《关于加强商品房屋销售广告管理的通知》第七条规定，“房地产开发企业在刊播商品房预售广告时，须载明预售房屋许可证的编号，否则，对违反本通知规定的广告客户按有关法律、法规和权限规定进行处罚。”

因此，无论房地产开发企业将房地产众筹形式归为传统的房地产销售，或是视为一种金融理财产品对外宣传，都不允许明示或暗示回报率、承诺收益等。如果涉及房屋预售的，还应当在取得项目预售许可证以后才可发布预售广告，并且要在预售广告上载明预售许可证编号（以广东省内为例），否则涉嫌违反了我国广告类法律法规并面临相应的行政、民事等法律风险。

（二）可能违反房屋预售制度规定

房地产众筹方式对于房地产开发企业而言，最大的风险在于，房地产实物众筹在本质上还是一种房屋预售行为。按照相关管理规定，商品房预售的条件是房地产开发企业取得预售许可证。

利用互联网平台的便捷性和超大优惠幅度提前囤客，看似可以达到房产提前销售的效果，但这是否已构成对现有房屋预售制度的规避从而构成变相商品房买卖？不同于普通商品，房屋作为不动产，其从开发建设到销售都要受到国家的严格管控，认筹人预先支付的一小部分资金能否理解为预付的房款？如果答案是肯定的，房屋在未达预售条件的情形下收取房款，则涉嫌违反国家关于商品房预售的有关规定。

我国《城市房地产管理法》第四十五条规定了商品房预售应当符合的四项法定条件，只有同时满足这四项法定条件，房地产开发企业才有预售商品房的资质，才有合法依据收取房屋预付款。[6]否则，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“如果出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。换言之，如果房地产开发企业在取得预售许可证前已经开始向投资者众筹，则此种模式极有可能被认定为一种无效行为或无效合同，同时，房地产开发企业还可能面临受到行政主管部门处罚的法律风险。

（三）涉嫌违法发行股票的强制性规定

股权众筹面临的最大问题是擅自发行股票、公司、企业债券的问题，房地产股权众筹也不例外。《通知》明确“一些市场机构开展的冠以‘股权众筹’名义、通过互联网形式进行的非公开股权融资或私募股权投资基金募集行为，不属于《指导意见》规定的股权众筹融资范围”。在《指导意见》和《通知》下发实施以后，以股权众筹为名在互联网平台上开展的私募模式的股权融资活动，只要在非法集资和非法发行证券的红线以内，并不会受到监管的影响。

然而，根据《公司法》《证券法》等有关规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人都不得向不特定对象发行证券，向特定对象发行证券累计不得超过200人，非公开发行证券不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等有关规定，私募基金管理人不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得向不特定对象宣传推介，合格投资者累计不得超过200人，合格投资者的标准应符合《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定。

由于《证券法》已明确规定公开发行证券必须依法报经国务院证券监督管理部门或者国务院授权的部门核准，未经核准，任何单位与个人不得公开发行证券。《通知》也指出，“未经国务院股权监督管理机构批准，任何单位和个人不得开展股权众筹活动，严禁任何机构和个人以股权众筹名义开展发行股权活动。”故此，房地产开发企业和某些网络平台应避免再冠以“股权众筹”的名义合作推广房地产众筹项目，以免有触碰证券发行以及股权融资类的法律法规红线之虞。

（四）涉嫌构成非法集资类犯罪

股权类众筹目前是法律风险最大的一类众筹，也是未来发展空间最大的一类众筹模式，其最可能触碰的刑事法律风险是非法集资类犯罪。

1.涉嫌非法吸收公众存款

关于非法吸收公众存款类犯罪的法律渊源主要是《刑法》以及相关司法解释。《刑法》第一百七十六条明确了非法吸收公众存款类犯罪的量刑标准和刑罚类型。[7]此外，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，同时具备以下四要件的才能够认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

在中国尚缺乏对众筹立法的情形下，众筹模式在形式上有可能已经同时满足了四个要素，即未经审批、通过网站公开推荐、以打擦边球方式承诺一定的收益回报、难以监督是否向不特定对象吸收资金。但是，众筹模式与非法吸收公众存款类犯罪仍有本质的区别。究其原因，作为项目发起人（即房地产开发企业）完全可以通过网络平台筛选合格的认筹者并且控制认筹的人数；作为网络平台，由于平台本身并没有吸收公众存款或集资的行为，而是作为一个服务中介嫁接项目发起人和认筹者，构成一对多或多对多的网状结构。

但必须指出，这只是一种法理上的解释和判断，由于立法尚未跟上，合法和非法往往处于一个相对模糊的状态中，尤其是相关执法部门的意见或官方表态往往能直接决定或影响房地产众筹项目的成败，故法律风险仍旧存在。

2.涉嫌集资诈骗犯罪

非法集资是未经过有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资、有审批权限的部门超越权限审批集资，集资者不具备集资的主体资格，承诺在一定期限内给出资人还本付息（还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式），向社会不特定的对象筹集资金（这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人），以合法形式掩盖其非法集资的实质。对于网络化非法集资活动的界定，重点是根据最高法司法解释关于非法集资的四个特征要件来判断，即：非法性、公开性、利诱性、社会性。

依据《刑法》第一百九十二条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对诈骗方法进行的明确规定，刑法对于非法集资类犯罪采取极其严厉的立法态度，甚至将集资诈骗类犯罪规定为重刑。而众筹的大众参与集资的特点极容易与非法集资关联起来，稍有不慎出现越界，就有可能触犯非法集资的法律红线，涉嫌非法集资类犯罪。[8]

3.涉嫌非法发行股票证券犯罪

股权类众筹目前是存在最大法律风险的众筹模式，最可能涉及的犯罪是非法发行股票犯罪，该罪有两条红线不能碰，一是公开（不限制人数，因为涉及不特定人），二是超过200人（虽然有些非上市公众公司股东超过200人，但是特殊原因造成，原则上不允许突破）。根据司法实践，基于SNS社交平台等进行的宣传或推广，属于公开方式。

目前大多股权众筹网站实行的投资模式都借了有限合伙制的壳，即投资人先组建有限合伙企业，再以整体入股创业公司，通过这种方式保证投资者人数不超出50人上限。但这种方式也存在问题，根据证监会新发布的《私募投资基金管理暂行办法》，可以“穿透”计算人数。

四、结语

营销推广型房地产众筹为了使房地产开发企业达到营销的目的，其广告营销方式和内容必须符合《广告法》以及地方房地产广告类强制性规范。消费型房地产众筹中因涉及商品房政策的特殊性，看似是对未来优惠购房资格的众筹，实质上仍以获得房屋所有权为最终目的。投资众筹模式因其商业上的创新性和合理性，会成为未来房地产众筹发展的主流，但应多加注意对其中风险的控制，特别是刑事法律责任的规避。总之，房地产众筹作为一种新兴的房地产商业模式，其创新性和利好性毋庸置疑，随着政策的开放、大众投资心理的变化和资金监管制度的完善将有更好的发展。

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[1]向春兰、张逸超，广东胜伦律师事务所。

[2]赵艳春：“房地产众筹面临法律风险”，载《第一财经日报》2015年6月。

[3]众筹的参与者一般由发起人、认筹者、平台三方共同构成。在房地产众筹的语境下，常见发起人为房地产开发企业，认筹者则为房产项目的投资者或消费者，平台方属于融资或中介角色。

[4]房产贷款众筹简单来说就是让投资者筹钱借给借款人，而这笔借款是有房产作抵押担保的。由于目前这种模式在国内还未兴起且篇幅所限，故笔者暂不做讨论。

[5]《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第九条：“股权众筹融资是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”；《中国证监会办公厅关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》明确：“股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动，具体而言，是指创新创业者或小微企业通过股权众筹融资中介机构互联网平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）公开募集股本的活动。”

[6]《城市房地产管理法》第四十五条：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”

[7]《刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

[8]《刑法》第一百九十二条：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“（1）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（2）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（3）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（4）以投资入股的方式非法吸收资金的；（5）以委托理财的方式非法吸收资金的；（6）利用民间‘会’，‘社’等组织非法吸收资金的……”