第一章 行政不作为赔偿的时代背景和基本理论

［主旨］

任何一种观念、理论和制度的形成与发展，都与其所处时代的历史、政治、经济、社会、文化等因素有着千丝万缕的联系。而对于与国家制度联系紧密的公法而言，当谈论行政目的、行政手段或者是行政法的制度构建等宏观问题时，更无法脱离其所处的时代背景。现代行政法从设立、形成到发展，经历了封建主义的瓦解崩溃、资本主义的蓬勃发展以及弊端呈现等各个不同的历史阶段，行政法的目的、原则和制度等也相应随之发生改变。引用美国行政法学家伯纳德·施瓦茨教授的名言：“行政法的首要特征就在于它是一个处于持续不断变化中的学科。”^[1]

与此同时，一项制度能够得以产生和实现，除与其所处之时代背景密切相关之外，更离不开基础理论的支撑。毕竟，时代的需求仅仅为制度提供了一种萌生的土壤，而当我们深入具体制度讨论时，依然需要将其置于完整的理论体系之下以考察其发展的前提基础和未来可能。尤其在公法领域，尽管近代公法理论一直致力于以社会现实为基础进而研究权力与法律之间的关系，然而公法理论发展至今依然未能完全脱离奥托·迈耶所构建的以行政行为为核心，以特别权力关系、公法上的权利、警察高权、财政高权、公物法、公共负担法、国家赔偿与补偿及行政组织法等为范畴的德国行政法体系。^[2]对于行政不作为赔偿而言，该制度要得以实现不仅要关涉行政实体法理论，也会涉及行政诉讼、国家赔偿乃至民事赔偿等相关理论。而在这之中，以下两项重要的理论又和行政不作为赔偿制度的联系最为密切，即公权理论和反射利益理论。

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[1] Bernard Schwartz，Some Crucial Issues in Administrative Law，Tulsa Law Journal，Vol.28，1993，pp.793-794.

[2] 赵宏：《法治与行政——德国行政法在法治国背景下的展开》，载《行政法学研究》2007年第2期。