第二节　新条例[1]下被拆迁人的权益保护

近年来，许多暴力强拆、血拆事件不断地引起人们的关注，人们不得不重新审视在现有的拆迁制度下，为何会发生诸多拆迁矛盾，重新思索被拆迁人的权益如何维护，学者们也不遗余力的对此进行着探索和研究，2009年12月北大五学者联名向人大建言，称2001年的《城市房屋拆迁管理条例》违宪，要求重新审查，这一举动为推进拆迁制度的改革揭开了序幕，新拆迁条例更名为《国有土地上房屋征收与补偿条例》，经过两次向民众征集意见，于2011年1月颁布施行，旧的拆迁条例同时废止。

在旧的拆迁条例[2]中，对于房屋拆迁的条件、程序、补偿、救济等问题上都规定得含混且不明确，在实际执行中，留下了巨大的操作空间。比如，没有明确区分公益拆迁和商业拆迁，使得一些地方政府假借公益拆迁之名，大行商业开发之实。而且对公共利益的范围界定也并不明确，使得地方政府随意界定公共利益范围；没有对行政强拆的程序做出严格的规定，暴力拆迁层出不穷；没有明确而具体的补偿标准和范围，未补先拆屡见不鲜；对被拆迁人的救济措施也不够完善等等。而在新的征收条例中，以“被征收人”来取代“被拆迁人”这一概念，将政府定位为征收人，原来的被拆迁人定位为被征收人，而具体实施拆迁的单位则还原为拆迁人，从而将拆迁法律关系明确定位为行政法上的征收关系，将所有的拆迁行为都纳入到行政法的规制中来调整。这不仅理顺了政府在拆迁活动中的多方法律关系，更有利于约束相关政府机关的公权力，保障拆迁过程中行政相对人的合法权益，更体现了政府整个拆迁理念和拆迁思路的根本性变化。从过去政府站在房地产开发商的身后，暗地里为其打开方便之门，到政府直接走到了城市房屋拆迁工作的台前，作为拆迁关系中的一方当事人来与被拆迁人协商谈判，使原本错综复杂的拆迁关系变得清晰简单。不仅如此，新的征收条例最大的亮点莫过于取消了原来由行政机关单方面决定就能实施的行政强拆权，而将是否采取强制拆除的权利交由中立的人民法院进行裁定，使得地方政府再也不能在房屋拆迁中既当运动员，又当裁判员了。此外，新的征收条例还明确规定了先补偿后搬迁的拆迁原则。征收补偿方案的制订还应当邀请拆迁地区的人民群众代表参加，认真听取他们的意见。上述规定无不都与我国宪法、物权法的基本精神相一致，值得肯定。

作为调整拆迁各方法律关系最重要的行政法规，新条例的颁布无疑是具有其历史进步意义的，但新条例颁布后是否就能从根本上解决矛盾，从而避免或减少这一系列的强拆血拆事件的出现呢？笔者尝试根据新条例规定来重新分析现行拆迁法律制度中被拆迁人的权益保护现状。

（一）关于“公共利益”方面的问题

无论是宪法还是物权法，都规定只有为了公共利益才能提前收回国家土地使用权，但无论是哪一部法律，都没有对公共利益进行明确界定，这无疑让开发商有了可趁之机。开发商与地方政府相联手，打着公益拆迁的旗号，行开发土地之实，从中攫取巨额利润，侵犯被拆迁人的合法权益。2011年新颁布的拆迁条例最大的亮点之一就是首次对公共利益以列举的方式在内容上予以类型化，试图将商业拆迁从中分离出去，增强公益拆迁与商业拆迁区分的操作性，这无疑是一种历史进步，甚至有学者认为，新条例中关于列举的公益条款是整部征收条例的“灵魂”之所在。新条例把公共利益的概念在法律上进行类型化，使之在司法层面上具有操作性，并且留有一个兜底的条款，给予行政机关一定的裁量权空间，以应对未来发展中的公共利益的不确定性，相比于《城市房屋拆迁管理条例》，这已是创举。

公共利益如何界定的确非常重要，但对公共利益的认定，设置一个公正透明的程序则更加重要，甚至可以视为征收是否公正的生命之所在。然而，新条例在认定公共利益的程序上过于简单，难以制约政府的不合理征收行为。据新条例第九条规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。”虽然新条例强调公共利益的认定应该放在规划阶段进行，这无疑是一项进步举措，然而，在规划阶段关于公共利益认定的论证会、听证会的程序在此仍显得模糊、粗疏。在这些程序中，如何保证被征收人处于公平地位？科学的论证方式具体如何操作？如何完善听证程序使之不流于形式？怎样保证认定程序的公开、透明？涉及该地区的规划如果没有相关利益人的参与是否就通不过？这些问题在新条例中仍未得到彻底解决。公共利益的认定程序不够严谨，会直接影响公共利益的界定本身。为了强调认定程序的民主、公开、透明，公众参与必不可少，特别是相关利益人群的参与。然而，新条例在认定公共利益的具体程序上并没有设置一个让被拆迁人能与政府平衡的条款，这不得不说是一种遗憾。

虽然宪法和物权法以及新颁布的条例中规定，提前收回土地使用权的情况只能基于公益，而土地管理法中提前收回土地使用权的情况除了符合公益外，在符合城市规划的情况下也可提前收回土地使用权。新条例把“旧城改建”列为“公益”，而土地管理法则把“旧城改建”作为“公益”之外的情况列出，出现了诸法不统一的情况，土地管理法是上位法，新条例是行政法规，属于下位法，这似乎有下位法与上位法相抵触之嫌，然而，事实上，为了实施城市规划，政府就有权提前收回国有土地使用权，实际上无需为了公共利益。比如，“实施规划”和“符合规划”，内涵一样，区别仅仅在于，“实施规划”具有欺骗性。只要是“符合规划”的，就可以说成是在“实施规划”。如果为了“实施规划”就可以提前收回国有土地使用权，那么只要建设活动符合规划，政府就可以提前征收土地。毫无疑问，新条例的规定比土地管理法更为合理，由此反映出《土地管理法》的修改迫在眉睫。

此外，新条例中有关旧城改造这一条款也备受争议。新条例第八条规定：“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”这样的规定仍然带有很大的随意性。对于旧城区改造，什么是“基础设施落后”？这其实是一个不确定的、相对的概念，什么是落后，怎么来界定，由谁来界定？这个弹性太大。若根据这一条，地方政府几乎可以指着城市中的任何一个地方，说那儿“基础设施落后”，需要进行“旧城区改建”。从而就可以“公共利益的需要”为名，对这个地段进行征收，进行“旧城区改建”，被拆迁人却没有任何拒绝的理由。从危旧房改造的决定程序修改变迁来看，征收条例的征求意见稿第一稿虽然将“由政府组织实施的危旧房改造”列为公共利益，但为了防止政府故意混淆“危旧房”的概念，在程序设计上，明确“危旧房的改造需经90%被征收人的同意；要求补偿方案需征得2/3以上被征收人同意；要求补偿协议签约率达到2/3以上方可生效”。这条规定不仅将危旧房改造的初始决定权交给了被征收人，而且将补偿程序的决定权也基本交给了他们，这意味着，即使政府可以在“危旧房改造”上搞“扩大化”，但由于以上程序的保障，政府随意进行“危旧房”改造的空间并不大。但最后定稿颁布的条例却把这一规定给删除了，而是将决定权交给了政府，否定了被征收人的抗辩权，这反而是种退步。值得一提的是，地方政府即使不是为了公共利益征收房屋，当事人也没有切实的救济途径。人民政府以根据新征收条例第八条规定，以公共利益的名义征收房屋，收回国有土地使用权之后，征收的土地却没有真正用于公共利益，或者当初人民政府确实是为了公共利益征收房屋收回土地使用权的，后来计划或者规划变更了，而新条例对此情况并没有作出相应的规定，当事人因此也无法提出复议申请或者提起行政诉讼。

综合以上分析，新条例关于“公共利益”在法律上类型化使之具有司法操作性，这是历史的进步，然而，在认定公共利益的程序设计上仍不科学，公众参与（特别是相关利益人的参与）的具体程序设置不明确；关于“危房旧城改造”这一条款仍有争议，没有设置相应的具体配套制度来限制政府的权力，这将引起政府的管理混乱，使得政府容易在这一块上做文章，为了地方政绩或是面子工程，打着“旧城改造”的旗号，肆意扩大公益拆迁范围，这将不利于保护被拆迁人的利益。

（二）城市房屋拆迁中的补偿问题

现实生活中，缺乏对公共利益明确而严格的认定程序并不是导致拆迁矛盾的主要原因，导致拆迁矛盾的大部分原因是被拆迁人没有得到公平充分的补偿，《城市房屋拆迁管理条例》中货币补偿的办法是“根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定”，当被拆迁人看到政府花了几十万、几百万的成本拆迁他们的房屋后，以几千万、几亿甚至更多的价钱将地皮拍卖给开发商，开发商因此获得了更为丰厚的利润，然而对于被拆迁人，仅对他们的房屋按市场价格进行补偿，这是他们令无法接受的，他们是失去了房屋，但更重要的是他们失去了土地使用权，开发商实质上取得的就是土地使用权，仅对房屋进行补偿而忽略土地使用权并不能说是公平补偿。

1.土地使用权仍未得到完全补偿

根据新条例，公益征收按照公平补偿的原则，“对被征收房屋价值、因征收房屋造成的搬迁、临时安置、因征收房屋造成的停产停业损失进行补偿。对被征收人符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”相比于2001年《城市房屋拆迁管理条例》中的补偿条款，进步之处表现在，明确了“公平补偿”的补偿原则，但其补偿范围及补偿方式并未做出很大的改动。补偿的范围仍然过窄，最突出的表现是对土地使用权的补偿只字未提，仅以“类似房地产的市场价格”含糊过去。拆迁中最具价值的不是房屋，而是土地使用权，因此在征收房屋和收回土地使用权之间，基本法律关系是土地使用权是否能够提前收回的问题，土地使用权提前收回了，房屋也就只能一并征收了。尽管新条例规定“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”这里的“类似”市场价格暗含了部分土地使用权的价格，但是又没有真实反映土地使用权的价格。比如，同样面积和地段的房屋，若不考虑对土地使用权进行补偿，对占地面积大的被拆迁人而言，仅对房屋进行补偿，这是不公平的。而新条例规定的“危旧房改造”，按照市场价对“危房”进行补偿，“危房”自然是不值什么钱的，因此，实际补偿时也不能不考虑土地使用权的价格。新条例的做法不涉及土地使用权，事实上是默许了将土地升值归于政府，这对被拆迁人的权益保护是相当不利的。

2.其他无形利益得不到补偿

被拆迁人应该享有的其他利益，诸如良好的邻里关系、便利成熟的休闲场所和高质量的教育、医疗、市场设施等物质和精神方面的因素都会因为拆迁这一行为发生损失，然而在我国现行的法律制度中，这些具有独立价值的无形利益并不在我国的房屋拆迁补偿范围之内，这是一种私权保护制度不健全的体现。

3.评估制度仍不健全

新条例第二十条第一款规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。”作为弱势群体的被拆迁人，由于信息不对称等多种因素，对评估机构的了解知之甚少，而目前我国房产评估机构资质参差不齐，这样的安排并不利于对房屋作出公平、公正的评估。评估标准仅以“按照房屋征收评估办法确定”一句话以概括，我们目前的房产评估制度并不完善，现行的房地产价格评估方法没有具体的规定或具体的确定方法，而不同的方法将使房地产的价格评估结果大相径庭，面对现行房产评估制度处于急需修订中的境况，新条例对评估办法却仅做了较为笼统的规定，这将会大大影响被拆迁人的房屋评估结果的客观公正。

4.承租人的利益只字未提

对于房屋，除了所有人以外，还有承租人，承租人在房屋拆迁过程中也遭受到了损失，离开熟悉的环境，不得不另寻他处，然而新条例仅对被征收人即房屋所有人进行补偿，对于承租人在拆迁过程中的权利和地位只字未提。而在现实生活中，大量存在的公房租赁的情况，使公房承租人的权利在拆迁过程中无法得到保障。即使在废除的《城市房屋拆迁管理条例》中，对于承租人在拆迁中的合法权益还有相应规定，从新条例的修改过程看，在征求意见稿中还是保留了关于承租人权益保护的条款，但正式的颁布条例却忽略了承租人的权益。现实中存在大量的公有或集体所有房屋的承租人，也存在商业房的承租经营人，前者往往不具备购买或承租市场价格房屋的能力，后者对其商业房也往往投入大量的资金或设施设备。而承租人的权益如果得不到适当的补偿，也有违公平合理的原则。

5.违法建筑的规定仍然过于抽象

新条例中规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”对比于《城市房屋拆迁管理条例》中违章建筑的处理条款“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿”，新条例只是将“违章”改为了“违法”，其他方面未作实质性的变动，其立法思路仍旧是防止被拆迁人在作出征收决定后投机取巧，非法侵占公共利益。实际上，成都市金牛区唐福珍自焚和上海市阂行区潘蓉燃烧瓶等影响恶劣的事件，都是因为政府认为涉案建筑是违法建筑，不予补偿或只给少量补偿引起的。这两年，以拆“违”来推动拆迁，成为一些地方政府推进暴力和违法拆迁的重要手段，因此导致惨案时有发生。一些违法建筑有着其历史渊源，或是属于城中村，违法建筑的形成是复杂的，违法建筑由谁来评定？是否所有的违法建筑都采取同样的手段？一些政府为招商引资而允诺的建筑，最后由于地方政府的失信而变成违法建筑，又该如何处理？对于政府的失信行为又如何处罚？法律对此的规定也是复杂的，若是没有相关具体而明确的规定，执法实践中产生的冲突难以避免，并会因此产生一系列的社会矛盾。

（三）公益拆迁中的强迁问题

新条例被人称道的一大亮点是用司法强迁取代了行政强迁，并被认为这是对被征收人利益保护的进步体现，笔者对此却有不同的看法。以往的“行政强迁”模式的弊端在于行政机关属于“既当运动员，又当裁判员”的情况。行政拆迁的制度是：行政机关作出拆迁决定后，自己对拆迁决定的争议进行裁决，自己对不履行裁决的当事人予以强拆。这样的行政拆迁对被拆迁人而言显然是有失公平的，取消和废除这种不公平的制度是当然的选择，是一种进步，但以“司法强迁”作为替代则必须配置以相应制度的建立和完善，否则，“司法强迁”不但不能解决以往强拆中出现的问题，还会有损司法权威。“司法强拆”替代“行政强迁”的进步是以司法机关相对独立，不受地方和行政机关的干预为前提的，这就要求法院在被征收人对行政征收决定或征收补偿决定不服提起诉讼后，认真严格审查该征收决定，依法作出判决以后再决定是否实施强拆。如果在实行“司法强迁”制度后，司法机关仍受地方政府和其他外力的干预，天平有所倾斜，政府一申请强拆，法院就执行，并没有很好的平衡各方利益，那么，在“行政强迁”中发生的矛盾并不会因为改为“司法强迁”而被解决，相反的，作为公平公正象征的法院，其公信力及司法权威还会大打折扣。因此，“司法强迁”反而是对法院的独立性提出挑战，让法院直面当事人和舆论的压力，用了一种近似于“倒逼”的方式去促使法院更独立。

（四）法律责任不够明晰

在城市房屋拆迁过程中，与处于弱势地位的被拆迁人相比，作为征收主体的权力机构——地方政府本应承担更多的责任，然而新条例关于非法征收所要承担的法律责任之条款显得较为抽象，不够具体，缺乏可操作性。征求意见稿一稿中曾列举的如“未将房屋征收决定予以公告或者公告时间不符合法定要求的”“对不符合规定的补偿方案予以批准的”等14种具体违法行为予以追责的情况，正式颁布的新条例却是将之删除，取而代之的是一些“滥用职权”“玩忽职守”等较为抽象的罪名，这不利于对房屋征收中工作人员的追责及被拆迁人的权益保护，并且很有可能为相关部门或其工作人员损害被拆迁人利益却能免责埋下隐患。正式颁布的新条例关于法律责任的规定与征求意见稿一稿相比，反而是种退步。

（五）被拆迁人的“防卫权”没有得到法律的有力捍卫

在拆迁过程中，由于拆迁公司的暴力强拆，被拆迁人不得已而为之的“以暴制暴”，造成拆迁人员伤亡的例子也屡见不鲜了。其中影响最大的就是辽宁本溪张剑暴力抗拆一案。本案中的拆迁属于商业拆迁，拆迁公司本无强拆权，但由于公权力机关的“选择性”执法，导致拆迁公司能够肆意对被拆迁户进行暴力强拆。本案中的被拆迁户张剑在其妻儿被拆迁人员殴打，自己被多人暴力压制的情况下奋起反抗，刺死一名拆迁人员，拆迁公司的工作人员在没有强拆权的情况下，暴力强拆，张剑反抗的目的是为维护妻儿及自己的生命权、财产权不受侵犯，在当时这是不得已的选择，其行为应属于正当防卫中的特殊防卫。然而最后检察院以故意伤害致死对张剑提起公诉，法院最终判张剑故意伤害罪罪名成立，这样的判决结果不禁让人感到遗憾。目前，在我国，房屋防卫权没有得到很好的保护，相比美国，黑人亨利·史威特枪杀骚扰其房屋的白人一案，无罪判决一举确立了美国的房屋不受侵犯。一位日本留学生误入美国一家私宅，因言语不通主人开枪将其杀死，而主人并不承担刑事责任。在张剑一案中，其房屋在受到严重侵犯，妻儿及自己的生命、健康受到威胁的情况下，他的防卫行为却被仍旧认为是故意伤害行为，这反映出我们“房屋不受侵犯”的保护意识之薄弱，对私权捍卫力度不够。

（六）权利救济不够充分

新条例第二十八条第一款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”，然而这并不等同于说，一旦被征收人提起行政复议或行政诉讼，但凡出现以上的情况，法院都不会执行强拆。这涉及法律解释的问题，关于停止“强拆”执行程序的问题，法律应该对此有一个明确的态度。此外，行政诉讼在法院审理，“拆迁变法”后，“强拆”又由法院执行，由于法院自裁自执，会不会出现快审快判，违法强拆的情况，旧的拆迁条例中规定，强拆由市县人民政府作出决定，对强制拆除决定不服的，被征收人仍能够提起行政诉讼，而对于司法强拆，若是出现以上的情况，当事人至此，反而权利救济用尽。

综上所述，新条例在保护被拆迁人权益方面虽有亮点，但仍有不足之处，如公共利益的认定程序不够严谨，没有对土地使用权进行完全补偿，公平补偿就名不副实，将征收条例的征求意见稿一稿、二稿及正式颁布的条例修改对比来看，正式颁布的新条例在法律责任方面，反而出现了退步，新条例的官方色彩仍然较重，有学者甚至称之为“市长稿”，虽然这种评价有点言过其实，但也客观反映出目前新条例的定位是一部管理法，对被拆迁户的利益保护作用在实际生活中有限。

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[1]新条例是指2011年国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

[2]旧条例是指2001年的《城市房屋拆迁管理条例》，现已废止。