二、指导案例7号：牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过　2012年4月9日发布）

关键词　民事诉讼　抗诉申请　撤诉　终结审查

裁判要点

人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定。

相关法条

《民事诉讼法》（2007）第一百四十条第一款第（十一）项

基本案情

2009年6月15日，黑龙江省牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司（以下简称华隆公司）因与牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司（以下简称宏阁公司）、张继增建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院同年2月11日作出的（2008）黑民一终字第173号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于同年12月8日作出（2009）民申字第1164号民事裁定，按照审判监督程序提审本案。在最高人民法院民事审判第一庭提审期间，华隆公司鉴于当事人之间已达成和解且已履行完毕，提交了撤回再审申请书。最高人民法院经审查，于2010年12月15日以（2010）民提字第63号民事裁定准许其撤回再审申请。

申诉人华隆公司在向法院申请再审的同时，也向检察院申请抗诉。2010 年11月12日，最高人民检察院受理后决定对本案按照审判监督程序提出抗诉。2011年3月9日，最高人民法院立案一庭收到最高人民检察院高检民抗〔2010〕58号民事抗诉书后进行立案登记，同月11日移送审判监督庭审理。最高人民法院审判监督庭经审查发现，华隆公司曾向本院申请再审，其纠纷已解决，且申请检察院抗诉的理由与申请再审的理由基本相同，遂与最高人民检察院沟通并建议其撤回抗诉，最高人民检察院不同意撤回抗诉。再与华隆公司联系，华隆公司称当事人之间已就抗诉案达成和解且已履行完毕，纠纷已经解决，并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤诉申请书。

裁判结果

最高人民法院于2011年7月6日以（2011）民抗字第29号民事裁定书，裁定本案终结审查。

裁判理由

最高人民法院认为：对于人民检察院抗诉再审的案件，或者人民法院依据当事人申请或依据职权裁定再审的案件，如果再审期间当事人达成和解并履行完毕，或者撤回申诉，且不损害国家利益、社会公共利益的，为了尊重和保障当事人在法定范围内对本人合法权利的自由处分权，实现诉讼法律效果与社会效果的统一，促进社会和谐，人民法院应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监程序解释》）第三十四条的规定，裁定终结再审诉讼。

本案中，申诉人华隆公司不服原审法院民事判决，在向最高人民法院申请再审的同时，也向检察机关申请抗诉。在本院提审期间，当事人达成和解，华隆公司向本院申请撤诉。由于当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权益和诉讼权利，其撤诉申请意思表示真实，已裁定准许其撤回再审申请，本案当事人之间的纠纷已得到解决，且本案并不涉及国家利益、社会公共利益或第三人利益，故检察机关抗诉的基础已不存在，本案已无按抗诉程序裁定进入再审的必要，应当依法裁定本案终结审查。

精释精解

2012年4月9日，最高人民法院发布了《牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案》（指导案例7号）。最高人民法院审判委员会讨论该案时，鉴于其涉及对《民事诉讼法》第一百八十八条的理解与适用，具有重要指导意义，符合《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第二条的规定，研究确定将该案例作为指导性案例。2012年4月9日，最高人民法院将该案例作为第二批指导性案例予以发布。该指导性案例的裁判要点涉及《民事诉讼法》第一百八十八条和第一百四十条第一款第（十一）项规定的理解和适用问题，不仅充分尊重了当事人在法律规定范围内对自己民事权益和诉讼权利的自由处分权，节约了司法资源，而且有利于实现办理案件法律效果和社会效果的统一，达到案结事了人和，促进社会和谐稳定。它对于明确和完善民事抗诉案件的审查程序，进一步规范和统一民事抗诉案件的审理，具有重要意义。否则，如果人民法院对于不当的抗诉，不论抗诉对象是否正确，都不加审查径行作出再审的裁定，不仅浪费了司法资源，损害了司法机关的公信力和生效裁判的稳定性，而且会出现当事人不满意的尴尬局面。[7]

该指导性案例裁判要点确认：人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定。该指导性案例裁判要点结合立法和司法解释的规定，解决了司法实践中认识不一的问题。

（一）审查后裁定终结审查或终结诉讼的有关规定

检察机关提出抗诉之前或者之后，在法院裁定再审之前，当事人和解或者撤诉的如何处理，相关规范性司法文件已有规定。如最高人民检察院2001年颁行的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）第二十二条规定：“有下列情形之一的，人民检察院应当终止审查：（一）申诉人撤回申诉，且不损害国家利益和社会公共利益的；（二）人民法院已经裁定再审的；（三）当事人自行和解的；（四）应当终止审查的其他情形。”该《办案规则》对于检察机关向人民法院提出抗诉之后，出现上述情况该如何处理，没有明确规定。又如，2003年5月22日，为了规范“部分人民检察院出现了随意撤回或执意不撤回抗诉等情形”，最高人民检察院民事行政检察厅发布《关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》（以下简称《若干意见》）。该《若干意见》第二条规定：“人民检察院向人民法院提出抗诉后，人民法院裁定再审之前，申诉人书面申请撤回申诉或者确认涉案当事人已达成和解协议并提交该协议，经人民检察院审查，认为涉案当事人达成的和解协议不损害国家、集体和第三人利益的，人民检察院应当撤回抗诉。”可见，出现上述情形后，不论是否已提出抗诉，只要在人民法院裁定再审之前，检察机关应当终止审查或者撤回抗诉。

《审监程序解释》第二十五条对当事人申请再审中出现四种情形时，规定人民法院可以裁定终结审查。该司法解释第三十四条对抗诉再审后出现相关情形时可以裁定终结再审诉讼作出了规定：“申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序；人民检察院撤回抗诉的，应当准予。终结再审程序的，恢复原判决的执行。”但是，该司法解释对受理审查抗诉案件时，遇到前述情形，检察机关出于种种原因不撤回抗诉的，如何处理没有规定。

其实，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权益和诉讼权利。申请抗诉的当事人在人民法院审查期间请求撤诉，其撤诉申请意思表示真实，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法准许。鉴于检察机关提出抗诉的目的是启动再审程序，而申请抗诉的当事人已明确表示放弃继续通过再审程序主张权利，故已无裁定进入再审的必要，可依照《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项规定，裁定终结审查。

本指导案例中，华隆公司曾于2009年6月15日向最高人民法院申请再审，最高人民法院于同年12月8日裁定再审，后该公司请求撤回再审申请，最高人民法院于2010年12月5日以（2010）民提字第63号民事裁定准许其撤回再审申请。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉后，在最高人民法院审查期间，申诉人华隆公司于2011年4月13日向最高人民法院提交撤诉申请书。因申请抗诉的当事人已明确表示放弃继续通过再审程序主张权利，在不损害国家利益、社会公共利益以及第三人利益的情况下，检察机关提出抗诉的基础已不存在，故本案已无裁定进入再审的必要，应依法裁定终结审查。[8]

（二）因抗诉而再审时发现检察机关抗诉对象错误的处理

在司法实践中，经常出现裁定再审或者指令再审后，申请再审人曾因达成和解协议且履行完毕而撤回再审申请，或者检察机关抗诉所针对的判决已在抗诉之前被其他生效裁判所替代等情形。对此，《审监程序解释》第三十四条第一款仅规定，申请再审人在再审期间撤回再审申请的，人民法院可以裁定终结再审程序；检察机关抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人在再审期间撤回申诉的，也应当裁定终结再审诉讼。2003年10月15日，最高人民法院审判监督庭下发的《关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见》（以下简称《具体程序问题的意见》）规定：“一、人民法院裁定再审后，向人民检察院申诉的当事人书面申请撤诉，人民法院应当裁定终结再审诉讼。如果人民检察院是以生效裁判损害国家利益或者社会公共利益为由提出抗诉的，应当依法继续审理，及时作出再审裁判。二、人民法院对民事抗诉案件、行政赔偿抗诉案件裁定再审后，发现双方当事人达成和解协议，且履行完毕的，应当裁定终结再审诉讼。”2003年5月22日，最高人民检察院民事行政检察厅下发的《若干意见》第三条规定：“人民检察院向人民法院提出抗诉，人民法院裁定再审之后，申诉人书面申请撤回申诉或者确认涉案当事人已达成和解协议并提交该协议的，人民检察院不撤回抗诉，由人民法院依法处理。”可见，上述司法解释和规范性文件明确了申诉人撤回申诉或者当事人已达成和解协议的处理，没有明确在抗诉对象错误的情形下，检察机关不撤回抗诉，应当如何处理。对此，参照该指导性案例的裁判要点，在检察机关抗诉对象发生错误的情形下，相关再审法院查实后，可以裁定终结再审诉讼。[9]

（三）本指导案例参照适用时应当注意的问题

1.因当事人申请而裁定再审后，提出的撤回再审申请书是否及于抗诉案件？本指导案例中，华隆公司在申请再审中因达成和解协议后申请撤诉，问题在于和解协议履行完毕、纠纷被解决后，华隆公司向人民法院申请撤回再审申请的请求，能否及于后来的抗诉案件。对此，即便华隆公司在抗诉案件的审查时未再提交撤诉申请，由于抗诉的发动也是基于华隆公司的申诉权，在申请再审时的撤诉申请也可以作为终结审查程序的依据。理由在于，“当事人是否起诉或者终结诉讼，何时或以何种内容、范围对何人起诉，原则上由当事人自由决定”。就同一个纠纷，当事人已经处分了自己的权利，况且本案纠纷也已在申请再审阶段得到了实质性的最终解决，因抗诉而再审已无必要。

2.在30日的法定审查期间，发现检察机关的抗诉不应裁定再审的，是作出不予受理的裁定还是终结审查的裁定？对于这一问题，司法实践中根据不同情形分别作出了不同处理。如最高人民法院处理的广州市海珠区凤阳街五凤村民委员会以及五凤沙溪第二经济合作社与广东省丝绸进出口集团金业物业发展有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷抗诉案，最高人民检察院对广东省高级人民法院（2008）粤高法民一终字第188号民事判决提出抗诉，但基于当事人提出的再审申请，广东省高级人民法院已经再审并对本案作出（2010）粤高法审监民再字第38号再审判决。因此，最高人民检察院抗诉所针对的第188号民事判决已非发生法律效力的最终判决，抗诉对象不当，遂依据《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（一）项的规定，作出不予受理的裁定。[10]本指导案例中，则援引《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项“其他需要裁定解决的事项”，裁定终结本案审查。上述两案引用了同一条的不同项作为依据，有必要进一步探究具体条文引用问题。从《民事诉讼法》一般原理来看，不予受理是指人民法院认为原告的起诉不符合法定的起诉条件并依法作出民事裁定的行为。终结审查是指人民法院已对案件予以审查，但在审查或诉讼进行中查明某种特殊情况，使得案件的继续处理不可能进行或者进行下去没有意义，需以裁定终结诉讼的方式结束诉讼程序。[11]检察机关的抗诉案件在人民法院立案后，主要是审查是否符合进入再审的形式要件，如果出现当事人的纠纷已经解决或者撤诉，法院继续审理该案已无必要的，应以裁定终结诉讼为宜。因此，在查明前述特殊情况，使得案件的继续处理已无必要的情形下，应倾向于援引《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项，裁定终结审查。但是，如果抗诉的对象不属于可抗诉范围的判决、裁定，则裁定不予受理似更合适。[12]

在司法实践中，人民法院接受检察机关的抗诉后，在法定的期限内主要应审查以下内容：（1）审查抗诉对象是否出现错误。主要审查检察机关提出抗诉所针对的判决、裁定，是否已经不再是最终的生效裁判，是否如本指导案例中的纠纷已经得到实质性解决，且不损害国家利益、社会公共利益等情形。（2）审查裁判是否具有可抗诉性。一般来讲，有诉的内容的判决、裁定，检察机关才可以抗诉；或者说，《民事诉讼法》赋予当事人上诉权的判决、裁定，检察机关才可以抗诉。这也是最高人民法院作出对检察机关抗诉“不予受理”或“没有法律依据”批复秉承的法理。（3）审查抗诉是否有必要的材料。检察机关提出抗诉的，移送的抗诉卷宗内除了抗诉书之外，还应当包括当事人的申诉书、原生效判决等材料。之所以需要原生效裁判文书，是因为需要参照原审生效裁判文书列明的当事人基本情况，否则仅参考抗诉书所列明的当事人，再审裁定可能会出现漏列原审裁判当事人情况的笔误。（4）审查是否已向本院申请再审并处理。最高人民法院已在相关文件中明确，案件已经上一级法院审查并驳回再审申请的，检察机关对该案又提出抗诉的，一般应由上请的案件指令下级法院再审，需就同一案件是否经本院处理申请再审案件情况予以了解。同时，这也有利于了解对同一案件的申请再审与抗诉是否存在“并入”的情况。（5）审查抗诉的实质事由。司法实践中，有的检察机关希望抗诉案件留在上级法院再审，即便存在《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项事由的，也不在抗诉书中援引，而仅仅援引第六项事由。故审查内容还包括为避免指令下级法院再审而故意错误引用法条的事由，如果经审查实质事由中包括第（一）项至第（五）项事由的，可以指令下级法院再审。[13]