第二节 法律冲突论主要内容
十四世纪，后期注释法学派法学家巴托鲁斯依靠两个重要的权威性资料，《查士丁尼法典》（Corpus Juris Civilis）和教皇分阶段颁布的教会法（Corpus Juris Canonici），完成了他冲突法理论的著述——《法律冲突论》，但他不是教会法学者，其对教会法些许的引用处于次要的地位。[37]巴托鲁斯冲突法理论包括以下方面。[38]
一、契约
在探讨契约法律适用时，巴托鲁斯从一个注解入手：“如果一个博洛尼亚人在莫地纳签订契约，他应当受莫地那法则的约束。”对于这个问题，我们应关注两点：第一，法则是否能在立法者领域之内约束非属该领域之事物；第二，法则的效力是否可延伸到立法者领域之外。[39]关于契约，问题的解决取决于有关地方法则和习惯是关于契约形式的（第一种情况），还是关于契约产生的权利（第二种情况）。[40]（§14）对于第一种情况（契约形式），由契约缔结地法支配；[41]（§15）对于第二种情况，如果有关问题是诉讼形式，适用法院地法；如果涉及诉讼理由和原因[42]，还要分两种情况：（§16）契约本身事项，适用契约成立地法，而非履行地法，[43]（§17）此种方法不适用于继承案件；[44]（§18）因过失和迟延履行而引发的争议，契约履行地已经确定于某一特定地点，或者有几个可以选择的履行地点以致需要选择契约履行地，或者由于约定不能而无契约履行地。对于契约的履行地固定的，适用契约履行地法；对于后两种情况由契约支付地法管辖，因为过失和迟延契约支付地发生。[45]（§20）威廉认为，有关契约双方共同利益的事项，应由契约缔结地法支配；但缔约履行过程中出现的未预见事项，应由法院地法支配。但他的观点并不正确，因为规则是契约缔结地习惯法管辖合同。[46]
简言之，对于发生在缔约时的违约提出赔偿要求，我们关注契约缔结地；对于发生在契约缔结之后的违约，如迟延履行，我们关注迟延履行发生地点；如果这个地点是法院所在地，那么我们关注法院地，如果是这样的话，注释是正确的，否则是错误的。[47]
二、侵权（不法行为——Delicts）
西努斯（Cinus）论及一个问题：如果某外邦人在本邦城的行为依城邦法则属于不法行为，他应该受到城邦法则的惩罚吗？[48]让我们从广义上考虑：该外邦人的行为根据共同法为不法行为，则根据城邦法或习惯处罚之；外邦人的行为根据共同法并无不当，则，其一，若外邦人在城邦居住时间很长以至于他应该知道城邦法则，那么适用城邦法处罚之；其二，若该外邦人在该城邦居住短暂，但特定行为为各城邦普遍禁止（比如，未经政府批准许可不得把谷物带出领土，这种行为为意大利各城邦法普遍禁止），在这种状况下他不得以不知作为辩护理由；如果特定行为并非各城邦普遍禁止，那么除非他确实知道该城邦法则，否则其不受城邦法约束。此种情况处理原则是，不知者不应被惩罚，除非其不知是非常严重和怠于行使权利。[49]
三、遗嘱
假设威尼斯法律或习惯规定，一份有效遗嘱必须有两个或三个证人见证。外邦人在威尼斯订立遗嘱，该遗嘱是否有效？对于这个比较普遍的问题，首先必须考察威尼斯的法律或习惯本身是否有效；其次，如果威尼斯的法律或习惯有效，那么它是否可以适用于在威尼斯的外邦人。[50]关于法律和习惯是否有效问题，我认为即使皇帝不知道这些法律和习惯，地方法则和习惯也是有效的。[51]（§24）对于第二点，习惯是否可适用于城邦内的外邦人？詹姆斯认为不可。他认为，城邦法则规定本城邦人在五个见证人面前订立遗嘱，遗嘱才具有法律效力，而该法则不能约束一个偶然出现在其城邦的人；除此之外，本城邦法最适合本城邦[52]，其不应延伸至外来人。[53]我的观点如下：城邦法则是否约束外邦人取决于以下情况，城邦法明确限用于本城邦居民，效力不可延伸至外邦人。[54]如果城邦法是一般的、无限制的，则其效力可以扩展到在本城邦立遗嘱的外邦人。[55]除此之外，无管辖争议事项，城邦法适用于外邦人。并且，同样规则适用契约案件，如上所述。[56]我之所以这样说，不管Code 6.23.9的规定，因为我根据其蕴含的差别理解这一款规定；Dig.xlix.14.32提到人质不是罗马市民，没有能力立遗嘱（Dig.xxviii.1.11），因此他们有必要接受罗马人宽松的长袍从而成为罗马市民，然后可以获得立遗嘱的权利。[57]已然是罗马公民的人可以在罗马帝国内任何地方根据地方习惯设立遗嘱。[58]
如果财产所在地不存在这样的习惯，遗嘱效力可否延伸至位于城邦以外的财产？关于此会产生疑问：法则能否处理外城邦人遗嘱能力问题（如：一个家庭的子女能否订立遗嘱）；如果外城邦家庭子女在其本城邦订立遗嘱，遗嘱有效。我反对以上观点，因为法则无权对外邦人的能力进行立法调整，也不可对外城邦人能力作任何处分。[59]这与我们上面谈到的关于形式的法则不同。行为形式适用行为地法，适用法则因行为地不同而不同；但对于人的能力差别和不同，法则不能处分，除非此人属于该法则管辖。[60]但是，《查士丁尼法典》观点好像与我相反，认为可本城邦关于形式的法则可以约束外邦人。巴托鲁斯认为，法则不可直接约束外邦人，除非它赋予了法则必要形式，比如，从父权下解放子女必须在法庭作出。因此，有关形式的法则，对外邦人有效。但如果城邦法则规定限制一个人的能力，比如，城邦某法则禁止立妻为继承人，但外邦人在该城邦订立遗嘱，不受该城邦法则的限制，可立其妻为继承人。[61]
四、物权
假如某外邦人在内邦有座房子，他可否将此房高度加高？简言之，有关物本身产生的权利的问题，应遵循物之所在地的习惯或法则。[62]
五、教会法（略）
六、法律和习惯是否具有域外效力
我们必须确定城邦法律和习惯是否具有域外效力的问题，其被很多问题困扰。一些禁止性法则不是为了处罚，而是因为形式必要性的要求。法则分为禁止性法则和许可性法则。[63]
（一）禁止性法则
禁止法则可以分为三类，第一类是对行为的禁止性规范，加以某种形式要求；第二类是对物的禁止性规范；第三类是对人的禁止性规范。对行为方式有特殊要求的禁止性法则不具有域外效力：“有关形式的问题，我们关注行为做出地法则。”对物的禁止性法则比较神秘，巴托鲁斯用一个例子解释，法则禁止共同财产所有人向第三人转让财产份额[64]，这样的财产处分在任何地方都是无效的，因为这样的法则对事物有影响，并阻止所有权的转移。[65]对人的禁止性法则可以分为两类，一类是有利的或善意的条款，另一类是负担性或恶意性条款。[66]第一，若禁止性法则对个人是有利的，则该禁止性法则对本邦所有公民有效，并具有域外效力。例如，在一些案件中禁止某人处分自己财产——禁治产制度，避免禁治产人财产浪费，这种法则是有利的禁止性法则，其效力可扩展到财产所在任何地方。[67]（§33）第二，相反，若禁止性法则是负担性的（burdensome）（我个人理解，是不利于当事人的），那么其效力不可延伸至立法者领域之外。因此，法则规定女儿没有继承权，它是负担性禁止性法则，[68]其效力不可延伸至域外。
（二）许可性法则（nos.34-43）
许可性法则有关的两个问题需要明确，一是许可性行为能否在法律生效领域之外做出；二是许可性法则依据法律许可的方式和地点实施是否具有域外效力。[69]许可性法则可以分为两类：影响人身份地位的授予权力的法则和免除形式要件的法则。[70]
第一，授予特权的法则。第一类许可性法则承认并授予只属于特定被授权人的权利。比如根据城邦法任命的公证人，巴托鲁斯认为他不可以在自己城邦之外制定法律文件，类似事情只能在城邦内做出。相反，公证人在自己城邦制定的法律文件在本城邦外的任何地方具有效力，原因是这是一个形式问题而不是实体问题。[71]
第二，免除形式要件的法则。此类许可性法则许可事项已然被共同法认可，但抛弃了共同法规定的形式。许可性法则可以进一步分为免除形式要求和免除限制人的能力的法则。[72]威廉库内奥（William of Cuneo）认为，善意遗嘱效力延伸至任何地方的有关财产，甚至是国家之外，没有例外。首先法律赋予遗嘱法律效力，如果遗嘱自始有效，可以推定其效力从其本身延伸至所有财产；虽然法律不直接处分财产，然而可以推定可以处分这些财产。除此之外，土地或标的物位于何处，就可以在何处提起正当诉讼，并获得相应裁决。并且，法官做出的裁决在其他法官面前同样具有法律效力。[73]法官见证遗嘱，形式要求较少，继承可以发生，而且继承在任何地方具有效力。此观点来自西努斯演讲，威廉库内奥和James Buttrigarius博士持同样观点。我赞成以上观点（遗嘱具有域外效力），除了威廉库内奥提出的第一个论断。[74]他认为法则没有直接处分的事项有时可以推定，这就是说法律不直接处分事项是依据祖先条款进行的必要推定，否者正相反。[75]与免除形式要求的法则相反，巴托鲁斯否认免除人的能力限制的法则的域外效力，如允许未成年人或法律禁止人员订立遗嘱。[76]由于这是一种低于皇帝权力的授权，虽然它涉及授权主体的自主行为，但是它不能在授权当局管辖范围外实施。很容易得出结论，私生子在城邦外被指定为继承人，也不能够继承遗产。[77]（§39）私生子是否可以在领域外做继承人，接受财产？我说不可以，因为立法权低于主权，其效力不能超出立法权管辖范围，虽然它涉及的是自主行为。该观点请参见查士丁尼《法典》和修订版《新律》。[78]巴托鲁斯承认解决此问题非常困难，理由是立法域外效力属于形式问题，《法典》和《学说汇纂》一些条款认为解禁[79]子女（或公证行为）具有普遍效力，和外城邦法官判决可以执行，与此相同，遗嘱像判决一样（准判决）效力及于任何地方的遗产。[80]
巴托鲁斯采纳了相反的观点。首先他认为具有普遍效力的条款涉及立法主体领域内的遗产时才能被理解。但是，巴托鲁斯大部分观点在于区分详细说明一个行为形式必要性和一个人的行为能力授权，然而形式要求因时空而不同（比如：军人遗嘱几乎不需要证人；而一个城市比另一个城需要更多适格证人），类似行为效力在各个地方得到承认，将不会对另一个城邦造成侵害，尽管该行为采用的是其他形式，但该行为能够在任何地方实施。[81]但是，有关人能力的立法不属此类，我不能进行有关立法，除非我有处分权力，该立法也不会具有域外效力，因为它会对其他城邦造成损害。尽管《法典》包含有关解禁和公证的条款，因为法则不是直接规定行为内容，只能规定行为方式，因此上述观点是正确的。并非法律解禁子女，而是父亲根据法律规定解禁子女。判决也是如此，法官处分的是已经创设的随人所致的既得权利，因此其他法官会执行该判决。[82]但法官在自己管辖范围内通过判决自己创造的新权利，不能具有域外效力。[83]
第三，长子继承权案。英格兰习惯是长子继承所有财产。如果一个在英国和意大利都有财产的人死亡，依据何国法律处理？James of Ravenna和威廉库内奥认为位于英格兰境内财产，判决应根据英格兰地方习惯做出；位于意大利境内财产，根据共同法分配——在兄弟间分配。我认为法则和习惯的用语必须仔细考察。如果法则涉及物，如：遗产应由第一个孩子继承，于是我根据物之所在地的习惯或法律对所有遗产裁决，因为法律效力及于物本身，而不论其为谁所拥有；或者法则或者习惯用语涉及人，如：长子应该是继承人，虽然继承财产在英国，但被继承人不是英国人，在此案件中，法则不影响他和他的儿子们，因为，如前所述，有关人的法则不影响外国人；被继承人为英国人，长子继承在英国的财产，并按照共同法继承其他财产。按照博士观点，以上法则剥夺了年幼子女的继承权，无论什么情况，它们是令人厌恶的，其效力不能影响域外财产；或者说该许可性法则清除了障碍，使得年幼子女无法干涉长子继承权，这仍然是令人厌恶的，如上所讨论。（§43）我不同意考察继承发生地法（在此点上，应该审查法则是对人的，还是对物的）的观点，因为继承处分只有在讨论继承迟延问题时才有意义。[84]
（三）刑罚法则（nu.46-49）
关于刑罚性规则，需要调查研究很多问题。首先，刑罚法则是否具有域外效力？我认为，域外犯罪的犯罪人或者受害人是外邦人，即使刑罚法则明确禁止该行为，其也不能管辖位于外邦的人，因为刑罚性法则是城邦特有的权力。此规则不适用于城市联盟，如：Perugia法律规定在Assisi的犯罪可以在本地惩罚，是可以的。我认为由于同样的原因，即使犯罪发生地国家同意外城邦类似立法，该规则也是不适用的。[85]如果城邦居民在城邦外犯罪，且城邦法则认为其为犯罪行为，城邦法则是有效的，他的血统赋予所属城邦管辖并惩罚他在任何地方的犯罪行为。因此，此种犯罪司法管辖权属于城邦，城邦可以通过相关立法。[86]
一般条款明确规定的法则，例如，Perugia城邦法律规定Podesta可以调查、起诉和审判任何杀人犯罪，它规定依据其他城邦法则对杀人罪行实施惩罚。Perugia领域外本城邦人所犯的杀人罪，Podesta应该遵守以上法则还是共同法？共同法犯罪程序需要受害人控告、提起诉讼，只有在对公共犯罪时由城邦提起，因此，犯罪能够被惩罚，不会被掩盖。以前的法学家一直在争论，Odofredus反对城邦立法具有域外效力，西努斯却支持。巴托鲁斯重现了他们的大部分观点，对中世纪政治思想提供了有意义的视角。[87]（§48）巴托鲁斯认为应该谨慎审查刑罚法则用语。城邦法则明确规定适用于位于外城邦的本邦居民，于是可以根据该法则起诉和惩罚在外邦的本邦人；或者法则宣告只在本城邦内适用，于是法则没有域外效力；或者法则用语简洁，这是我们下面要讨论的问题。如果是诉讼程序问题，诉讼程序根据诉讼发生地法，因为有关诉讼程序的刑罚法则适用于城邦的每一个诉讼，虽然诉因可能在城邦外发生。处理诉讼实体问题的惩罚性法则不具有域外效力，但是必须关注诉讼发生地，就像合同和侵权一样，教会法也这样认为。[88]（ § 49）在作出书面裁决时，法官应该十分谨慎：“如果有犯罪发生，我唯一的目的是按照城邦法则规定的方式起诉、调查和惩罚犯罪，并按照法律规定的方式审判。”法官会采用这种方式，诉讼依据地方法则（城邦法），裁判依据共同法。[89]
七、刑事判决的效力
巴托鲁斯认为刑事判决分为两类，一类是对人的刑事判决，另一类是对物的刑事判决。对人的刑事判决一般不具域外效力，除非依据有关立法规定或者推定。对物的刑事判决，如果城邦司法管辖权独立，但财政一体，那么依据共同法做出的刑事判决具有域外效力，根据特别法做出的刑事判决，如果法官隶属同一宪法体制，判决具有普遍效力，如果不属统一宪法体制，判绝没有外效力。对物的刑事判决，如果城邦司法管辖权独立，但财政并非一体，依据共同法作出的刑事判决具有域外效力，否则没有域外效力。[90]