第二节 劳动合同的主体

根据《劳动合同法》调整范围的规定，劳动合同的主体双方，一方是劳动者，另一方是用人单位，其他任何主体都不能签订劳动合同。

一、用人单位

用人单位是指在劳动关系中依法使用和管理劳动者并付给其劳动报酬的组织。根据《劳动合同法》及其《实施条例》的规定，用人单位的范围主要包括两类八种形式：

1.直接适用《劳动合同法》的单位，包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。其中，民办非企业单位主要包括各类民办学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心等。

2.依照执行《劳动合同法》的单位，包括国家机关、事业单位、社会团体。上述单位采用合同制或聘用制用工时，依照《劳动合同法》执行。

解读：非法用工单位用工的，是否按劳动关系处理？

非法用工单位，主要是指不具备合法经营资格的用人单位，主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。实践中，只要非法用工单位与劳动者之间签订的劳动合同不违反法律强制性规定，即便存在非法用工，也承认其劳动关系的存在。根据《劳动合同法》第93条的规定，劳动者已经付出劳动的，该用人单位或者其出资人应当根据《劳动合同法》的规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

分公司能否签订劳动合同？

根据我国公司法的相关规定，分公司不具有独立的法人资格，那么其是否具有独立的用工权呢，根据《劳动合同法实施条例》的规定，应根据情况区别对待。如果分公司依法取得了营业执照或者登记证书的，就可以作为用人单位直接与劳动者订立劳动合同；如未依法取得营业执照或者登记证书的，受总公司委托后才可以与劳动者订立劳动合同。

以案说法

6.民办医院医生属于劳动法律调整的劳动者主体吗？

某民办医院的医生王某违反计划生育政策怀孕后，收到了医院发出的“严重违纪开除通知”。王某对此很不满，经和医院交涉无果，即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但是，仲裁委员会以“不属于劳动争议仲裁委员会的受理范围”为由驳回了王某的仲裁申请。

7.会计师事务所员工属于劳动法律调整的劳动者主体吗？

张某受聘于某会计师事务所担任办公室文员，2007年“五一”期间张某因为加班工资问题与主管发生争执，为此向有关部门咨询能否通过劳动争议仲裁来解决这个问题。有关部门告诉张某，如果申请仲裁，将有可能不被劳动争议仲裁委员会受理。

【律师点评】

上述两个案例均发生在2008年《劳动合同法》及其《实施条例》施行之前，由于根据之前的《劳动法》界定的用人单位的主体范围，不包括民办非企业和会计师事务所等这类主体，因此，对于上述主体与其劳动者之间发生的用工争议，不受《劳动法》的调整，劳动者也就享受不到劳动法律法规的相关保护。

根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，我国民办非企业单位主要包括各类民办学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心等，实践中，这一类单位也是一支庞大的用工主体。因此，《劳动合同法》及其《实施条例》将民办非企业单位，以及会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会明确纳入了劳动法律法规的调整范围，与上述主体建立劳动关系的劳动者，其权益受劳动法律法规的保护，相关劳动争议不会再出现状告无门的问题了。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

二、劳动者

劳动者是在劳动关系中为用人单位提供劳动服务并获取劳动报酬的自然人。一般来说，要成为合法的劳动者，只需满足两个条件，一是达到法定年龄，即年满16周岁；二是具有劳动行为能力，即具备能以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。但是，需要注意的是，劳动法律法规将现役军人、保姆和公务员等排除在了劳动权利义务主体之外，上述人员的相关权益受其他法律法规的调整和保护。

实践中，企业HR需要特别关注的是几类特殊的劳动者，包括未成年人、退休返聘人员、在校实习生和外国人等，上述劳动者中，有的是劳动法律法规对其作出了特别规定，如未成年人和外国人；有的是对其是否适用劳动法律法规调整，实践中存在争议，如退休返聘人员和在校实习生。

1.未成年人

劳动关系中的未成年人，是指年满16周岁未满18周岁的自然人。由于未成年人在与用人单位建立劳动关系时，仍处于生长发育期，以及有接受义务教育的需要，因此，法律对未成年劳动者依法采取了特殊的劳动保护措施，具体包括：

（1）不得安排未成年劳动者从事禁忌的劳动

用人单位不得安排未成年劳动者从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

（2）应当对未成年劳动者进行定期健康检查

用人单位应当分别在以下阶段对未成年劳动者进行定期健康检查：安排工作岗位之前；工作满1年；年满18周岁，距前一次的体检时间已超过半年。

（3）招用未成年劳动者，应当办理登记

用人单位招用未成年劳动者，除符合一般用工要求外，还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记，由劳动行政部门核发《未成年工登记证》，未成年劳动者须持证方能上岗。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动法》

第五十八条 国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。

未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。

第六十四条 不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

《未成年工特殊保护规定》

第六条 用人单位应按下列要求对未成年工定期进行健康检查：

（一）安排工作岗位之前；

（二）工作满1年；

（三）年满18周岁，距前一次的体检时间已超过半年。

第九条 对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。

（一）用人单位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记。劳动行政部门根据《未成年工健康检查表》、《未成年工登记表》，核发《未成年工登记证》。

（二）各级劳动行政部门须按本规定第三、四、五、七条的有关规定，审核体检情况和拟安排的劳动范围。

（三）未成年工须持《未成年工登记证》上岗。

2.退休返聘人员

退休返聘人员，是指已享受养老保险待遇或已达到法定退休年龄后被再次聘用的员工。

根据我国相关法律规定，男性劳动者的退休年龄为，年满60周岁；女性劳动者的退休年龄为，工人年满50周岁，干部年满55周岁。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，聘用离退休人员时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

关于“超龄”劳动者与用人单位之间建立的用工关系属于劳动关系还是劳务关系，司法实践中一直存在争议和分歧，但新出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对此问题给予了明确的回答，即“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由于劳动者享受养老保险待遇和达到法定退休年龄是劳动合同终止的情形之一，因此，单位在招用达到法定退休年龄的劳动者时，形成的是劳务关系而非劳动关系，其不适用《劳动法》和《劳动合同法》等相关的劳动法律法规，相关权利义务由普通民事法律调整。

以案说法

8.返聘人员上班路遇车祸，能算工伤吗？

吴某，系四川某单位的退休职工，2005年1月1日，63岁的吴某与某职业中专学校签订了《聘用协议书》，担任学校机械加工专业教师，报酬是每月3000元，协议有效期自2005年1月1日至2007年1月1日止。2006年6月5日，吴某骑自行车由家到学校途中发生交通事故，事故中吴某受伤，被送至医院救治，共花医疗费用7700元，伤残鉴定费800元。

事后，吴某要求学校按工伤处理，享受工伤待遇。学校表示，吴某受伤不属于工伤，并且不予支付任何赔偿。吴某于是向市劳动和社会保障局提出工伤认定申请。但市劳动和社会保障局经审查认定，吴某所受的伤害性质不属于工伤，或不视同工伤。此后，吴某提出行政复议，四川省劳动和社会保障厅最终作出决定，维持了市劳动和社会保障局的决定。

【审理结果】

吴某对四川省劳动和社会保障厅的决定不服，向法院提起诉讼。此案经过一审和二审，市中院最终认定，吴某与学校形成的用工关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系范畴，不符合申请工伤认定的条件，因此不应认定为工伤。

【律师点评】

本案中，由于法院认为，已享受养老保险待遇的离退休人员，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其被再次聘用的，与用人单位签订的是聘用协议，不是劳动合同，双方之间是劳务关系，而非劳动关系，而工伤认定一般以双方存在劳动关系为前提，因此，吴某在上班途中发生交通事故受伤，不适用《工伤保险条例》，不能依据《工伤保险条例》的认定条件来认定工伤。

虽然2016年3月28日人社部颁布实施的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》）中，规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”，即有限制的认可返聘人员适用《工伤保险条例》的规定，但是本案中吴某不属于按项目参保的人员，所以结果仍然相同，仍不能认定工伤。

但是，即便吴某不能获得工伤认定，学校也无法逃避其应当承担的相关责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”吴某骑车上班是与聘用工作密不可分的组成部分，其途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人身伤害，因此，吴某依法有权要求学校承担相应的赔偿责任。

【法条链接】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》

二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

13.已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

3.在校实习生

在校实习生，是指在用人单位从事实践和学习的在校学生。

在校生在用人单位实习是很普遍的现象，但是实习这种行为能否构成劳动关系，是否受劳动法律法规的调整和保护呢？根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，根据上述规定，在校实习生不是《劳动合同法》意义上的劳动者，其与用人单位之间的关系不属于劳动关系，不受劳动法律法规的调整和保护。

但是，目前的司法实践在确认实习生是否和用人单位存在劳动关系时，会将面临毕业的在校学生以就业为目的的实习和普通的勤工助学的实习区别对待。对于面临毕业的大学生参加社会实践和到用人单位实习，其在用人单位和该单位普通员工一样的全日制工作，通常会被认为是就业，而非实习，大学生和用人单位之间属于劳动关系，其权益受《劳动合同法》的调整和保护。

以案说法

9.在校大学生能与用人单位订立劳动合同吗？

刘某是北京农学院的应届大学毕业生，2009年7月将从该大学正式毕业。2008年12月，北京某投资顾问公司到北京农学院进行招聘。刘某于2009年1月8日被招聘进入该公司工作，职务为投资顾问，负责开发行业市场，吸纳客户。双方签订了聘用协议，约定试用期为1个月，试用期底薪800元，提成另计，第2个月转正，底薪提高到1500元。2月10日，投资顾问公司以工资条形式发放刘某工资539元。3月11日因为公司拖欠工资，刘某离开了公司。由于公司一直拖欠刘某的工资不付，刘某向当地劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求公司支付拖欠工资。

【审理结果】

仲裁委员会认为，刘某属于未取得毕业证的在校生，未完成学业并取得学历证明，在校期间到投资顾问公司从事工作，仅作为参与社会实践的活动，不属于《劳动合同法》中规定的劳动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体，最终裁决驳回了他的仲裁申请。

刘某不服诉至北京某法院，要求公司支付拖欠工资并向他赔礼道歉。

刘某认为，自己已年满16周岁，就具有就业的权利能力和行为能力。同时，对于其自身相关情况，包括尚未正式毕业的事实，公司录用时予以了审查，不存在隐瞒和欺诈。由于法律并没有禁止在校大学生就业的规定，因此自己具备劳动法意义上的劳动者主体资格。

公司认为，刘某作为尚未毕业的大学生进入公司只能是实习，而非就业，因此无权索要工资。

法院经过审理认为，劳动者与单位建立劳动关系，付出劳动，应当从单位取得相应的劳动报酬。本案中，公司承认刘某于2009年1月8日至3月11日在该公司工作，法院予以确认。对于双方是否存在劳动关系的问题，法院经审理认为，刘某在进入公司工作时已年满16周岁，符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象，法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定。公司明知刘某尚未正式毕业，刘某并未隐瞒和欺诈，因此，法院有理由确认刘某为适格的劳动合同主体。公司虽称刘某在该单位属于实习，但鉴于公司向刘某明确了在单位的具体岗位和职责，并向其发放了一月份的工资，以上事实充分表明，刘某在该公司并非实习，而应属于就业，属于劳动合同法管辖的范围，法院据此判决公司给付学生刘某2009年2月1日至3月11日的工资共计1847元。

【律师点评】

本案的重要意义在于，这是北京法院首次以判决的形式确认在校大学生的劳动者主体地位，明确肯定了大学生可以就业，相关法律关系属于《劳动合同法》的调整范围。

虽然法律对于在校大学生能否作为《劳动合同法》的主体与用人单位签订劳动合同，为单位提供劳务后能否得到劳动报酬，以及发生纠纷后能否适用劳动法律法规维权等一系列问题仍然没有明确的规定，但是，从法院的审判实践来看，如果今天用人单位仍然抱着过去那种认为聘用在校大学生，劳动力成本低，不适用《劳动法合同法》，可随意解聘的想法，就很有可能承担不利的法律后果。因此，建议用人单位聘用在校大学生，尤其是那些即将毕业的大学生时，如果仅仅是提供实习和实践机会，与学生毕业后的就业无关的话，务必订立实习协议，明确说明上述情况，并具体约定实习期间的报酬、工作时间和事故责任等，以最大程度降低用工风险。

【法条链接】

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

12.在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

4.外国人

关于聘用外国人的相关规定，请参考本书第十七章“涉外劳动关系管理”的相关内容。

【HR应对】

1.对于特殊人群的聘用，企业HR应当做好专门的人事档案登记和管理，将这类人群的聘用和管理手续与其他普通员工区别开来，随时跟踪和审查，以避免承担不利的法律后果。

2.在聘用未成年人和外国人时，企业HR应当严格遵守法律对其实体和程序上的特殊聘用要求和规定，做好相应的用工登记备案，以保证企业的合法用工。

3.在聘用退休返聘人员和在校实习生时，企业HR可以与其协商由其自行或由单位为其购买意外伤害险、雇主责任险等商业保险，从而避免相应的法律责任和用工风险。