第一节 试用期期限

一、试用期的法定上限

用人单位与劳动者可以协商一致确定试用期期限，但不能超过《劳动合同法》规定的试用期的最长期限。《劳动合同法》根据劳动合同的期限长短，确定了不同的试用期最长期限：

1.劳动合同期限3个月以上（包括3个月）不满1年的，试用期不得超过1个月，即可以约定1个月或短于1个月的试用期；

2.劳动合同期限1年以上（包括1年）不满3年的，试用期不得超过2个月，即可以约定2个月或短于2个月的试用期；

3.3年以上（包括3年）固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月，即可以约定6个月或短于6个月的试用期。

解读：1年期的合同和3年期的合同能约定多长的试用期？

笔者经常会看到用人单位约定1年零1天，或3年零1个月等各种奇怪期限的劳动合同，实际上是企业的HR对于“不满”、“以上”等用语在法律语境中是否包含“本数”缺乏概念，这需要借助于《民法通则》中对“本数”的界定来理解，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。由此可见，3年期的劳动合同就可以约定6个月的试用期；1年整的劳动合同则可以约定2个月的试用期，用人单位无需为了“凑足”试用期而增加劳动合同期限。

二、试用期的延长和缩短

实践中，用人单位可以根据实际情况提出延长或缩短对劳动者的考察期限，但是必须满足以下3个条件：

1.用人单位与劳动者协商一致

对试用期的延长和缩短，都是对双方之前签订的劳动合同条款的变更，因此必须经过双方协商一致。一般来说，劳动者对于“提前转正”都会欣然接受，提出异议和发生纠纷的可能性较小。但是，关于试用期的延长，经常会引发争议和纠纷，需要明确的是，试用期可以在法律规定的范围内延长，但是任何一方都没有单方决定延长试用期的权利。因此，未经劳动者的同意，用人单位不能单方面随意延长试用期，否则，将承担不利的法律后果。

但是，北京地区的HR还应注意的是，近两年以来，北京的司法实践进一步收紧了裁判口径，倾向于认为用人单位和劳动者在已经明确约定试用期的情况下，双方又再次约定延长试用期的行为违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法律规定，构成违法约定试用期。因此，北京地区的用人单位在与员工约定延长试用期时，应非常谨慎。

2.延长后的试用期不得超过法定上限

即便是用人单位和劳动者协商一致同意延长试用期，延长后的总期限也必须在前述法律规定的最高上限内，即如果企业之前已经约定了法定上限作为试用期期限，则即使双方协商一致也不能延长。

3.必须在之前约定的试用期届满前延长

用人单位和劳动者关于延长试用期的协商及一致意见的达成，均必须在之前约定的试用期届满之前作出，否则，试用期届满后，任何一方都没有提出延长试用期的权利，而只有履行劳动合同的义务。

以案说法

16.企业随意延长试用期，应承担何种法律责任？

2009年5月，唐某被A公司聘为销售人员，双方签订了期限为1年的劳动合同，约定试用期为1个月，试用期工资为2500元，转正后工资为3000元。劳动合同中还约定公司可根据她的表现适当延长或缩短试用期。2009年6月，由于在试用期内唐某未完成公司制定的销售任务，公司决定延长试用期1个月，再予以考核决定是否录用。2009年7月，在延长的试用期内，公司以唐某不符合录用条件为由将其辞退。唐某不服，向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求公司补发2009年6月至7月延长的1个月未支付转正工资的差额500元，并支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

【审理结果】

庭审中，A公司认为公司在试用期内与不符合录用条件的员工解除劳动合同，是用人单位的权利。唐某未能按时获得公司转正，原因在于其自身水平达不到公司要求，单位要求延长试用期，她也并未提出异议，应视为同意，故单位继续支付试用期工资并无不妥。

劳动争议仲裁委员会经审理裁决，A公司补发唐某2009年6月工资500元，并支付唐某月平均工资2750元作为违法解除劳动合同的经济赔偿金。

【律师点评】

本案的争议焦点是，A公司能否单方决定延长试用期。本案中，A公司应在约定的试用期内及时对唐某考评，并决定是否予以录用。因为试用期经过即进入正式的合同履行期，双方均负有完全履行合同约定的义务。试用期过后，A公司单方决定延长试用期的做法没有法律依据，其延长试用期的通知不能作为双方协商一致延长试用期的依据。

唐某虽继续在A公司工作，但因试用期延长的决定无效，只能视为唐某在继续履行劳动合同。合同履行期间，A公司应当按合同的约定，给付唐某转正待遇。同时，由于公司在合法的试用期内未解除劳动合同，试用期过后，公司已无权再以员工不符合录用条件为由行使试用期内才享有的解除劳动合同的权利，因此，公司作出解除劳动合同的决定没有法律依据，属于违法解除，其应当向唐某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

【HR应对】

1.企业应当按照《劳动合同法》的规定和岗位的实际情况确定合法合理的试用期期限。试用期并非越长越好，也不应当千篇一律，企业HR应当针对不同的劳动者、不同的岗位、不同的劳动合同期限，对试用期进行“个性化”的设置。对于那些背景不是很了解的员工和需要较长时间考察的岗位，可以约定劳动合同期限所对应的法定上限的试用期；对于那些背景较为熟悉的员工和不需要较长时间考察的岗位，可以根据用人单位的需要设置一个较短的试用期。

2.企业应当谨慎决定是否延长试用期，如果企业要在法定上限内延长试用期，企业HR应当注意，首先必须在之前约定的试用期届满前与员工达成一致或征得员工的同意，同时，为了避免事后取证难的风险，建议用人单位务必采用书面形式征求劳动者的意见，劳动者同意的，让其签字确认。而且，企业还应注意其所在地的司法裁判口径，如明显倾向于不认同协商延长试用期这一操作的，更应谨慎处理。以北京为例，企业应尽量执行双方首次约定的试用期，而不应轻易与员工约定延长试用期。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。